Urteil des LG Berlin vom 10.10.2000, 21 OH 3/98

Aktenzeichen: 21 OH 3/98

LG Berlin: chemische reinigung, venire contra factum proprium, widerklage, beweisverfahren, wasser, behandlung, ausführung, entwässerung, minderwert, quote

Gericht: KG Berlin 6. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 19.12.2008 Normen: § 254 BGB, § 278 BGB, § 633 BGB

Aktenzeichen: 6 U 9187/00

Dokumenttyp: Urteil

Bauvertrag: Haftung des Bauunternehmers bei Ausführungsfehlern neben Planungsfehlern des Architekten

Tenor

Die Berufung der Beklagten zu 3) gegen das Urteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin vom 10. Oktober 2000 wird mit der Maßgabe, dass die Verpflichtung der Beklagten zu 3) zur Mängelbeseitigung erledigt ist, zurückgewiesen.

Die Beklagte zu 3) hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens einschließlich der durch die Nebeninterventionen entstandenen Kosten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 3) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % hiervon abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer der Beklagten zu 3) wird auf 256.309,54 EUR festgesetzt.

Tatbestand

1Die Klägerin - Eigentümerin des Wohngebietszentrums "S. B." in B.-L. - beauftragte die vormalige Beklagte zu 3) - im Folgenden: die Beklagte - mit Vertrag vom 30. Juni 1997 auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 16. Juni 1997 mit der Herstellung des Plattenbelags im Bereich der teilweise auch befahrenen Fußgängerzone des Wohngebiets. Die entsprechenden Architektenleistungen hatte die vormalige Beklagte zu 1. und jetzige Streithelferin zu 1. als Landschaftsarchitektin in Auftrag, die Objektüberwachung (Leistungsphase 8 des § 15 HOAI) oblag zudem den als Arbeitsgemeinschaft verbundenen vormaligen Beklagten zu 2. a) und b) und jetzigen Streithelfern zu 2. und 3.

2Die Beklagte pflasterte den vorgesehenen Bereich mit teils 4, teils 8 cm dicken Platten im Format 30 x 30 cm aus chinesischem Granit G 603. Unterhalb des gepflasterten Bereichs befindet sich eine bereits bei Auftragserteilung vorhandene Tiefgarage. Die verlegten Bodenplatten wiesen nach einiger Zeit insofern Mängel auf, als sich teilweise Platten verschoben haben und dadurch Pressfugen und Kantenabplatzungen entstanden sind. Ferner kam es zu Pfützenbildung, da Niederschlagswasser nicht ordnungsgemäß abfloss. Schließlich bestanden teilweise unansehnliche bräunliche, meist konzentrische Verfärbungen der Platten, die darauf beruhten, dass Sulfationen, die aus dem als Bettungsmaterial verwandten Grauwackesplit aufstiegen, mit dem Sauerstoff der Luft und der Steinoberfläche reagierten und zu Rostablagerungen auf der Steinoberfläche führten.

3Gemäß Beschluss vom 17. März 1998 ist in dem von der Klägerin gegen die Beklagten eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren - 21 OH 3/98 - von dem Landgericht Berlin Beweis erhoben worden durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. W. über das Bestehen von Mängeln des Plattenbelages, die Frage von Verursachungsbeiträgen aus technischer Sicht, erforderliche Mängelbeseitigungsmaßnahmen sowie die geschätzten Sanierungskosten. Wegen der Einzelheiten der Begutachtung wird auf das Gutachten vom 16. Oktober 1998, sowie die Ergänzungsgutachten vom 23. Januar 1999 und vom 3. Mai 1999 und das Sitzungsprotokoll vom 10. Juni 1999 über die mündliche Erläuterung des Gutachtens verwiesen.

4Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin u. a. die Beklagte auf Beseitigung der o. g. Mängel in Anspruch genommen, die ihrerseits widerklagend Zahlung restlichen Werklohnes in Höhe von 525.675,58 DM nebst Zinsen verlangt hat.

5Die Klägerin hat vorgetragen, die Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen sowie der Gefällemangel und die Pfützenbildung beruhten jeweils zum Teil auf Planungsfehlern der Streithelfer, zum Teil auf Ausführungsfehlern der Beklagten, weswegen die Streithelfer ihr als Gesamtschuldner zum Schadensersatz und die Beklagte zur Mängelbeseitigung verpflichtet seien.

6Die Klägerin hat beantragt,

1. pp.

7

8- Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen

9- Gefällemängel und Pfützenbildung,

10- Verfärbungen,

11und zwar unter Berücksichtigung der technischen Planungsunterlagen L. und des Konzepts B. gem. Anlagen K3 und K4 zum Schriftsatz vom 15. Juni 2000,

12hilfsweise,

13die Mängelbeseitigung entsprechend dem Klageantrag zu 2. bezüglich der Mängel - Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen sowie Gefällemängel und Pfützenbildung Zug um Zug gegen Zuschusszahlung der Klägerin an die Beklagte zu 3) in Höhe eines Betrages entsprechend dem etwaig der Klägerin zuzurechnenden Mitverschulden der Beklagten zu 1), 2a) und 2b) zu erbringen.

14 Die Beklagte (zu 3) hat beantragt,

15die Klage abzuweisen,

16sowie widerklagend,

17die Klägerin zu verurteilen, an sie 525.675,58 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem 16. Februar 1999 aus 311.412,74 DM und auf 214.262,84 DM seit dem 25. Januar 2000 (Rechtshängigkeit der Widerklage) zu zahlen.

18 Sie hat vorgetragen, sie habe hinsichtlich der Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen die Beteiligten mehrfach auf Bedenken hinsichtlich der Planung hingewiesen, insbesondere betreffend die Tauglichkeit der Platten zum Befahren mit Kraftfahrzeugen. Trotzdem hätten die Streithelfer zu 1) die Verwendung des Materials vorgeschrieben, was sich die Klägerin zurechnen lassen müsse. Schon während des Bietergesprächs im Juni 1997 habe ihr Geschäftsführer darauf hingewiesen, dass die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Platten nicht tauglich seien. Im Herbst 1997 habe er zudem den Mitarbeiter der Klägerin Kanzler darauf hingewiesen, dass die Entwässerungsebenen nicht stimmten. Sie treffe keine Verantwortung für die Mängel, da die mangelhafte Entwässerung Hauptgrund für die Schadensentstehung sei. Durch das Befahren der Plattenflächen habe eine konkludente Abnahme stattgefunden. Daher könne sie nunmehr auch den restlichen Werklohn entsprechend den mit der Widerklage eingereichten Rechnungen von der Klägerin verlangen.

19 Die Klägerin hat beantragt,

20die Widerklage abzuweisen.

21 Sie hat gerügt, dass die lediglich durch Bezugnahme auf diverse Rechnungen begründete Werklohnforderung unsubstantiiert und die Widerklage daher unschlüssig sei.

22 2. die Beklagte (zu 3) zu verurteilen, die im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin (21 OH 3/98) festgestellten - nachfolgend kurz bezeichneten - Mängel des Plattenbelags der Freiflächen beim Bauvorhaben "S. B.", 1… B.-L., zu beseitigen:

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird gemäß § 543 ZPO a. F. auf den Tatbestand des Urteils vom 10. Oktober 2000 verwiesen, durch den das Landgericht die Beklagte (zu 3) - unter Abweisung der weitergehenden gegen sie gerichteten Klage - verurteilt hat, die im selbstständigen Beweisverfahren 21 OH 3/98 des Landgerichts Berlin festgestellten o. g. Mängel des Plattenbelags der Freifläche beim Bauvorhaben "S. B.", 1… B. –L. zu beseitigen, wobei es Sache der Klägerin ist, Maßnahmen zur Entwässerung auf der Tiefgaragendecke zu ergreifen, die

Klägerin ist, Maßnahmen zur Entwässerung auf der Tiefgaragendecke zu ergreifen, die Beklagte (zu 3) die Sanierungsplanung B. - jedoch ohne neu vorgesehene gestalterische Elemente - und die technische Planungsgrundlage des Dipl. Ing. L. zu beachten hat, wobei es ihr überlassen bleibt, die Granitplatten entweder nachzuarbeiten oder durch neue Platten zu ersetzen, und die Widerklage abgewiesen hat.

23 Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Sie ist der Auffassung, der Klageantrag sei nicht hinreichend konkretisiert. Das mangelhafte Gefälle beruhe ausschließlich auf einem Planungsfehler der Architekten, für den sie nicht hafte. Die Verfärbungen der Platten wiederum seien Folge davon, dass sich aufgrund des mangelhaften Gefälles Wasser unter den Platten gesammelt habe und es zu einer Ionenwanderung und dadurch zu einer Verfärbung gekommen sei. Hinsichtlich der ausgeschriebenen und dann auch verwandten Platten habe sie mehrfach - letztlich aber erfolglos - mündlich Bedenken gegenüber allen Beteiligten vorgebracht. Deshalb sei sie auch nicht für die Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen verantwortlich zu machen. Selbst wenn es entgegen ihrer Ansicht an einer Abnahme fehlen sollte, könne sie trotzdem die Schlusszahlung verlangen, da ihr eine mängelfreie Erstellung des Werks wegen unverhältnismäßig hohem Aufwand nicht zumutbar sei. Über den unstreitigen Restvergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 480.101,34 DM hinaus stünden ihr weitere Ansprüche in Höhe von 14.515,40 DM für geleistete Überstunden und 28.404,06 DM für Nachtragsarbeiten zu.

24 Nach längeren Vergleichsverhandlungen schlossen die Parteien am 2./8. September 2004 eine Vereinbarung (Bl. 174/175 Bd. III d. A.), wonach ein "Abrechnungsverhältnis" der Gestalt eintritt, dass der der Beklagten zustehende etwaige Restwerklohnanspruch fällig und durchsetzbar, aber um den infolge der Mängel des Plattenbelages entstandenen Minderwert zu kürzen ist; zu einer Kürzung des Vergütungsanspruchs sollen dabei nur solche Mängel des Plattenbelags führen, zu deren Beseitigung die Beklagte gemäß dem angefochtenen Urteil verpflichtet gewesen wäre, soweit dieses in zweiter Instanz Bestand hat.

25 Nachdem die Beklagte daraufhin ausdrücklich vorgeschlagen hatte, dass die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrages auf Mängelbeseitigung "in der Hauptsache für erledigt erklärt und die Beklagte dieser Erklärung zustimmt, so dass eine einverständliche Hauptsachenerledigung vorliegt", hat die Klägerin den Rechtsstreit unter Protest gegen die Kosten in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung mit der Einschränkung einer Verrechnung ihrer etwaigen Zahlungspflicht mit von der Klägerin zu leistenden Zuschüssen wegen fehlerhafter Planung angeschlossen.

26 Durch Urteil vom 16. Oktober 2007 - 13 O 628/02 - hat das Landgericht Berlin die Streithelferin der Klägerin zu 1) verurteilt, an die Klägerin 539.342,-- Euro nebst Zinsen zu zahlen. Bei diesen Kosten handelt es sich um die von dem Sachverständigen Dr. S. in dessen hiermit in Bezug genommenen Gutachten vom 18. Mai 2006 und 31. Juli 2007 (Anlagen BB 12 und BB 13 zum Schriftsatz der Klägerin vom 18. Dezember 2007) für die Beseitigung der unter Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils festgestellten Mängel ohne Berücksichtigung der zur Beseitigung der Verfärbungen angesetzten Kosten. Die Streithelferin der Klägerin zu 1) hat hierauf im Jahre 2007 450.000,-- Euro nebst Zinsen und im April 2008 einen weiteren Teilbetrag von 68.532,46 Euro an die Klägerin gezahlt.

27 In diesem Rechtsstreit (13 O 628/02) hatte die Klägerin der Beklagten den Streit verkündet, die dort daraufhin mit Schriftsatz vom 28. Februar 2005 dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten ist.

28 Die Beklagte beantragt,

29unter Änderung des angefochtenen Urteils, die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen, soweit nicht durch ihre eingeschränkte Anschließungserklärung Hauptsachenerledigung eingetreten ist und die Klägerin zu verurteilen, an sie 267.416,28 EUR (523.020,80 DM) nebst 9,5 % Zinsen seit dem 16. Februar 1999 aus 159.222,80 EUR (311.412,74 DM) und aus weiteren 108.193,48 EUR (211.608,06 DM) seit dem 25. Januar 2000 zu zahlen.

30 Die Klägerin beantragt,

31die noch anhängige Berufung zurückzuweisen,

32hilfsweise,

33

34 Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und tritt dem Vorbringen der Beklagten unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiter entgegen. Die von der Beklagten zu tragenden Mängelbeseitigungskosten beliefen sich allein wegen der Verfärbungen des Plattenbelags auf 235.500,-- Euro; für die Kosten der Beseitigung der übrigen in dem angefochtenen Urteil festgestellten Mängel hafte die Beklagte neben der Streithelferin zu 1), so dass sie zur Zahlung des insgesamt noch offenen Restbetrages von 20.809,54 Euro verpflichtet sei. Nach Verrechnung mit dem der Beklagten zustehenden Restwerklohnanspruch verbleibe somit ein Saldo zu ihren - der Klägerin - Gunsten.

35 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

36 Der Senat hat aufgrund des Beschlusses vom 25. April 2008 (Bl. 77 Bd. V d. A.), auf den verwiesen wird, Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Mineralogen Dr. T. G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 20. August 2008 (Bl. 92 - 99 Bd. V d. A.) sowie das Ergänzungsgutachten vom 27. Oktober 2008 (Bl. 156 - 159 Bd. V d. A.) und bezüglich deren mündlicher Erläuterungen auf die Sitzungsniederschrift vom 19. Dezember 2008 (Bl. 203 - 208 Bd. V d. A.) Bezug genommen.

37 festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Tenors zu Ziffer 2. des angefochtenen Urteils in der Hauptsache erledigt ist und die Berufung im Übrigen zurückzuweisen.

Die Beiakten des Landgerichts Berlin 21 OH 3/98 und 13 O 628/02 lagen zur Information des Gerichts vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

A

38 Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 511 ff ZPO).

B

39 Die zulässige Berufung der Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg.

40 Auch wenn sich die Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich Ziffer 2 des Tenors des angefochtenen Urteils nur eingeschränkt angeschlossen hat, geht der Senat gleichwohl von einer übereinstimmenden Erledigungserklärung aus, da die Beklagte entsprechend dem Grundsatz „venire contra factum proprium“ 242 BGB) an ihrer Erklärung vom 24. September 2004, dass sie einer Erledigungserklärung der Klägerin „zustimmt, so dass eine einverständliche Hauptsachenerledigung vorliegt“, festzuhalten ist, zumal eine Erledigungserklärung als Prozesserklärung grundsätzlich nicht widerruflich ist (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 91 a Rdnr. 11), so dass über die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zur Mängelbeseitigung nur im Rahmen der Klärung ihres Vergütungsanspruchs zu befinden ist, was sowohl dem Wortlaut, als auch dem wirklichen Sinn der Vereinbarung vom 2./8. September 2004 entspricht.

41 1. Vergütungsanspruch der Beklagten

42 Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein (Rest-)Werklohnanspruch in Höhe von 501.297,89 DM (256.309,54 EUR) aus § 631 Abs. 1 BGB zu.

43 Die Beklagte macht mit dem Berufungsantrag noch eine Forderung in Höhe von 523.020,80 DM geltend. Der Höhe nach wird dieser Betrag allerdings mit der Berufungsbegründung überhaupt nicht und mit dem Schriftsatz vom 14. Februar 2005 (Bl. 2 ff. Bd. IV d. A.) nur in Höhe von 520.116,02 DM nachvollziehbar begründet.

44 Ursprünglich hatte die Beklagte mit der Widerklage vom 17. Januar 2000 (Bl. 168, 169 Bd. I d. A.) einen Betrag von 525.675,58 DM unter Bezugnahme auf verschiedene Rechnungen geltend gemacht, was sowohl von der Klägerin mit Schriftsatz vom 25. Januar 2000 (Bl. 223 Bd. I d. A.) als auch von dem Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 27. Januar 2005 (vgl. Bl. 2 und 101 Bd. II d. A.) als unschlüssig bzw. als unsubstantiiert gerügt worden war. Nach einer gerichtlichen Auflage vom 28. Februar 2000 (Bl. 13 Bd. II d. A.) hat die Beklagte weitere Ausführungen zur Widerklage gemacht

2000 (Bl. 13 Bd. II d. A.) hat die Beklagte weitere Ausführungen zur Widerklage gemacht und dabei eine Rechnung über 2.642,46 DM als „beglichen“ aus dem Streit herausgenommen, dafür aber zwei zusätzliche Rechnungsrestposten von 445,88 DM und 61,06 DM (zusammen 506,94 DM) zusätzlich geltend gemacht, woraus sich ein neuer Saldo von 523.527,74 DM ergibt, ohne allerdings hinsichtlich der Differenz von 2.147,84 DM prozessuale Konsequenzen zu ziehen, weshalb das Landgericht die Widerklage insoweit (zu Recht) als „ohnehin unbegründet“ abgewiesen hat. Die „Klageerweiterung“ von 506,94 DM hat die Beklagte mit der Berufung nicht weiter verfolgt, woraus sich der Berufungsantrag in Höhe von (523.527,74 DM - 506,94 DM =) 523.020,80 DM erklärt. Der „Fehlbetrag“ in dem Schriftsatz vom 14. Februar 2005 resultiert daraus, dass die Beklagte bei der Berechnung ihrer (Rest-)Werklohnforderung nicht einmal die Inanspruchnahme der Bürgschaft über 187.436,67 DM und sodann die geleistete Zahlung von 184.531,90 DM, sondern versehentlich zweimal die Zahlung von 184.531,90 DM in Abzug gebracht hat. Dies erklärt auch, wieso die Beklagte von einer unstreitigen Restwerklohnforderung von brutto 477.196,56 DM (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 14. Februar 2005), die Klägerin hingegen von einem Restvergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 480.101,34 DM (vgl. S. 4 des Schriftsatzes vom 20. Dezember 2004) ausgeht (Differenz 2.904,77 DM bzw. 2.904,78 DM). Addiert man zu dem unstreitigen Restwerklohn in Höhe von insgesamt 480.101,34 DM die von der Beklagten mit Schriftsätzen vom 14. Februar 2005 und 2. März 2005 näher dargelegten Beträge von 14.515,40 DM und 28.404,06 DM, erhält man wiederum die mit dem Berufungsantrag geltend gemachte Forderung von 523.020,80 DM.

45 a) Dass der Beklagten ein Restvergütungsanspruch in Höhe von 480.101,34 DM zusteht, ist zwischen den Parteien unstreitig.

46 b) Hinsichtlich der weiteren Forderung über 14.515,40 DM hatte die Beklagte zunächst mit Schriftsätzen vom 31. März 2000 und 14. Februar 2005 vorgetragen, insoweit handele es sich um einvernehmliche Erhöhungen entsprechend einer Besprechungsnotiz, was auch in den Vergleichsgesprächen zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien unstreitig gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 2. März 2005 trägt die Beklagte nunmehr vor, der Anspruch werde aus Überstunden hergeleitet, die zunächst in einer handschriftlichen Aufstellung ihres Mitarbeiters C. von Anfang August 1999 mit 20.738,47 DM aufgeführt und von dem für die I. GmbH tätigen Zeugen G. in Höhe von 14.515,40 DM anerkannt worden sei. Die Klägerin hat demgegenüber vorgetragen, dass eine Vergütung für Überstunden vertraglich nicht vorgesehen gewesen sei und solche von G. auch weder geprüft noch anerkannt worden seien. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung von § 15 VOB/B hätte die Beklagte zunächst eine Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten und Überstunden, die Anzeige der Ausführung von Stundenlohnarbeiten und die Einreichung von Stundenlohnzetteln darlegen müssen, bevor eine Beweisaufnahme über ein Anerkenntnis der hierfür verlangten Vergütung in Betracht kommt. Dies gilt um so mehr, als es sich bei der handschriftlichen Zusammenstellung (Anlage BK 9) nicht um eine nachvollziehbare Aufstellung von geleisteten Überstunden, sondern um eine Aufstellung offener Forderungen handelt, von denen lediglich eine Position „Überstunden“ betrifft, die mit „355,72 h x 58,30 (=) 20.738,47“ berechnet werden. Wer, wann, aufgrund welchen Auftrages, wofür Überstunden geleistet hat, lässt sich dieser „Zusammenstellung“ nicht entnehmen. Damit fehlt bereits ein hinreichender Vortrag dazu, auf welcher Grundlage der Zeuge G. das behauptete Anerkenntnis abgegeben haben soll. Desweiteren fehlt jede nähere Darlegung dazu, wann unter welchen Umständen ein entsprechendes Anerkenntnis erklärt worden sein soll. Schließlich folgt allein daraus, dass der Zeuge G. Angestellter der I. GmbH war, die ihrerseits mit einer weitreichenden Vertretungsberechtigung der Klägerin hinsichtlich der Objektüberwachung und der Wahrnehmung der Leistungsbefugnis des Auftraggebers ausgestattet war, noch nicht, dass er auch bevollmächtigt war, derart weitreichende, die Klägerin rechtlich bindende Anerkenntnisse abzugeben. Unter diesen Umständen würde eine Beweisaufnahme über die Behauptung, der Zeuge G. habe Überstunden im Wert von 14.515,40 DM anerkannt, auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen.

47 Auch aus der Behauptung, „diese Nachtragsforderung“ sei „in den umfangreichen Vergleichsgesprächen der Prozessbevollmächtigten ... bisher unstreitig“ gewesen, kann die Beklagte nichts für sich Günstiges herleiten. Denn zum einen macht es gerade das Wesen von Vergleichsgesprächen aus, so viele Punkte aus dem Streit herauszunehmen bis - im Erfolgsfalle - eine Einigung erzielt wird, zum anderen kommt es letztlich (nur) darauf an, dass die Forderung in dem Rechtsstreit bestritten wird.

48 Die Widerklage ist daher in Höhe von 14.515,40 DM unbegründet, was der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 26. August 2005 ausführlich erörtert hat, ohne dass hierauf ergänzender Vortrag der Beklagten erfolgt wäre.

49 c) Entsprechendes gilt hinsichtlich der weiteren Forderung über 6.456,50 DM. Insoweit hat die Beklagte mit Schriftsätzen vom 31. März 2000 und 14. Februar 2005 vorgetragen, dieser Betrag sei für einen zusätzlichen Pflegegang und eine Pollerreparatur gemäß ihrer Rechnung vom 24. August 1998 angefallen. Mit Schriftsatz vom 2. März 2005 hat sie dieses Vorbringen dahingehend ergänzt, ihr Mitarbeiter K. sei von G. mit einem zusätzlichen Pflegegang beauftragt und die Leistung von ihr erbracht worden. Die Klägerin bestreitet dies mit dem Hinweis, die Leistung sei von dem Auftrag vom 27. Mai 1998 über Nachpflanzungen umfasst und die Rechnung nicht aussagekräftig. Im Hinblick auf dieses Bestreiten fehlt auch hier substantiierter Vortrag der Beklagten, wann und wieso (Erforderlichkeit eines zusätzlichen Pflegeganges) G. einen entsprechenden Auftrag erteilt haben soll. Desweiteren ist keine Anspruchsgrundlage dafür ersichtlich, dass sie die Reparatur einer von ihr erbrachten, aber noch nicht abgenommenen Leistung gesondert bezahlt erhält. Mangels jeglicher Darlegung der näheren Umstände der Auftragserteilung ist - von der Klägerin zu Recht gerügt - auch nicht ersichtlich, ob es sich tatsächlich um einen gesondert zu vergütenden (Nachtrags-)Auftrag oder lediglich um eine Aufforderung zur Erbringung von Fertigstellungs- bzw. Gewährleistungsarbeiten handelte.

50 d) Hingegen ist die weitere Forderung über 5.305,10 DM für die Lieferung und den Einbau von vier Pollern nunmehr unstreitig, nachdem die Klägerin zu dem entsprechenden Vortrag der Beklagten unter Vorlage des schriftlichen Auftrages vom 27. Mai 1998 (Anlage BK 10 Bl. 31 Bd. IV d. A.) nicht mehr Stellung genommen hat.

51 e) Die schließlich geltend gemachte Forderung in Höhe von 16.642,46 DM ist von vornherein unschlüssig in Höhe von 42,51 DM nachdem die Beklagte selbst auf S. 4 ihres Schriftsatzes vom 2. März 2005 nur noch eine Forderung in Höhe von 16.599,05 DM begründet. Im Übrigen ist die Rechnung der Beklagten vom 26. Juli 1999 nach den Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 29. April 2005 in Höhe von 15.891,45 DM unstreitig, sodass nur noch über die Position A 4.3 aus dieser Rechnung in Höhe von 610,-- DM zuzüglich MwSt zu entscheiden ist. Insoweit trägt die Beklagte lediglich vor, dass diese Position im Rahmen der Rechnungsprüfung von der Klägerin gestrichen, und die Leistung (sodann) nachgeholt worden sei, was die Klägerin ihrerseits bestreitet. Da der Vortrag der Beklagten den Schluss zulässt, dass diese in Rechnung gestellte Leistung (zunächst) nicht (oder nicht richtig) ausgeführt (und deshalb von der Klägerin gestrichen) worden ist, hätte die Beklagte vortragen müssen, wann und durch wen diese Leistung erbracht worden ist, da sich derartiges nicht dem zum Beweis angebotenen Rücklaufexemplar der Rechnung vom 26. Juli 1999 entnehmen lässt. Wollte man über den unsubstantiierten Vortrag „Leistung wurde nachgeholt“ Beweis erheben, liefe dies auf eine unzulässige Ausforschung hinaus, da der Zeuge K. (der als leitender Mitarbeiter der Beklagten die Klettersprossen kaum selbst aufgestellt haben dürfte) erst die Tatsachen bekunden soll, aus denen die Beklagte für sich Günstiges herzuleiten gedenkt. Auch dies ist mit der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 26. August 2005 erörtert worden, ohne dass hierauf ergänzender Vortrag erfolgt wäre.

52 Danach besteht ein (zunächst) begründeter Vergütungsanspruch in Höhe von 501.297,89 DM bzw. 256.309,54 Euro.

53 2. Mängelbeseitigungskosten

54 Der Restwerklohnanspruch in Höhe von 501.297,89 DM verringert sich allerdings entsprechend der Vereinbarung vom 2./8. September 2004 um die Kosten für die Beseitigung der Mängel, zu deren Beseitigung die Beklagte gemäß dem angefochtenen Urteil verpflichtet gewesen wäre, soweit dieses in zweiter Instanz Bestand hat. Dementsprechend hatte der Senat zu prüfen, für welche Mängel die Beklagte verantwortlich ist und welche von der Beklagten zu tragende Kosten für deren Beseitigung entstehen würden.

55 a) Grundsätzlich folgt der Senat den Ausführungen des Landgerichts auf Seite 20 ff. des angefochtenen Urteils, dass die Beklagte aus § 4 Nr. 7 VOB/B zur Beseitigung der Mängel „Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen“ und „Gefällemängel und Pfützenbildung“ sowie „Verfärbungen“ verpflichtet war.

56 aa) Soweit die Beklagte einwendet, die Mängel „Verschiebungen, Fugenbildungen und Abplatzungen“ seien zum Teil auf eine Fehlplanung dergestalt zurückzuführen, dass kleinformatige Platten ausgeschrieben und verwandt worden seien, worauf sie bereits anlässlich des Bietergesprächs am 16. Juni 1997 hingewiesen und die Verwendung größerer Platten vorgeschlagen habe, hat das Landgericht auf S. 22 - 24 des angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt, dass der Vortrag der insoweit darlegungs-

angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt, dass der Vortrag der insoweit darlegungsund beweispflichtigen (vgl. BGH, MDR 2008, 200 f.) Beklagten nicht den an eine ordnungsgemäße Bedenkenanmeldung gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B zu stellenden Anforderungen genügt. Es kommt hinzu, dass es der Beklagten oblegen hätte, nach dem Vertragsschluss am 30. Juni 1997 Bedenken in der durch § 4 Nr. 3 VOB/B vorgeschriebenen Form anzumelden.

57 Desweiteren ist ohne nähere Erklärung nicht nachvollziehbar, wieso auch das mangelhaft ausgebildete Gefälle und die damit einhergehende Pfützenbildung auf die Verwendung kleinformatiger Platten zurückzuführen sein soll. Der Vortrag der Beklagten „entsprechendes“ gelte „für das mangelhafte Gefälle und die Pfützenbildung“, reicht zur Erklärung jedenfalls nicht aus.

58 Auch soweit sich die Beklagte gegen die von dem Landgericht angenommene gesamtschuldnerische Haftung wendet, hat sie damit keinen Erfolg. Das Landgericht ist auf S. 12, 17, 23 - 25 unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung und Literatur (BGH Z 43, 227 f.; Baurecht 1989, 467; Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 13. Aufl., § 4 Rdnr. 341 - 343) zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte neben den planenden Architekten, der Streithelferin zu 1), der Klägerin gegenüber zunächst unbeschränkt als Gesamtschuldnerin haftet, da die Mängel auch durch eigene Fehlleistungen der Beklagten (Verletzung der Pflichten aus § 4 Nr. 3 VOB/B) entstanden sind. Da der BGH (in Baurecht 1983, 584) auch auf § 633 Abs. 3 BGB Bezug genommen hat, kommt eine gesamtschuldnerische Haftung auch dann in Betracht, wenn der Auftraggeber unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 einen Kostenerstattungsanspruch oder einen Vorschussanspruch auf die Mängelbeseitigungskosten gegen den Auftragnehmer und einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB gegen den Architekten erhebt. Weiter kommt eine Anwendung des § 426 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn der Auftraggeber gegen den Architekten einen Anspruch aus § 635 BGB und gegen den Auftragnehmer einen solchen aus § 4 Nr. 7 VOB/B hat (BGH, NJW 1969, 653) geltend macht. Wie bereits vorstehend ausgeführt, ist die von der Beklagten behauptete Bedenkenanmeldung nicht hinreichend dargetan, da sie letztlich nicht rechtzeitig, nicht gegenüber dem richtigen Empfänger, nicht in der erforderlichen Form und nicht zutreffend erfolgt ist. Aus der „Aktennotiz zum Bietergespräch“ kann die Beklagte jedenfalls nichts für sich Günstiges herleiten. Zum einen hat sie nunmehr klargestellt, dass dieser Vermerk nicht von dem Zeugen G., sondern ihrem Geschäftsführer unterzeichnet worden ist. Zum anderen ist die Aktennotiz - abgesehen davon, dass die Beklagte selbst die Ausführung eines befahrbaren Belages aus Natursteinplatten mit den Maßen 30/30/8 angeboten hatte - auch inhaltlich falsch. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. auf S. 15, 16 des Gutachtens vom 16. Oktober 1998 sollen mit Kraftfahrzeugen befahrene Flächen nicht nur grundsätzlich nicht mit Platten befestigt werden (vgl. auch „Merkblatt für Flächenbefestigungen mit Pflaster und Plattenbelägen, Ausgabe 1989, ergänzte Fassung 1994“), sondern Platten sind für diesen Zweck auch um so ungeeigneter, je größer die Steine im Verhältnis zu ihrer Dicke sind, da sie dann unter Verkehrsbelastung desto eher infolge der größeren Biegebeanspruchung auseinanderbrechen oder mangels ausreichender Kontaktflächen der Fugenfüllungen (zunächst) kippen (und infolge des weiter abnehmenden Zusammenhalts schließlich auch zerstört werden). Die von der Beklagten - angeblich - empfohlenen Platten mit den Maßen 100/100/8 waren daher noch bei weitem ungeeigneter als die geplanten und tatsächlich eingebauten Platten.

59 Unerheblich ist, dass die Klägerin nach Auftreten der Mängel beabsichtigte, die Außenanlagen neu zu gestalten und dies zwischenzeitlich auch durchgeführt hat. Denn dies war gerade der Grund dafür, dass die Parteien eine Vereinbarung dahingehend geschlossen haben, dass eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte nicht mehr stattfinden soll. Wegen der Neugestaltung kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der „Minderwert“ nicht unter Zugrundelegung einer Wiederverwendung der kleinformatigen Platten bemessen werden könne.

60 Soweit die Beklagte einwendet, die für das Aufrauhen der nicht sichtbaren Flächen der Natursteine (seitliche Kanten und Unterseite) anfallenden Kosten seien als sogenannte „Sowieso-Kosten“ von den Mängelbeseitigungskosten in Abzug zu bringen, übersieht sie, dass nach Nr. 2 c des Urteilstenors es ihr überlassen war, entweder vorhandene Granitplatten durch Aufrauhen nachzubearbeiten und so Verschiebungen zu verhindern oder neue Platten einzusetzen. Desweiteren fehlt eine Darlegung, dass die Anschaffung von Platten mit komplett aufgerauten Flächen höhere Kosten verursacht hätte, als sie durch die Anschaffung der bereits verlegten Platten entstanden sind.

61 bb) Die Beklagte hat auch für die an den Platten unstreitig aufgetretenen Verfärbungen

61 bb) Die Beklagte hat auch für die an den Platten unstreitig aufgetretenen Verfärbungen einzustehen, die unstreitig aus der von der Klägerin gelieferten Grauwacke als Bettungsund Tragschicht herrühren, § 4 Nr. 7 VOB/B.

62 Soweit die Beklagte einwendet, die Verfärbungen seien zwischenzeitlich verblasst und kaum noch sichtbar, kann sie damit für den Zeitraum bis zum Erlass des angefochtenen Urteils schon deshalb nicht gehört werden, weil in dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt worden ist, dass die Platten „unansehnlich bräunliche, meist konzentrische Verfärbungen“ aufweisen, ohne dass die Beklagte einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat. Auch nach der Vereinbarung der Parteien vom 2./8. September 2004 kommt es nur darauf an, zur Beseitigung welcher Mängel die Beklagte nach dem angefochtenen Urteil verpflichtet gewesen wäre. Danach stand aber das Vorliegen der Verfärbungen als solcher zum damaligen Zeitpunkt außer Streit. Soweit der diesbezügliche Vortrag auf den Zeitraum nach Erlass des Urteils bzw. Abschluss der Vereinbarung vom 2./8. September 2004 und darüber hinaus in die nahe Zukunft („ ... Optische Mängel werden in absehbarer Zeit nicht mehr sichtbar sein.“) abzielt, steht dieses von der Klägerin bestrittene Vorbringen in Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. in dessen Gutachten vom 18. Mai 2006, wonach „ca. 90 % der Platten bereits verfärbt ... sind (und) davon auszugehen (ist), dass sich mit der Zeit alle Natursteine aufgrund des Grauwackesplits verfärben werden.“

63 Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Sachverständige Dr. G. auf Seite 4 des Ergänzungsgutachtens vom 27. Oktober 2008 ausgeführt hat:

64 „Alle Natursteinbeläge im Außenbereich nehmen im Laufe der Jahre eine mehr oder weniger stark ausgeprägte Patina an. Durch diesen Effekt können vorhandene Verfärbungen überlagert und in ihrer Erscheinung abgeschwächt werden.“

65 Denn abgesehen davon, dass dies entgegen der Ansicht der Beklagten bereits objektiv nicht bedeutet, dass „damit der Effekt der Verfärbung nicht mehr sichtbar ist“, erfolgten diese Ausführungen des Sachverständigen im Anschluss an die ausdrückliche Verneinung der von der Beklagten aufgeworfenen Frage, ob die streitgegenständlichen Verfärbungen durch Beregnung und Benutzung beseitigt werden und sollten lediglich in diesem Zusammenhang zum Ausdruck bringen, dass die Verfärbungen infolge der normalen witterungsbedingten Veränderung der Natursteinoberflächen im Laufe der Jahre weniger auffällig in Erscheinung treten.

66 Darüber hinaus ist der Klägerin nicht zuzumuten, über Jahre den als solchen unstreitigen Mangel der Verfärbungen hinnehmen zu müssen, bis diese - möglicherweise - durch eine sich entwickelnde Patina abgeschwächt werden. Das danach jedenfalls auch noch zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 2./8. September 2004 vorhandene berechtigte Interesse der Klägerin an der Mängelbeseitigung schließt auch den Einwand der Unzumutbarkeit i. S. d. § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. aus.

67 cc) Unabhängig von der Frage einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten kann sie sich allerdings auf ein mitwirkendes Verschulden der planenden Architekten als Erfüllungsgehilfen der Klägerin mit der Folge berufen, dass sie nur in Höhe einer um die Mitverantwortlichkeitsquote der Architekten verminderten Quote haftet (§§ 278, 254 BGB). Grundsätzlich kann nämlich der Auftragnehmer trotz gesamtschuldnerischer Haftung mit dem Architekten den Einwand erheben, der Mangel beruhe auch oder allein auf einer Pflichtverletzung des Architekten (vgl. BGH BauR 1991, 79 f.; Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 13 Rdnr. 56).

68 (1) Von einer Haftungsbeschränkung der Beklagten auf eine bestimmte Quote wegen einer Mitverantwortlichkeit der Klägerin für Planungsfehler der Architekten ist hinsichtlich der Mängel „Plattenverschiebungen, Pressfugen- und Kantenabplatzungen“ sowie bezüglich der Mängel „Gefällemängel und Pfützenbildung“ auszugehen, da insoweit Planungsfehler der Architekten einerseits und die Nichtanmeldung entsprechender Bedenken andererseits zusammentreffen.

69 Bezüglich der Mängel „Plattenverschiebungen, Pressfugen- und Kantenabplatzungen“ liegt unstreitig ein Planungsfehler der Architekten vor, der ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. in dessen Ergänzungsgutachten vom 23. Januar 1999 für die Beklagte erkennbar war, mangels erforderlicher Sachkenntnis aber nicht erkannt worden ist, weshalb auch eine entsprechende Bedenkenanmeldung unterblieben bzw. formell und inhaltlich nicht korrekt - vgl. hierzu die vorstehenden Ausführungen unter aa) und bb) - erfolgt ist. Vielmehr hat die Beklagte, die offensichtlich von der gefahrlosen Befahrbarkeit des Plattenbelags ausging, die Ausführung des befahrbaren Plattenbelags mit Kreuzfuge sogar selbst angeboten, ohne auf die Ungeeignetheit dieser Belagsart hinzuweisen. Soweit sie in dem Bietergespräch die Verwendung größerer Platten

hinzuweisen. Soweit sie in dem Bietergespräch die Verwendung größerer Platten empfohlen hat, wären diese entsprechend den obigen Ausführungen unter bb) noch ungeeigneter als die geplanten und dann eingebauten Platten gewesen.

70 Auch hinsichtlich der Mängel „Gefällemängel und Pfützenbildung“ ist zunächst von Planungsfehlern der Architekten (Tiefgaragendach ohne Gefälle, zu geringe Fugenbreite etc.) auszugehen, die aber nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. ebenfalls für die Beklagte erkennbar waren, ohne dass sie hierauf hingewiesen hat. Insoweit kamen neben den unterlassenen Hinweisen sogar noch eigene Ausführungsfehler hinzu, da nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. auf S. 8 - 10 des Ergänzungsgutachtens vom 23. Januar 1999 die von der Beklagten ausgeführten Arbeiten teilweise kein eindeutiges Gefälle, dafür aber Vertiefungen ohne Abflussmöglichkeit erkennen lassen. Außerdem hatte das von der Beklagten gewählte zu feinkörnige Fugenfüllmaterial eine geringe Wasserdurchlässigkeit zur Folge, was wiederum die Pfützenbildung begünstigt hat. Dementsprechend hat auch der Sachverständige Dr. S. auf S. 11 seines Gutachtens vom 18. Mai 2006 ausgeführt, dass die erforderliche „vollständige Verfüllung der Fugen mit einem hochwertigen Material“ nicht erfolgt ist.

71 Andererseits waren von der planenden (Landschafts-) Architektin - der Streithelferin zu 1) - als Sonderplaner gerade in diesem Bereich Fachkenntnisse zu erwarten, bei deren Vorliegen bzw. deren Anwendung auf das konkrete Bauvorhaben es nicht zu der Vielzahl von Planungsfehlern hätte kommen dürfen. Diese Planungsmängel beschränkten sich nicht nur auf die fehlerhafte Auswahl des zur Belastung durch Fahrverkehr nicht geeigneten Plattenbelags, sondern erfassten auch die darunter liegende Tragschicht, die zum einen als nicht kornabgestuftes Material, nämlich Splitt 5/8 mm, das sich nicht optimal verdichten läßt, zum anderen in einer Bettungsdicke von 7 - 10 cm ausgeschrieben wurde, obwohl nach DIN 18318, Abschnitt 3.6, die Dicke des Plattenbettes (nur) 3 - 5 cm betragen sollte, da bei dickerer Bettung Verformungen nicht auszuschließen sind. Darüber hinaus wurde ausdrücklich ein (Platten-) verband mit Kreuzfugen verlangt, die Horizontalkräften, wie sie beim Bremsen, Beschleunigen oder Kurvenfahren durch Kraftfahrzeuge auftreten, kaum Widerstand entgegensetzen und deshalb die Verschiebung der Platten beim Befahren begünstigen.

72 Schließlich wies die Planung der Streithelferin zu 1) auch keinen Gefälleestrich aus, wie dies erforderlich gewesen wäre, und die der Beklagten übergebenen Pläne enthielten nur eine Vielzahl von Pfeilen, die die erforderlichen konkreten Prozentangaben für das Gefälle nicht ersetzen konnten.

73 Der Senat geht daher nach dem Ergebnis des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der von dem Landgericht eingeholten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. W. und Dr. S. 286 ZPO) im Hinblick auf die unstreitigen Planungsmängel und deren Umfang einerseits sowie die Nichtanmeldung von Bedenken hinsichtlich dieser ihr erkennbaren Fehler sowie eigener Ausführungsfehler der Beklagten andererseits davon aus, dass hinsichtlich der Mängel „Plattenverschiebungen, Pressfugen- und Kantenabplatzungen“ sowie „Gefällemängel und Pfützenbildung“ zwar ein überwiegendes mitwirkendes Verschulden der planenden Architekten zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen ist, das aber im Hinblick auf die Schwere der Pflichtverletzungen der Beklagten deren Haftung nicht völlig entfallen, sondern jedenfalls in Höhe des insoweit von der Klägerin noch geltend gemachten Betrages von 20.809,54 EUR (was einer Quote von 3,86 % entspricht) bestehen lässt.

74 (2) Hinsichtlich der Verfärbungen der Platten stellt sich die Rechtslage allerdings grundsätzlich anders dar, da die (Haupt-)Ursache hierfür in der Verwendung der - weder vom Bauherrn noch von den planenden Architekten vorgegebenen, sondern allein von der Beklagten ausgewählten - Grauwacke liegt. Hätte die Beklagte - so der Sachverständige Prof. Dr. W. in der mündlichen Erläuterung seiner Gutachten vom 10. Juni 1999 - statt Grauwackesplitt (den etwas teureren) Granitsplitt eingesetzt, wäre es nicht zu den Verfärbungen gekommen. Als Fachfirma aus dem Raum Berlin, wo viel Grauwacke verbaut wird, hätte der Beklagten das Problem (Eisenschüssigkeit der Grauwacke) bekannt sein müssen, wie der Sachverständige Prof. Dr. W. auf S. 11 des Ergänzungsgutachtens vom 23. Januar 1999 ausgeführt und deshalb den Verursachungsbeitrag der Beklagten insoweit mit 100 % angesetzt hat. Dass Grauwacke bei direktem Kontakt mit Stein diesen verfärbt, ist im Straßen- und Verkehrsbau nicht unbekannt und leicht zu beobachten, wenn ein Grauwackehaufen eine Weile auf einer Steinschicht liegt oder wenn eine poröse Steinschicht auf einer Bettung mit eisenschüssigen Bestandteilen verlegt wurde. Auch der Sachverständige Dr. G. hat in seinem Gutachten vom 20. August 2008 ausgeführt, dass „die Verfärbung von Naturwerksteinplatten durch das Eindringen eisenhaltiger wäßriger Lösungen ... in der

Naturwerksteinplatten durch das Eindringen eisenhaltiger wäßriger Lösungen ... in der einschlägigen technischen Fachliteratur häufig beschrieben“ wird.Bereits deshalb hätte die Beklagte, für die der Kauf und der Einbau derartiger Stoffe wie Splitt, Schotter, Sand etc. zur täglichen Praxis gehört, bei der Auswahl des Materials zur Bettung des hochwertigen Plattenbelages (flammgeschälter Granit) größere Sorgfalt walten lassen müssen. Dementsprechend räumt auch die Beklagte auf S. 2 des Schriftsatzes vom 14. Februar 2005 selbst ein, dass die „Verwendung des Grauwacke-Bettungsmaterials“ ein ihr „anzulastender, von der Planung der (ehemaligen) Beklagten zu 1) unabhängiger Ausführungsmangel“ ist. Soweit der Sachverständige Prof. Dr. W. in der mündlichen Erläuterung seiner Gutachten ausgeführt hat, dass der ungewöhnliche Ionentransport durch die Fugen nicht vorhersehbar gewesen sei und nur erfolgen konnte, weil die Fugen dicht waren und begleitende Umstände, nämlich dass wegen des mangelnden Gefälles einerseits und der schlechten Entwässerung der Garagendecke andererseits anfallendes Wasser nicht oder nur unzureichend abgeleitet wurde, zur Schadensentstehung beigetragen haben, sind die begleitenden Umstände zum Teil zwar als Planungsfehler zu qualifizieren, andererseits aber sind nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. auf S. 16, 17 seines Gutachtens vom 18. Mai 2006 Verfärbungen der Platten infolge durch das Fugenmaterial aufsteigender Eisenionen „nur in wenigen Bereichen“ anzutreffen, während in den meisten Fällen die Eisenionen direkt durch die Granitplatten durchwandern und zu mittig gelegenen, konzentrischen Verfärbungen führen. Es kommt hinzu, dass - wie vorstehend bereits ausgeführt - der Beklagten auch bei dem Verfüllen der Fugen Ausführungsfehler unterlaufen sind. Demgegenüber ist der Umstand zu vernachlässigen, dass Feuchtigkeit die Ionenwanderung begünstigt und wegen der Planungsfehler mangelndes Gefälle und unzureichende Tiefgaragendeckenentwässerung ein erhöhtes Feuchtigkeitsangebot vorhanden war. Denn dieser Umstand mag die Verfärbungen der Platten zwar beschleunigt haben, die Verfärbungen wären aber bei den der Witterung (insbesondere Niederschlags- und Tauwasser) ausgesetzten Platten früher oder später in Folge der Eisenschüssigkeit der Grauwacke auf jeden Fall aufgetreten.

75 Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 16. Dezember 2008 darauf hingewiesen hat, dass ein ebenfalls aus China stammender Granit G 682 zu Verfärbungen neige, mag dies zutreffen, weil dieser Granit gesteinseigene Bestandteile enthält, die ein „Rosten“ verursachen können. Insoweit ist aber darauf hinzuweisen, dass nach entsprechender Erörterung in der mündlichen Verhandlung (wieder) unstreitig ist, dass bei dem streitbefangenen Bauvorhaben nicht dieser, sondern ausschließlich Granit G 603 verbaut worden ist, wovon nunmehr auch die Beklagte ausgeht. Von diesem Granit ist nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. ein solches „Ausrosten“ aber nicht bekannt und käme allenfalls in Betracht, wenn der Granit aus oberflächlichen, bereits angewitterten Zonen entnommen worden wäre. Eine derartige Behauptung hat die Beklagte aber ausdrücklich nicht aufgestellt. Im übrigen ist sowohl nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils als auch nach dem bisherigen zweitinstanzlichen Vorbringen der Beklagten unstreitig, dass die Verfärbungen im vorliegenden Fall durch aus der Grauwacke stammende Bestandteile hervorgerufen worden sind.

76 Der Senat geht daher davon aus, dass hinsichtlich des Mangels „Plattenverfärbungen“ ein etwaiges mitwirkendes Verschulden der planenden Architektin jedenfalls derart gering wäre, dass es nicht zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen ist.

77 dd) Für die Beseitigung sämtlicher vorliegend streitbefangener Mängel ist nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. in dessen in dem selbständigen Beweisverfahren Landgericht Berlin - 13 O 628/02 - erstatteten Gutachten vom 18. Mai 2006 und 31. Juli 2007 ein Betrag von 774.842,-- EUR (739.052,-- EUR zzgl. 35.790,-- EUR Planungs- und Bauüberwachungskosten) erforderlich, wovon nach dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. Oktober 2007 - 13 O 628/02 - ein Teilbetrag von 539.342,-- EUR auf die Mängel Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen sowie Gefällemängel und Pfützenbildung, und dementsprechend ein weiterer Teilbetrag von 235.500,-- EUR auf die Verfärbungen entfällt. Da die Klägerin in dem Rechtsstreit Landgericht Berlin - 13 O 628/02 - der Beklagten den Streit verkündet hatte, die daraufhin mit Schriftsatz vom 28. Februar 2005 dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten ist, sind diese Feststellungen gemäß §§ 74 Abs. 1, 68 ZPO für die Beklagte auch in dem vorliegenden Rechtsstreit bindend. Lediglich soweit in dem dortigen Rechtsstreit der Frage, ob tatsächlich Eisenionen durch die Granitplatten wandern können, was Voraussetzung für die Entscheidung, ob ein Austausch der Granitplatten erforderlich, oder eine Reinigung ausreichend ist, nicht weiter nachgegangen worden ist, war zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs der Beklagten weiter Beweis zu erheben. Nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme ist der Senat der Überzeugung, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis erbracht hat, dass entgegen dem Einwand der Beklagten eine Reinigung der auf Grauwacke verlegten Granitplatten zur dauerhaften Beseitigung der Verfärbungen nicht ausreichend, sondern ein

zur dauerhaften Beseitigung der Verfärbungen nicht ausreichend, sondern ein Austausch der Platten erforderlich ist, weil die aus der Grauwacke stammenden Eisenionen sich nicht nur oberflächlich ablagern, sondern in die 4 bzw. 8 cm dicken Granitplatten eindringen und in einem bis zu mehreren Jahren dauernden Prozess durch diese hindurch wandern und sodann Verfärbungen der Oberfläche hervorrufen können.

78 Bereits der Sachverständige S. hat in dem vor dem Landgericht Berlin unter 13 O 628/02 durchgeführten selbständigen Beweisverfahren (bzw. dem anschließenden Rechtsstreit unter gleichem Aktenzeichen (13 O 628/02)) ausgeführt, dass bereits Eisenionen in den Naturstein transportiert seien, die nach vielen Jahren zu weiteren Beeinträchtigungen führen können (vgl. Seite 13 - 17 des Ergänzungsgutachtens vom 31. Juli 2007), was er daraus geschlossen hat, dass bei der Mehrzahl der Platten die Verfärbungen als mittig vorhandenes, konzentrisches Erscheinungsbild auftreten, dass die Platten auch dort verfärbt sind, wo kein Fugenmaterial vorhanden ist und dass dünnere Granitplatten stärker verfärbt sind als dickere (vgl. Seite 16 des Gutachtens vom 18. Mai 2006), weswegen eine Reinigung der einzelnen Platten nicht erfolgreich sei (vgl. Seite 19 des vorgenannten Gutachtens).

79 Aufgrund der wissenschaftlich begründeten, fundierten Ausführung des Sachverständigen Dr. G., der als Dipl.-Mineraloge über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügt, in dessen Gutachten vom 20. August und 27. Oktober 2008 sowie deren Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2008 ist der Senat auch davon überzeugt, dass Eisenionen tatsächlich in die Natursteinplatten eindringen und in einem bis zu mehreren Jahren dauernden Prozess durch diese hindurch wandern können. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dargestellt, dass Eisenverbindungen sowohl als echte ionische Lösungen als auch als kolloidale Lösungen in jedes Gestein - so auch in den vorliegend verwandten, aus China stammenden Granit G 603 - eindringen und diesen auch durchdringen können. Trotz der sprichwörtlichen Härte von Granit ist dieser keineswegs „dicht“, sondern besitzt ein Porengefüge, durch das eisenhaltige wässrige Lösungen hindurch wandern können. Als natürliche Gesteine können Granite aufgrund ihrer Porosität zwischen 0,2 und 1,0 Gewichtsprozent Wasser bzw. eisenhaltige wässrige Lösungen aufnehmen, woraus folgt, dass in eine der verlegten 4 cm dicken Platten zwischen 0,018 Liter und 0,108 Liter und in einer 8 cm dicken Platte zwischen 0,036 Liter und 0,216 Liter eindringen können. Je niedriger die Wasseraufnahme ist, desto länger dauert der Transport der Eisenionen durch die Platte. Um also Platten, in die eisenhaltige wässrige Lösungen eingedrungen sind, dauerhaft und nachhaltig zu reinigen, ist der Einsatz von Wasser und eines Hochdruckreinigers nicht ausreichend, da durch diese Maßnahme allenfalls an der Oberfläche der Natursteinplatten befindliche Rostpartikel entfernt werden. Vielmehr ist die Verwendung geeigneter Rostumwandler erforderlich, durch die vorhandene Eisenverbindungen passiviert werden können. Ob eine solche chemische Reinigung der Natursteinplatten letztendlich erfolgreich ist, hängt davon ab, ob alle verfärbungsaktiven Eisenverbindungen im gesamten Querschnitt der Natursteinplatten passiviert werden können, wofür eine Tränkung der Natursteinplatten mit Rostumwandler erforderlich wäre, deren Kosten nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen denen einer Neuverlegung entsprechen. Selbst dann wäre aber ein gewisses Restrisiko erneut auftretender Verfärbungen nicht gänzlich ausgeschlossen, da nicht kontrollierbar ist, ob eine quantitative Passivierung aller verfärbungsaktiven Eisenverbindungen erfolgt ist. Da eine derartige Behandlung der Natursteinplatten zum einen zeit- und kostenaufwendig wäre, zum anderen eine dauerhafte Beseitigung nicht mit Sicherheit gewährleisten könnte und darüber hinaus die in Rostumwandler enthaltene Säure die Substanz der Gesteine schwächt und ihre Dauerhaftigkeit nachteilig verändern kann, ist ein Austausch der Platten gerechtfertigt.

80 Die insoweit erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bemessen sich nach den für den Austausch der Platten erforderlichen Aufwendungen, wie diese im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. S. vom 31. Juli 2007 in Höhe von 235.500,- EUR festgestellt wurden. Dieser Betrag ergibt sich als Differenz der Kosten für die Beseitigung sämtlicher Mängel und der (hypothetischen) Kosten für die Mängelbeseitigung ohne Austausch der Platten. Ihre zunächst hiergegen mit Schriftsatz vom 10. März 2008 erhobenen Einwendungen hat die Beklagte nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 04. April 2008 und einem entsprechenden Hinweis des Senats vom 25. April 2008 nicht weiter aufrecht erhalten. Vorsorglich wird nochmals darauf hingewiesen, dass bei (zusätzlicher) Berücksichtigung der Position „Aufbeton mit Gefälle auf der Tiefgaragendecke aufbringen“ sich sowohl die im Gutachten des Sachverständigen S. vom 18. Mai 2006 als auch die in seinem Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2007 festgestellten Mangelbeseitigungskosten um jeweils 67.490,- EUR erhöhen, so dass sich die als Differenz aus diesen Beträgen errechneten Kosten der Mangelbeseitigung „Verfärbungen“ von 235.500,- EUR nicht verändern. Die Positionen „Herauslösen des

„Verfärbungen“ von 235.500,- EUR nicht verändern. Die Positionen „Herauslösen des Bettungsmaterials“ und „Neuanlieferung und Einbringung von Tragschichtmaterial“ in Höhe von 39.072,- EUR und 61.280,- EUR sind von dem Sachverständigen S. ausweislich Seite 5 des Ergänzungsgutachtens vom 31. Juli 2007 bei der Berechnung der (hypothetischen) Kosten für die Mängelbeseitigung ohne Austausch der Platten berücksichtigt worden und daher - letztendlich zugunsten der Beklagten - gerade nicht in den Kosten der Mangelbeseitigung „Verfärbungen“ von 235.500,- EUR enthalten.

81 ee) Eine Erklärungsfrist zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme musste der Beklagten nicht eingeräumt werden. Die Beklagte hat ihre entsprechende Bitte damit begründet, dass der Sachverständige Dr. G. in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2008 ihre Frage, ob es bei einer oberflächlichen Behandlung der Steine mit umweltverträglichem Rostumwandler mittels Kärchern eine chemische Sperre gebe, die bewirke, dass auch aus dem unteren Bereich des Steines keine Eisenbestandteile mehr nach oben dringen, nicht habe abschließend beantworten können, weswegen sie sich insoweit kundig machen müsse. Abgesehen davon, dass die Beklagte mit der Formulierung der o. g. Frage (noch) keine derartige Behauptung aufgestellt hat, wäre ein entsprechendes Vorbringen aber auch nach § 296 Abs. 1 ZPO nicht zuzulassen.

82 Der Senat hatte