Urteil des LG Berlin vom 10.10.2000

LG Berlin: chemische reinigung, venire contra factum proprium, widerklage, beweisverfahren, wasser, behandlung, ausführung, entwässerung, minderwert, quote

Gericht:

KG Berlin 6. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

6 U 9187/00

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 254 BGB, § 278 BGB, § 633

BGB

Bauvertrag: Haftung des Bauunternehmers bei

Ausführungsfehlern neben Planungsfehlern des Architekten

Tenor

Die Berufung der Beklagten zu 3) gegen das Urteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts

Berlin vom 10. Oktober 2000 wird mit der Maßgabe, dass die Verpflichtung der Beklagten

zu 3) zur Mängelbeseitigung erledigt ist, zurückgewiesen.

Die Beklagte zu 3) hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens einschließlich der durch

die Nebeninterventionen entstandenen Kosten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 3) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils

beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % hiervon abwenden, wenn nicht die Klägerin vor

der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer der Beklagten zu 3) wird auf 256.309,54 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin - Eigentümerin des Wohngebietszentrums "S. B." in B.-L. - beauftragte die

vormalige Beklagte zu 3) - im Folgenden: die Beklagte - mit Vertrag vom 30. Juni 1997

auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 16. Juni 1997 mit der Herstellung

des Plattenbelags im Bereich der teilweise auch befahrenen Fußgängerzone des

Wohngebiets. Die entsprechenden Architektenleistungen hatte die vormalige Beklagte

zu 1. und jetzige Streithelferin zu 1. als Landschaftsarchitektin in Auftrag, die

Objektüberwachung (Leistungsphase 8 des § 15 HOAI) oblag zudem den als

Arbeitsgemeinschaft verbundenen vormaligen Beklagten zu 2. a) und b) und jetzigen

Streithelfern zu 2. und 3.

Die Beklagte pflasterte den vorgesehenen Bereich mit teils 4, teils 8 cm dicken Platten

im Format 30 x 30 cm aus chinesischem Granit G 603. Unterhalb des gepflasterten

Bereichs befindet sich eine bereits bei Auftragserteilung vorhandene Tiefgarage. Die

verlegten Bodenplatten wiesen nach einiger Zeit insofern Mängel auf, als sich teilweise

Platten verschoben haben und dadurch Pressfugen und Kantenabplatzungen entstanden

sind. Ferner kam es zu Pfützenbildung, da Niederschlagswasser nicht ordnungsgemäß

abfloss. Schließlich bestanden teilweise unansehnliche bräunliche, meist konzentrische

Verfärbungen der Platten, die darauf beruhten, dass Sulfationen, die aus dem als

Bettungsmaterial verwandten Grauwackesplit aufstiegen, mit dem Sauerstoff der Luft

und der Steinoberfläche reagierten und zu Rostablagerungen auf der Steinoberfläche

führten.

Gemäß Beschluss vom 17. März 1998 ist in dem von der Klägerin gegen die Beklagten

eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren - 21 OH 3/98 - von dem Landgericht Berlin

Beweis erhoben worden durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof.

Dr. W. über das Bestehen von Mängeln des Plattenbelages, die Frage von

Verursachungsbeiträgen aus technischer Sicht, erforderliche

Mängelbeseitigungsmaßnahmen sowie die geschätzten Sanierungskosten. Wegen der

Einzelheiten der Begutachtung wird auf das Gutachten vom 16. Oktober 1998, sowie die

Ergänzungsgutachten vom 23. Januar 1999 und vom 3. Mai 1999 und das

Sitzungsprotokoll vom 10. Juni 1999 über die mündliche Erläuterung des Gutachtens

verwiesen.

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin u. a. die Beklagte auf Beseitigung der o. g.

Mängel in Anspruch genommen, die ihrerseits widerklagend Zahlung restlichen

Werklohnes in Höhe von 525.675,58 DM nebst Zinsen verlangt hat.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Plattenverschiebungen, Pressfugen und

Kantenabplatzungen sowie der Gefällemangel und die Pfützenbildung beruhten jeweils

zum Teil auf Planungsfehlern der Streithelfer, zum Teil auf Ausführungsfehlern der

Beklagten, weswegen die Streithelfer ihr als Gesamtschuldner zum Schadensersatz und

die Beklagte zur Mängelbeseitigung verpflichtet seien.

Die Klägerin hat beantragt,

1. pp.

2. die Beklagte (zu 3) zu verurteilen, die im selbstständigen Beweisverfahren vor

dem Landgericht Berlin (21 OH 3/98) festgestellten - nachfolgend kurz bezeichneten -

Mängel des Plattenbelags der Freiflächen beim Bauvorhaben "S. B.", 1… B.-L., zu

beseitigen:

- Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen

- Gefällemängel und Pfützenbildung,

- Verfärbungen,

und zwar unter Berücksichtigung der technischen Planungsunterlagen L. und des

Konzepts B. gem. Anlagen K3 und K4 zum Schriftsatz vom 15. Juni 2000,

hilfsweise,

die Mängelbeseitigung entsprechend dem Klageantrag zu 2. bezüglich der

Mängel - Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen sowie

Gefällemängel und Pfützenbildung Zug um Zug gegen Zuschusszahlung der Klägerin an

die Beklagte zu 3) in Höhe eines Betrages entsprechend dem etwaig der Klägerin

zuzurechnenden Mitverschulden der Beklagten zu 1), 2a) und 2b) zu erbringen.

Die Beklagte (zu 3) hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

sowie widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 525.675,58 DM nebst 9,5 % Zinsen seit dem

16. Februar 1999 aus 311.412,74 DM und auf 214.262,84 DM seit dem 25. Januar 2000

(Rechtshängigkeit der Widerklage) zu zahlen.

Sie hat vorgetragen, sie habe hinsichtlich der Plattenverschiebungen, Pressfugen und

Kantenabplatzungen die Beteiligten mehrfach auf Bedenken hinsichtlich der Planung

hingewiesen, insbesondere betreffend die Tauglichkeit der Platten zum Befahren mit

Kraftfahrzeugen. Trotzdem hätten die Streithelfer zu 1) die Verwendung des Materials

vorgeschrieben, was sich die Klägerin zurechnen lassen müsse. Schon während des

Bietergesprächs im Juni 1997 habe ihr Geschäftsführer darauf hingewiesen, dass die im

Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Platten nicht tauglich seien. Im Herbst 1997

habe er zudem den Mitarbeiter der Klägerin Kanzler darauf hingewiesen, dass die

Entwässerungsebenen nicht stimmten. Sie treffe keine Verantwortung für die Mängel, da

die mangelhafte Entwässerung Hauptgrund für die Schadensentstehung sei. Durch das

Befahren der Plattenflächen habe eine konkludente Abnahme stattgefunden. Daher

könne sie nunmehr auch den restlichen Werklohn entsprechend den mit der Widerklage

eingereichten Rechnungen von der Klägerin verlangen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Sie hat gerügt, dass die lediglich durch Bezugnahme auf diverse Rechnungen

begründete Werklohnforderung unsubstantiiert und die Widerklage daher unschlüssig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird

gemäß § 543 ZPO a. F. auf den Tatbestand des Urteils vom 10. Oktober 2000 verwiesen,

durch den das Landgericht die Beklagte (zu 3) - unter Abweisung der weitergehenden

gegen sie gerichteten Klage - verurteilt hat, die im selbstständigen Beweisverfahren 21

OH 3/98 des Landgerichts Berlin festgestellten o. g. Mängel des Plattenbelags der

Freifläche beim Bauvorhaben "S. B.", 1… B. –L. zu beseitigen, wobei es Sache der

Klägerin ist, Maßnahmen zur Entwässerung auf der Tiefgaragendecke zu ergreifen, die

Beklagte (zu 3) die Sanierungsplanung B. - jedoch ohne neu vorgesehene gestalterische

Elemente - und die technische Planungsgrundlage des Dipl. Ing. L. zu beachten hat,

wobei es ihr überlassen bleibt, die Granitplatten entweder nachzuarbeiten oder durch

neue Platten zu ersetzen, und die Widerklage abgewiesen hat.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr

erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Sie ist der Auffassung, der

Klageantrag sei nicht hinreichend konkretisiert. Das mangelhafte Gefälle beruhe

ausschließlich auf einem Planungsfehler der Architekten, für den sie nicht hafte. Die

Verfärbungen der Platten wiederum seien Folge davon, dass sich aufgrund des

mangelhaften Gefälles Wasser unter den Platten gesammelt habe und es zu einer

Ionenwanderung und dadurch zu einer Verfärbung gekommen sei. Hinsichtlich der

ausgeschriebenen und dann auch verwandten Platten habe sie mehrfach - letztlich aber

erfolglos - mündlich Bedenken gegenüber allen Beteiligten vorgebracht. Deshalb sei sie

auch nicht für die Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen

verantwortlich zu machen. Selbst wenn es entgegen ihrer Ansicht an einer Abnahme

fehlen sollte, könne sie trotzdem die Schlusszahlung verlangen, da ihr eine mängelfreie

Erstellung des Werks wegen unverhältnismäßig hohem Aufwand nicht zumutbar sei.

Über den unstreitigen Restvergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 480.101,34 DM

hinaus stünden ihr weitere Ansprüche in Höhe von 14.515,40 DM für geleistete

Überstunden und 28.404,06 DM für Nachtragsarbeiten zu.

Nach längeren Vergleichsverhandlungen schlossen die Parteien am 2./8. September

2004 eine Vereinbarung (Bl. 174/175 Bd. III d. A.), wonach ein "Abrechnungsverhältnis"

der Gestalt eintritt, dass der der Beklagten zustehende etwaige Restwerklohnanspruch

fällig und durchsetzbar, aber um den infolge der Mängel des Plattenbelages

entstandenen Minderwert zu kürzen ist; zu einer Kürzung des Vergütungsanspruchs

sollen dabei nur solche Mängel des Plattenbelags führen, zu deren Beseitigung die

Beklagte gemäß dem angefochtenen Urteil verpflichtet gewesen wäre, soweit dieses in

zweiter Instanz Bestand hat.

Nachdem die Beklagte daraufhin ausdrücklich vorgeschlagen hatte, dass die Klägerin

den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrages auf Mängelbeseitigung "in der Hauptsache für

erledigt erklärt und die Beklagte dieser Erklärung zustimmt, so dass eine

einverständliche Hauptsachenerledigung vorliegt", hat die Klägerin den Rechtsstreit

unter Protest gegen die Kosten in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat

sich dieser Erledigungserklärung mit der Einschränkung einer Verrechnung ihrer

etwaigen Zahlungspflicht mit von der Klägerin zu leistenden Zuschüssen wegen

fehlerhafter Planung angeschlossen.

Durch Urteil vom 16. Oktober 2007 - 13 O 628/02 - hat das Landgericht Berlin die

Streithelferin der Klägerin zu 1) verurteilt, an die Klägerin 539.342,-- Euro nebst Zinsen

zu zahlen. Bei diesen Kosten handelt es sich um die von dem Sachverständigen Dr. S. in

dessen hiermit in Bezug genommenen Gutachten vom 18. Mai 2006 und 31. Juli 2007

(Anlagen BB 12 und BB 13 zum Schriftsatz der Klägerin vom 18. Dezember 2007) für die

Beseitigung der unter Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils festgestellten

Mängel ohne Berücksichtigung der zur Beseitigung der Verfärbungen angesetzten

Kosten. Die Streithelferin der Klägerin zu 1) hat hierauf im Jahre 2007 450.000,-- Euro

nebst Zinsen und im April 2008 einen weiteren Teilbetrag von 68.532,46 Euro an die

Klägerin gezahlt.

In diesem Rechtsstreit (13 O 628/02) hatte die Klägerin der Beklagten den Streit

verkündet, die dort daraufhin mit Schriftsatz vom 28. Februar 2005 dem Rechtsstreit auf

Seiten der Klägerin beigetreten ist.

Die Beklagte beantragt,

unter Änderung des angefochtenen Urteils, die gegen sie gerichtete Klage

abzuweisen, soweit nicht durch ihre eingeschränkte Anschließungserklärung

Hauptsachenerledigung eingetreten ist und die Klägerin zu verurteilen, an sie

267.416,28 EUR (523.020,80 DM) nebst 9,5 % Zinsen seit dem 16. Februar 1999 aus

159.222,80 EUR (311.412,74 DM) und aus weiteren 108.193,48 EUR (211.608,06 DM)

seit dem 25. Januar 2000 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die noch anhängige Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Tenors zu Ziffer 2. des

angefochtenen Urteils in der Hauptsache erledigt ist und die Berufung im Übrigen

zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und tritt dem Vorbringen der Beklagten

unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiter entgegen. Die von der

Beklagten zu tragenden Mängelbeseitigungskosten beliefen sich allein wegen der

Verfärbungen des Plattenbelags auf 235.500,-- Euro; für die Kosten der Beseitigung der

übrigen in dem angefochtenen Urteil festgestellten Mängel hafte die Beklagte neben der

Streithelferin zu 1), so dass sie zur Zahlung des insgesamt noch offenen Restbetrages

von 20.809,54 Euro verpflichtet sei. Nach Verrechnung mit dem der Beklagten

zustehenden Restwerklohnanspruch verbleibe somit ein Saldo zu ihren - der Klägerin -

Gunsten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat aufgrund des Beschlusses vom 25. April 2008 (Bl. 77 Bd. V d. A.), auf den

verwiesen wird, Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des

Sachverständigen Dipl.-Mineralogen Dr. T. G.. Wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 20. August 2008 (Bl. 92 - 99

Bd. V d. A.) sowie das Ergänzungsgutachten vom 27. Oktober 2008 (Bl. 156 - 159 Bd. V

d. A.) und bezüglich deren mündlicher Erläuterungen auf die Sitzungsniederschrift vom

19. Dezember 2008 (Bl. 203 - 208 Bd. V d. A.) Bezug genommen.

Die Beiakten des Landgerichts Berlin 21 OH 3/98 und 13 O 628/02 lagen zur Information

des Gerichts vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und

damit zulässig (§§ 511 ff ZPO).

Die zulässige Berufung der Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Auch wenn sich die Beklagte der Erledigungserklärung der Klägerin hinsichtlich Ziffer 2

des Tenors des angefochtenen Urteils nur eingeschränkt angeschlossen hat, geht der

Senat gleichwohl von einer übereinstimmenden Erledigungserklärung aus, da die

Beklagte entsprechend dem Grundsatz „venire contra factum proprium“ (§ 242 BGB) an

ihrer Erklärung vom 24. September 2004, dass sie einer Erledigungserklärung der

Klägerin „zustimmt, so dass eine einverständliche Hauptsachenerledigung vorliegt“,

festzuhalten ist, zumal eine Erledigungserklärung als Prozesserklärung grundsätzlich

nicht widerruflich ist (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 91 a Rdnr. 11), so dass

über die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zur Mängelbeseitigung nur im

Rahmen der Klärung ihres Vergütungsanspruchs zu befinden ist, was sowohl dem

Wortlaut, als auch dem wirklichen Sinn der Vereinbarung vom 2./8. September 2004

entspricht.

1. Vergütungsanspruch der Beklagten

Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein (Rest-)Werklohnanspruch in Höhe von

501.297,89 DM (256.309,54 EUR) aus § 631 Abs. 1 BGB zu.

Die Beklagte macht mit dem Berufungsantrag noch eine Forderung in Höhe von

523.020,80 DM geltend. Der Höhe nach wird dieser Betrag allerdings mit der

Berufungsbegründung überhaupt nicht und mit dem Schriftsatz vom 14. Februar 2005

(Bl. 2 ff. Bd. IV d. A.) nur in Höhe von 520.116,02 DM nachvollziehbar begründet.

Ursprünglich hatte die Beklagte mit der Widerklage vom 17. Januar 2000 (Bl. 168, 169

Bd. I d. A.) einen Betrag von 525.675,58 DM unter Bezugnahme auf verschiedene

Rechnungen geltend gemacht, was sowohl von der Klägerin mit Schriftsatz vom 25.

Januar 2000 (Bl. 223 Bd. I d. A.) als auch von dem Landgericht in der mündlichen

Verhandlung vom 27. Januar 2005 (vgl. Bl. 2 und 101 Bd. II d. A.) als unschlüssig bzw. als

unsubstantiiert gerügt worden war. Nach einer gerichtlichen Auflage vom 28. Februar

2000 (Bl. 13 Bd. II d. A.) hat die Beklagte weitere Ausführungen zur Widerklage gemacht

und dabei eine Rechnung über 2.642,46 DM als „beglichen“ aus dem Streit

herausgenommen, dafür aber zwei zusätzliche Rechnungsrestposten von 445,88 DM

und 61,06 DM (zusammen 506,94 DM) zusätzlich geltend gemacht, woraus sich ein

neuer Saldo von 523.527,74 DM ergibt, ohne allerdings hinsichtlich der Differenz von

2.147,84 DM prozessuale Konsequenzen zu ziehen, weshalb das Landgericht die

Widerklage insoweit (zu Recht) als „ohnehin unbegründet“ abgewiesen hat. Die

„Klageerweiterung“ von 506,94 DM hat die Beklagte mit der Berufung nicht weiter

verfolgt, woraus sich der Berufungsantrag in Höhe von (523.527,74 DM - 506,94 DM =)

523.020,80 DM erklärt. Der „Fehlbetrag“ in dem Schriftsatz vom 14. Februar 2005

resultiert daraus, dass die Beklagte bei der Berechnung ihrer (Rest-)Werklohnforderung

nicht einmal die Inanspruchnahme der Bürgschaft über 187.436,67 DM und sodann die

geleistete Zahlung von 184.531,90 DM, sondern versehentlich zweimal die Zahlung von

184.531,90 DM in Abzug gebracht hat. Dies erklärt auch, wieso die Beklagte von einer

unstreitigen Restwerklohnforderung von brutto 477.196,56 DM (vgl. S. 5 des

Schriftsatzes vom 14. Februar 2005), die Klägerin hingegen von einem

Restvergütungsanspruch in Höhe von insgesamt 480.101,34 DM (vgl. S. 4 des

Schriftsatzes vom 20. Dezember 2004) ausgeht (Differenz 2.904,77 DM bzw. 2.904,78

DM). Addiert man zu dem unstreitigen Restwerklohn in Höhe von insgesamt 480.101,34

DM die von der Beklagten mit Schriftsätzen vom 14. Februar 2005 und 2. März 2005

näher dargelegten Beträge von 14.515,40 DM und 28.404,06 DM, erhält man wiederum

die mit dem Berufungsantrag geltend gemachte Forderung von 523.020,80 DM.

a) Dass der Beklagten ein Restvergütungsanspruch in Höhe von 480.101,34 DM zusteht,

ist zwischen den Parteien unstreitig.

b) Hinsichtlich der weiteren Forderung über 14.515,40 DM hatte die Beklagte zunächst

mit Schriftsätzen vom 31. März 2000 und 14. Februar 2005 vorgetragen, insoweit

handele es sich um einvernehmliche Erhöhungen entsprechend einer

Besprechungsnotiz, was auch in den Vergleichsgesprächen zwischen den

Prozessbevollmächtigten der Parteien unstreitig gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 2.

März 2005 trägt die Beklagte nunmehr vor, der Anspruch werde aus Überstunden

hergeleitet, die zunächst in einer handschriftlichen Aufstellung ihres Mitarbeiters C. von

Anfang August 1999 mit 20.738,47 DM aufgeführt und von dem für die I. GmbH tätigen

Zeugen G. in Höhe von 14.515,40 DM anerkannt worden sei. Die Klägerin hat

demgegenüber vorgetragen, dass eine Vergütung für Überstunden vertraglich nicht

vorgesehen gewesen sei und solche von G. auch weder geprüft noch anerkannt worden

seien. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung von § 15 VOB/B hätte die

Beklagte zunächst eine Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten und Überstunden, die

Anzeige der Ausführung von Stundenlohnarbeiten und die Einreichung von

Stundenlohnzetteln darlegen müssen, bevor eine Beweisaufnahme über ein

Anerkenntnis der hierfür verlangten Vergütung in Betracht kommt. Dies gilt um so mehr,

als es sich bei der handschriftlichen Zusammenstellung (Anlage BK 9) nicht um eine

nachvollziehbare Aufstellung von geleisteten Überstunden, sondern um eine Aufstellung

offener Forderungen handelt, von denen lediglich eine Position „Überstunden“ betrifft,

die mit „355,72 h x 58,30 (=) 20.738,47“ berechnet werden. Wer, wann, aufgrund

welchen Auftrages, wofür Überstunden geleistet hat, lässt sich dieser

„Zusammenstellung“ nicht entnehmen. Damit fehlt bereits ein hinreichender Vortrag

dazu, auf welcher Grundlage der Zeuge G. das behauptete Anerkenntnis abgegeben

haben soll. Desweiteren fehlt jede nähere Darlegung dazu, wann unter welchen

Umständen ein entsprechendes Anerkenntnis erklärt worden sein soll. Schließlich folgt

allein daraus, dass der Zeuge G. Angestellter der I. GmbH war, die ihrerseits mit einer

weitreichenden Vertretungsberechtigung der Klägerin hinsichtlich der

Objektüberwachung und der Wahrnehmung der Leistungsbefugnis des Auftraggebers

ausgestattet war, noch nicht, dass er auch bevollmächtigt war, derart weitreichende, die

Klägerin rechtlich bindende Anerkenntnisse abzugeben. Unter diesen Umständen würde

eine Beweisaufnahme über die Behauptung, der Zeuge G. habe Überstunden im Wert

von 14.515,40 DM anerkannt, auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen.

Auch aus der Behauptung, „diese Nachtragsforderung“ sei „in den umfangreichen

Vergleichsgesprächen der Prozessbevollmächtigten ... bisher unstreitig“ gewesen, kann

die Beklagte nichts für sich Günstiges herleiten. Denn zum einen macht es gerade das

Wesen von Vergleichsgesprächen aus, so viele Punkte aus dem Streit herauszunehmen

bis - im Erfolgsfalle - eine Einigung erzielt wird, zum anderen kommt es letztlich (nur)

darauf an, dass die Forderung in dem Rechtsstreit bestritten wird.

Die Widerklage ist daher in Höhe von 14.515,40 DM unbegründet, was der Senat in der

mündlichen Verhandlung vom 26. August 2005 ausführlich erörtert hat, ohne dass

hierauf ergänzender Vortrag der Beklagten erfolgt wäre.

c) Entsprechendes gilt hinsichtlich der weiteren Forderung über 6.456,50 DM. Insoweit

hat die Beklagte mit Schriftsätzen vom 31. März 2000 und 14. Februar 2005

vorgetragen, dieser Betrag sei für einen zusätzlichen Pflegegang und eine

Pollerreparatur gemäß ihrer Rechnung vom 24. August 1998 angefallen. Mit Schriftsatz

vom 2. März 2005 hat sie dieses Vorbringen dahingehend ergänzt, ihr Mitarbeiter K. sei

von G. mit einem zusätzlichen Pflegegang beauftragt und die Leistung von ihr erbracht

worden. Die Klägerin bestreitet dies mit dem Hinweis, die Leistung sei von dem Auftrag

vom 27. Mai 1998 über Nachpflanzungen umfasst und die Rechnung nicht

aussagekräftig. Im Hinblick auf dieses Bestreiten fehlt auch hier substantiierter Vortrag

der Beklagten, wann und wieso (Erforderlichkeit eines zusätzlichen Pflegeganges) G.

einen entsprechenden Auftrag erteilt haben soll. Desweiteren ist keine

Anspruchsgrundlage dafür ersichtlich, dass sie die Reparatur einer von ihr erbrachten,

aber noch nicht abgenommenen Leistung gesondert bezahlt erhält. Mangels jeglicher

Darlegung der näheren Umstände der Auftragserteilung ist - von der Klägerin zu Recht

gerügt - auch nicht ersichtlich, ob es sich tatsächlich um einen gesondert zu

vergütenden (Nachtrags-)Auftrag oder lediglich um eine Aufforderung zur Erbringung

von Fertigstellungs- bzw. Gewährleistungsarbeiten handelte.

d) Hingegen ist die weitere Forderung über 5.305,10 DM für die Lieferung und den Einbau

von vier Pollern nunmehr unstreitig, nachdem die Klägerin zu dem entsprechenden

Vortrag der Beklagten unter Vorlage des schriftlichen Auftrages vom 27. Mai 1998

(Anlage BK 10 Bl. 31 Bd. IV d. A.) nicht mehr Stellung genommen hat.

e) Die schließlich geltend gemachte Forderung in Höhe von 16.642,46 DM ist von

vornherein unschlüssig in Höhe von 42,51 DM nachdem die Beklagte selbst auf S. 4

ihres Schriftsatzes vom 2. März 2005 nur noch eine Forderung in Höhe von 16.599,05

DM begründet. Im Übrigen ist die Rechnung der Beklagten vom 26. Juli 1999 nach den

Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 29. April 2005 in Höhe von 15.891,45 DM

unstreitig, sodass nur noch über die Position A 4.3 aus dieser Rechnung in Höhe von

610,-- DM zuzüglich MwSt zu entscheiden ist. Insoweit trägt die Beklagte lediglich vor,

dass diese Position im Rahmen der Rechnungsprüfung von der Klägerin gestrichen, und

die Leistung (sodann) nachgeholt worden sei, was die Klägerin ihrerseits bestreitet. Da

der Vortrag der Beklagten den Schluss zulässt, dass diese in Rechnung gestellte

Leistung (zunächst) nicht (oder nicht richtig) ausgeführt (und deshalb von der Klägerin

gestrichen) worden ist, hätte die Beklagte vortragen müssen, wann und durch wen diese

Leistung erbracht worden ist, da sich derartiges nicht dem zum Beweis angebotenen

Rücklaufexemplar der Rechnung vom 26. Juli 1999 entnehmen lässt. Wollte man über

den unsubstantiierten Vortrag „Leistung wurde nachgeholt“ Beweis erheben, liefe dies

auf eine unzulässige Ausforschung hinaus, da der Zeuge K. (der als leitender Mitarbeiter

der Beklagten die Klettersprossen kaum selbst aufgestellt haben dürfte) erst die

Tatsachen bekunden soll, aus denen die Beklagte für sich Günstiges herzuleiten

gedenkt. Auch dies ist mit der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 26. August

2005 erörtert worden, ohne dass hierauf ergänzender Vortrag erfolgt wäre.

Danach besteht ein (zunächst) begründeter Vergütungsanspruch in Höhe von

501.297,89 DM bzw. 256.309,54 Euro.

2. Mängelbeseitigungskosten

Der Restwerklohnanspruch in Höhe von 501.297,89 DM verringert sich allerdings

entsprechend der Vereinbarung vom 2./8. September 2004 um die Kosten für die

Beseitigung der Mängel, zu deren Beseitigung die Beklagte gemäß dem angefochtenen

Urteil verpflichtet gewesen wäre, soweit dieses in zweiter Instanz Bestand hat.

Dementsprechend hatte der Senat zu prüfen, für welche Mängel die Beklagte

verantwortlich ist und welche von der Beklagten zu tragende Kosten für deren

Beseitigung entstehen würden.

a) Grundsätzlich folgt der Senat den Ausführungen des Landgerichts auf Seite 20 ff. des

angefochtenen Urteils, dass die Beklagte aus § 4 Nr. 7 VOB/B zur Beseitigung der

Mängel „Plattenverschiebungen, Pressfugen und Kantenabplatzungen“ und

„Gefällemängel und Pfützenbildung“ sowie „Verfärbungen“ verpflichtet war.

aa) Soweit die Beklagte einwendet, die Mängel „Verschiebungen, Fugenbildungen und

Abplatzungen“ seien zum Teil auf eine Fehlplanung dergestalt zurückzuführen, dass

kleinformatige Platten ausgeschrieben und verwandt worden seien, worauf sie bereits

anlässlich des Bietergesprächs am 16. Juni 1997 hingewiesen und die Verwendung

größerer Platten vorgeschlagen habe, hat das Landgericht auf S. 22 - 24 des

angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt, dass der Vortrag der insoweit darlegungs-

und beweispflichtigen (vgl. BGH, MDR 2008, 200 f.) Beklagten nicht den an eine

ordnungsgemäße Bedenkenanmeldung gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B zu stellenden

Anforderungen genügt. Es kommt hinzu, dass es der Beklagten oblegen hätte, nach

dem Vertragsschluss am 30. Juni 1997 Bedenken in der durch § 4 Nr. 3 VOB/B

vorgeschriebenen Form anzumelden.

Desweiteren ist ohne nähere Erklärung nicht nachvollziehbar, wieso auch das mangelhaft

ausgebildete Gefälle und die damit einhergehende Pfützenbildung auf die Verwendung

kleinformatiger Platten zurückzuführen sein soll. Der Vortrag der Beklagten

„entsprechendes“ gelte „für das mangelhafte Gefälle und die Pfützenbildung“, reicht zur

Erklärung jedenfalls nicht aus.

Auch soweit sich die Beklagte gegen die von dem Landgericht angenommene

gesamtschuldnerische Haftung wendet, hat sie damit keinen Erfolg. Das Landgericht ist

auf S. 12, 17, 23 - 25 unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung und Literatur

(BGH Z 43, 227 f.; Baurecht 1989, 467; Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 13.

Aufl., § 4 Rdnr. 341 - 343) zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte neben den

planenden Architekten, der Streithelferin zu 1), der Klägerin gegenüber zunächst

unbeschränkt als Gesamtschuldnerin haftet, da die Mängel auch durch eigene

Fehlleistungen der Beklagten (Verletzung der Pflichten aus § 4 Nr. 3 VOB/B) entstanden

sind. Da der BGH (in Baurecht 1983, 584) auch auf § 633 Abs. 3 BGB Bezug genommen

hat, kommt eine gesamtschuldnerische Haftung auch dann in Betracht, wenn der

Auftraggeber unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 einen

Kostenerstattungsanspruch oder einen Vorschussanspruch auf die

Mängelbeseitigungskosten gegen den Auftragnehmer und einen

Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB gegen den Architekten erhebt. Weiter

kommt eine Anwendung des § 426 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn der Auftraggeber

gegen den Architekten einen Anspruch aus § 635 BGB und gegen den Auftragnehmer

einen solchen aus § 4 Nr. 7 VOB/B hat (BGH, NJW 1969, 653) geltend macht. Wie bereits

vorstehend ausgeführt, ist die von der Beklagten behauptete Bedenkenanmeldung nicht

hinreichend dargetan, da sie letztlich nicht rechtzeitig, nicht gegenüber dem richtigen

Empfänger, nicht in der erforderlichen Form und nicht zutreffend erfolgt ist. Aus der

„Aktennotiz zum Bietergespräch“ kann die Beklagte jedenfalls nichts für sich Günstiges

herleiten. Zum einen hat sie nunmehr klargestellt, dass dieser Vermerk nicht von dem

Zeugen G., sondern ihrem Geschäftsführer unterzeichnet worden ist. Zum anderen ist

die Aktennotiz - abgesehen davon, dass die Beklagte selbst die Ausführung eines

befahrbaren Belages aus Natursteinplatten mit den Maßen 30/30/8 angeboten hatte -

auch inhaltlich falsch. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W.

auf S. 15, 16 des Gutachtens vom 16. Oktober 1998 sollen mit Kraftfahrzeugen

befahrene Flächen nicht nur grundsätzlich nicht mit Platten befestigt werden (vgl. auch

„Merkblatt für Flächenbefestigungen mit Pflaster und Plattenbelägen, Ausgabe 1989,

ergänzte Fassung 1994“), sondern Platten sind für diesen Zweck auch um so

ungeeigneter, je größer die Steine im Verhältnis zu ihrer Dicke sind, da sie dann unter

Verkehrsbelastung desto eher infolge der größeren Biegebeanspruchung

auseinanderbrechen oder mangels ausreichender Kontaktflächen der Fugenfüllungen

(zunächst) kippen (und infolge des weiter abnehmenden Zusammenhalts schließlich

auch zerstört werden). Die von der Beklagten - angeblich - empfohlenen Platten mit den

Maßen 100/100/8 waren daher noch bei weitem ungeeigneter als die geplanten und

tatsächlich eingebauten Platten.

Unerheblich ist, dass die Klägerin nach Auftreten der Mängel beabsichtigte, die

Außenanlagen neu zu gestalten und dies zwischenzeitlich auch durchgeführt hat. Denn

dies war gerade der Grund dafür, dass die Parteien eine Vereinbarung dahingehend

geschlossen haben, dass eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte nicht mehr

stattfinden soll. Wegen der Neugestaltung kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg

darauf berufen, dass der „Minderwert“ nicht unter Zugrundelegung einer

Wiederverwendung der kleinformatigen Platten bemessen werden könne.

Soweit die Beklagte einwendet, die für das Aufrauhen der nicht sichtbaren Flächen der

Natursteine (seitliche Kanten und Unterseite) anfallenden Kosten seien als sogenannte

„Sowieso-Kosten“ von den Mängelbeseitigungskosten in Abzug zu bringen, übersieht

sie, dass nach Nr. 2 c des Urteilstenors es ihr überlassen war, entweder vorhandene

Granitplatten durch Aufrauhen nachzubearbeiten und so Verschiebungen zu verhindern

oder neue Platten einzusetzen. Desweiteren fehlt eine Darlegung, dass die Anschaffung

von Platten mit komplett aufgerauten Flächen höhere Kosten verursacht hätte, als sie

durch die Anschaffung der bereits verlegten Platten entstanden sind.

bb) Die Beklagte hat auch für die an den Platten unstreitig aufgetretenen Verfärbungen

einzustehen, die unstreitig aus der von der Klägerin gelieferten Grauwacke als Bettungs-

und Tragschicht herrühren, § 4 Nr. 7 VOB/B.

Soweit die Beklagte einwendet, die Verfärbungen seien zwischenzeitlich verblasst und

kaum noch sichtbar, kann sie damit für den Zeitraum bis zum Erlass des angefochtenen

Urteils schon deshalb nicht gehört werden, weil in dem unstreitigen Tatbestand des

angefochtenen Urteils festgestellt worden ist, dass die Platten „unansehnlich bräunliche,

meist konzentrische Verfärbungen“ aufweisen, ohne dass die Beklagte einen

Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat. Auch nach der Vereinbarung der Parteien

vom 2./8. September 2004 kommt es nur darauf an, zur Beseitigung welcher Mängel die

Beklagte nach dem angefochtenen Urteil verpflichtet gewesen wäre. Danach stand aber

das Vorliegen der Verfärbungen als solcher zum damaligen Zeitpunkt außer Streit.

Soweit der diesbezügliche Vortrag auf den Zeitraum nach Erlass des Urteils bzw.

Abschluss der Vereinbarung vom 2./8. September 2004 und darüber hinaus in die nahe

Zukunft („ ... Optische Mängel werden in absehbarer Zeit nicht mehr sichtbar sein.“)

abzielt, steht dieses von der Klägerin bestrittene Vorbringen in Widerspruch zu den

Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. in dessen Gutachten vom 18. Mai 2006,

wonach „ca. 90 % der Platten bereits verfärbt ... sind (und) davon auszugehen (ist), dass

sich mit der Zeit alle Natursteine aufgrund des Grauwackesplits verfärben werden.“

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Sachverständige

Dr. G. auf Seite 4 des Ergänzungsgutachtens vom 27. Oktober 2008 ausgeführt hat:

„Alle Natursteinbeläge im Außenbereich nehmen im Laufe der Jahre eine mehr oder

weniger stark ausgeprägte Patina an. Durch diesen Effekt können vorhandene

Verfärbungen überlagert und in ihrer Erscheinung abgeschwächt werden.“

Denn abgesehen davon, dass dies entgegen der Ansicht der Beklagten bereits objektiv

nicht bedeutet, dass „damit der Effekt der Verfärbung nicht mehr sichtbar ist“, erfolgten

diese Ausführungen des Sachverständigen im Anschluss an die ausdrückliche

Verneinung der von der Beklagten aufgeworfenen Frage, ob die streitgegenständlichen

Verfärbungen durch Beregnung und Benutzung beseitigt werden und sollten lediglich in

diesem Zusammenhang zum Ausdruck bringen, dass die Verfärbungen infolge der

normalen witterungsbedingten Veränderung der Natursteinoberflächen im Laufe der

Jahre weniger auffällig in Erscheinung treten.

Darüber hinaus ist der Klägerin nicht zuzumuten, über Jahre den als solchen unstreitigen

Mangel der Verfärbungen hinnehmen zu müssen, bis diese - möglicherweise - durch eine

sich entwickelnde Patina abgeschwächt werden. Das danach jedenfalls auch noch zum

Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 2./8. September 2004 vorhandene berechtigte

Interesse der Klägerin an der Mängelbeseitigung schließt auch den Einwand der

Unzumutbarkeit i. S. d. § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. aus.

cc) Unabhängig von der Frage einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten kann

sie sich allerdings auf ein mitwirkendes Verschulden der planenden Architekten als

Erfüllungsgehilfen der Klägerin mit der Folge berufen, dass sie nur in Höhe einer um die

Mitverantwortlichkeitsquote der Architekten verminderten Quote haftet (§§ 278, 254

BGB). Grundsätzlich kann nämlich der Auftragnehmer trotz gesamtschuldnerischer

Haftung mit dem Architekten den Einwand erheben, der Mangel beruhe auch oder allein

auf einer Pflichtverletzung des Architekten (vgl. BGH BauR 1991, 79 f.; Wirth in

Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 13 Rdnr. 56).

(1) Von einer Haftungsbeschränkung der Beklagten auf eine bestimmte Quote wegen

einer Mitverantwortlichkeit der Klägerin für Planungsfehler der Architekten ist hinsichtlich

der Mängel „Plattenverschiebungen, Pressfugen- und Kantenabplatzungen“ sowie

bezüglich der Mängel „Gefällemängel und Pfützenbildung“ auszugehen, da insoweit

Planungsfehler der Architekten einerseits und die Nichtanmeldung entsprechender

Bedenken andererseits zusammentreffen.

Bezüglich der Mängel „Plattenverschiebungen, Pressfugen- und Kantenabplatzungen“

liegt unstreitig ein Planungsfehler der Architekten vor, der ausweislich der Ausführungen

des Sachverständigen Prof. Dr. W. in dessen Ergänzungsgutachten vom 23. Januar 1999

für die Beklagte erkennbar war, mangels erforderlicher Sachkenntnis aber nicht erkannt

worden ist, weshalb auch eine entsprechende Bedenkenanmeldung unterblieben bzw.

formell und inhaltlich nicht korrekt - vgl. hierzu die vorstehenden Ausführungen unter aa)

und bb) - erfolgt ist. Vielmehr hat die Beklagte, die offensichtlich von der gefahrlosen

Befahrbarkeit des Plattenbelags ausging, die Ausführung des befahrbaren Plattenbelags

mit Kreuzfuge sogar selbst angeboten, ohne auf die Ungeeignetheit dieser Belagsart

hinzuweisen. Soweit sie in dem Bietergespräch die Verwendung größerer Platten

empfohlen hat, wären diese entsprechend den obigen Ausführungen unter bb) noch

ungeeigneter als die geplanten und dann eingebauten Platten gewesen.

Auch hinsichtlich der Mängel „Gefällemängel und Pfützenbildung“ ist zunächst von

Planungsfehlern der Architekten (Tiefgaragendach ohne Gefälle, zu geringe Fugenbreite

etc.) auszugehen, die aber nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W.

ebenfalls für die Beklagte erkennbar waren, ohne dass sie hierauf hingewiesen hat.

Insoweit kamen neben den unterlassenen Hinweisen sogar noch eigene

Ausführungsfehler hinzu, da nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W.

auf S. 8 - 10 des Ergänzungsgutachtens vom 23. Januar 1999 die von der Beklagten

ausgeführten Arbeiten teilweise kein eindeutiges Gefälle, dafür aber Vertiefungen ohne

Abflussmöglichkeit erkennen lassen. Außerdem hatte das von der Beklagten gewählte

zu feinkörnige Fugenfüllmaterial eine geringe Wasserdurchlässigkeit zur Folge, was

wiederum die Pfützenbildung begünstigt hat. Dementsprechend hat auch der

Sachverständige Dr. S. auf S. 11 seines Gutachtens vom 18. Mai 2006 ausgeführt, dass

die erforderliche „vollständige Verfüllung der Fugen mit einem hochwertigen Material“

nicht erfolgt ist.

Andererseits waren von der planenden (Landschafts-) Architektin - der Streithelferin zu

1) - als Sonderplaner gerade in diesem Bereich Fachkenntnisse zu erwarten, bei deren

Vorliegen bzw. deren Anwendung auf das konkrete Bauvorhaben es nicht zu der Vielzahl

von Planungsfehlern hätte kommen dürfen. Diese Planungsmängel beschränkten sich

nicht nur auf die fehlerhafte Auswahl des zur Belastung durch Fahrverkehr nicht

geeigneten Plattenbelags, sondern erfassten auch die darunter liegende Tragschicht, die

zum einen als nicht kornabgestuftes Material, nämlich Splitt 5/8 mm, das sich nicht

optimal verdichten läßt, zum anderen in einer Bettungsdicke von 7 - 10 cm

ausgeschrieben wurde, obwohl nach DIN 18318, Abschnitt 3.6, die Dicke des

Plattenbettes (nur) 3 - 5 cm betragen sollte, da bei dickerer Bettung Verformungen nicht

auszuschließen sind. Darüber hinaus wurde ausdrücklich ein (Platten-) verband mit

Kreuzfugen verlangt, die Horizontalkräften, wie sie beim Bremsen, Beschleunigen oder

Kurvenfahren durch Kraftfahrzeuge auftreten, kaum Widerstand entgegensetzen und

deshalb die Verschiebung der Platten beim Befahren begünstigen.

Schließlich wies die Planung der Streithelferin zu 1) auch keinen Gefälleestrich aus, wie

dies erforderlich gewesen wäre, und die der Beklagten übergebenen Pläne enthielten nur

eine Vielzahl von Pfeilen, die die erforderlichen konkreten Prozentangaben für das

Gefälle nicht ersetzen konnten.

Der Senat geht daher nach dem Ergebnis des gesamten Inhalts der Verhandlungen und

der von dem Landgericht eingeholten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. W. und

Dr. S. (§ 286 ZPO) im Hinblick auf die unstreitigen Planungsmängel und deren Umfang

einerseits sowie die Nichtanmeldung von Bedenken hinsichtlich dieser ihr erkennbaren

Fehler sowie eigener Ausführungsfehler der Beklagten andererseits davon aus, dass

hinsichtlich der Mängel „Plattenverschiebungen, Pressfugen- und Kantenabplatzungen“

sowie „Gefällemängel und Pfützenbildung“ zwar ein überwiegendes mitwirkendes

Verschulden der planenden Architekten zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen ist,

das aber im Hinblick auf die Schwere der Pflichtverletzungen der Beklagten deren

Haftung nicht völlig entfallen, sondern jedenfalls in Höhe des insoweit von der Klägerin

noch geltend gemachten Betrages von 20.809,54 EUR (was einer Quote von 3,86 %

entspricht) bestehen lässt.

(2) Hinsichtlich der Verfärbungen der Platten stellt sich die Rechtslage allerdings

grundsätzlich anders dar, da die (Haupt-)Ursache hierfür in der Verwendung der - weder

vom Bauherrn noch von den planenden Architekten vorgegebenen, sondern allein von

der Beklagten ausgewählten - Grauwacke liegt. Hätte die Beklagte - so der

Sachverständige Prof. Dr. W. in der mündlichen Erläuterung seiner Gutachten vom 10.

Juni 1999 - statt Grauwackesplitt (den etwas teureren) Granitsplitt eingesetzt, wäre es

nicht zu den Verfärbungen gekommen. Als Fachfirma aus dem Raum Berlin, wo viel

Grauwacke verbaut wird, hätte der Beklagten das Problem (Eisenschüssigkeit der

Grauwacke) bekannt sein müssen, wie der Sachverständige Prof. Dr. W. auf S. 11 des

Ergänzungsgutachtens vom 23. Januar 1999 ausgeführt und deshalb den

Verursachungsbeitrag der Beklagten insoweit mit 100 % angesetzt hat. Dass Grauwacke

bei direktem Kontakt mit Stein diesen verfärbt, ist im Straßen- und Verkehrsbau nicht

unbekannt und leicht zu beobachten, wenn ein Grauwackehaufen eine Weile auf einer

Steinschicht liegt oder wenn eine poröse Steinschicht auf einer Bettung mit

eisenschüssigen Bestandteilen verlegt wurde. Auch der Sachverständige Dr. G. hat in

seinem Gutachten vom 20. August 2008 ausgeführt, dass „die Verfärbung von

Naturwerksteinplatten durch das Eindringen eisenhaltiger wäßriger Lösungen ... in der

einschlägigen technischen Fachliteratur häufig beschrieben“ wird.Bereits deshalb hätte

die Beklagte, für die der Kauf und der Einbau derartiger Stoffe wie Splitt, Schotter, Sand

etc. zur täglichen Praxis gehört, bei der Auswahl des Materials zur Bettung des

hochwertigen Plattenbelages (flammgeschälter Granit) größere Sorgfalt walten lassen

müssen. Dementsprechend räumt auch die Beklagte auf S. 2 des Schriftsatzes vom 14.

Februar 2005 selbst ein, dass die „Verwendung des Grauwacke-Bettungsmaterials“ ein

ihr „anzulastender, von der Planung der (ehemaligen) Beklagten zu 1) unabhängiger

Ausführungsmangel“ ist. Soweit der Sachverständige Prof. Dr. W. in der mündlichen

Erläuterung seiner Gutachten ausgeführt hat, dass der ungewöhnliche Ionentransport

durch die Fugen nicht vorhersehbar gewesen sei und nur erfolgen konnte, weil die Fugen

dicht waren und begleitende Umstände, nämlich dass wegen des mangelnden Gefälles

einerseits und der schlechten Entwässerung der Garagendecke andererseits anfallendes

Wasser nicht oder nur unzureichend abgeleitet wurde, zur Schadensentstehung

beigetragen haben, sind die begleitenden Umstände zum Teil zwar als Planungsfehler zu

qualifizieren, andererseits aber sind nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr.

S. auf S. 16, 17 seines Gutachtens vom 18. Mai 2006 Verfärbungen der Platten infolge

durch das Fugenmaterial aufsteigender Eisenionen „nur in wenigen Bereichen“

anzutreffen, während in den meisten Fällen die Eisenionen direkt durch die Granitplatten

durchwandern und zu mittig gelegenen, konzentrischen Verfärbungen führen. Es kommt

hinzu, dass - wie vorstehend bereits ausgeführt - der Beklagten auch bei dem Verfüllen

der Fugen Ausführungsfehler unterlaufen sind. Demgegenüber ist der Umstand zu

vernachlässigen, dass Feuchtigkeit die Ionenwanderung begünstigt und wegen der

Planungsfehler mangelndes Gefälle und unzureichende Tiefgaragendeckenentwässerung

ein erhöhtes Feuchtigkeitsangebot vorhanden war. Denn dieser Umstand mag die

Verfärbungen der Platten zwar beschleunigt haben, die Verfärbungen wären aber bei den

der Witterung (insbesondere Niederschlags- und Tauwasser) ausgesetzten Platten früher

oder später in Folge der Eisenschüssigkeit der Grauwacke auf jeden Fall aufgetreten.

Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 16. Dezember 2008 darauf hingewiesen

hat, dass ein ebenfalls aus China stammender Granit G 682 zu Verfärbungen neige,

mag dies zutreffen, weil dieser Granit gesteinseigene Bestandteile enthält, die ein

„Rosten“ verursachen können. Insoweit ist aber darauf hinzuweisen, dass nach

entsprechender Erörterung in der mündlichen Verhandlung (wieder) unstreitig ist, dass

bei dem streitbefangenen Bauvorhaben nicht dieser, sondern ausschließlich Granit G

603 verbaut worden ist, wovon nunmehr auch die Beklagte ausgeht. Von diesem Granit

ist nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. ein solches „Ausrosten“ aber

nicht bekannt und käme allenfalls in Betracht, wenn der Granit aus oberflächlichen,

bereits angewitterten Zonen entnommen worden wäre. Eine derartige Behauptung hat

die Beklagte aber ausdrücklich nicht aufgestellt. Im übrigen ist sowohl nach dem

Tatbestand des angefochtenen Urteils als auch nach dem bisherigen zweitinstanzlichen

Vorbringen der Beklagten unstreitig, dass die Verfärbungen im vorliegenden Fall durch

aus der Grauwacke stammende Bestandteile hervorgerufen worden sind.

Der Senat geht daher davon aus, dass hinsichtlich des Mangels „Plattenverfärbungen“

ein etwaiges mitwirkendes Verschulden der planenden Architektin jedenfalls derart

gering wäre, dass es nicht zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen ist.

dd) Für die Beseitigung sämtlicher vorliegend streitbefangener Mängel ist nach den

Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. in dessen in dem selbständigen

Beweisverfahren Landgericht Berlin - 13 O 628/02 - erstatteten Gutachten vom 18. Mai

2006 und 31. Juli 2007 ein Betrag von 774.842,-- EUR (739.052,-- EUR zzgl. 35.790,--

EUR Planungs- und Bauüberwachungskosten) erforderlich, wovon nach dem

rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. Oktober 2007 - 13 O 628/02 - ein

Teilbetrag von 539.342,-- EUR auf die Mängel Plattenverschiebungen, Pressfugen und

Kantenabplatzungen sowie Gefällemängel und Pfützenbildung, und dementsprechend

ein weiterer Teilbetrag von 235.500,-- EUR auf die Verfärbungen entfällt. Da die Klägerin

in dem Rechtsstreit Landgericht Berlin - 13 O 628/02 - der Beklagten den Streit

verkündet hatte, die daraufhin mit Schriftsatz vom 28. Februar 2005 dem Rechtsstreit

auf Seiten der Klägerin beigetreten ist, sind diese Feststellungen gemäß §§ 74 Abs. 1, 68

ZPO für die Beklagte auch in dem vorliegenden Rechtsstreit bindend. Lediglich soweit in

dem dortigen Rechtsstreit der Frage, ob tatsächlich Eisenionen durch die Granitplatten

wandern können, was Voraussetzung für die Entscheidung, ob ein Austausch der

Granitplatten erforderlich, oder eine Reinigung ausreichend ist, nicht weiter

nachgegangen worden ist, war zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs der Beklagten

weiter Beweis zu erheben. Nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme ist der Senat der

Überzeugung, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis erbracht hat, dass entgegen

dem Einwand der Beklagten eine Reinigung der auf Grauwacke verlegten Granitplatten

zur dauerhaften Beseitigung der Verfärbungen nicht ausreichend, sondern ein

Austausch der Platten erforderlich ist, weil die aus der Grauwacke stammenden

Eisenionen sich nicht nur oberflächlich ablagern, sondern in die 4 bzw. 8 cm dicken

Granitplatten eindringen und in einem bis zu mehreren Jahren dauernden Prozess durch

diese hindurch wandern und sodann Verfärbungen der Oberfläche hervorrufen können.

Bereits der Sachverständige S. hat in dem vor dem Landgericht Berlin unter 13 O 628/02

durchgeführten selbständigen Beweisverfahren (bzw. dem anschließenden Rechtsstreit

unter gleichem Aktenzeichen (13 O 628/02)) ausgeführt, dass bereits Eisenionen in den

Naturstein transportiert seien, die nach vielen Jahren zu weiteren Beeinträchtigungen

führen können (vgl. Seite 13 - 17 des Ergänzungsgutachtens vom 31. Juli 2007), was er

daraus geschlossen hat, dass bei der Mehrzahl der Platten die Verfärbungen als mittig

vorhandenes, konzentrisches Erscheinungsbild auftreten, dass die Platten auch dort

verfärbt sind, wo kein Fugenmaterial vorhanden ist und dass dünnere Granitplatten

stärker verfärbt sind als dickere (vgl. Seite 16 des Gutachtens vom 18. Mai 2006),

weswegen eine Reinigung der einzelnen Platten nicht erfolgreich sei (vgl. Seite 19 des

vorgenannten Gutachtens).

Aufgrund der wissenschaftlich begründeten, fundierten Ausführung des

Sachverständigen Dr. G., der als Dipl.-Mineraloge über die erforderlichen Fachkenntnisse

verfügt, in dessen Gutachten vom 20. August und 27. Oktober 2008 sowie deren

Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2008 ist der Senat

auch davon überzeugt, dass Eisenionen tatsächlich in die Natursteinplatten eindringen

und in einem bis zu mehreren Jahren dauernden Prozess durch diese hindurch wandern

können. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dargestellt, dass

Eisenverbindungen sowohl als echte ionische Lösungen als auch als kolloidale Lösungen

in jedes Gestein - so auch in den vorliegend verwandten, aus China stammenden Granit

G 603 - eindringen und diesen auch durchdringen können. Trotz der sprichwörtlichen

Härte von Granit ist dieser keineswegs „dicht“, sondern besitzt ein Porengefüge, durch

das eisenhaltige wässrige Lösungen hindurch wandern können. Als natürliche Gesteine

können Granite aufgrund ihrer Porosität zwischen 0,2 und 1,0 Gewichtsprozent Wasser

bzw. eisenhaltige wässrige Lösungen aufnehmen, woraus folgt, dass in eine der

verlegten 4 cm dicken Platten zwischen 0,018 Liter und 0,108 Liter und in einer 8 cm

dicken Platte zwischen 0,036 Liter und 0,216 Liter eindringen können. Je niedriger die

Wasseraufnahme ist, desto länger dauert der Transport der Eisenionen durch die Platte.

Um also Platten, in die eisenhaltige wässrige Lösungen eingedrungen sind, dauerhaft

und nachhaltig zu reinigen, ist der Einsatz von Wasser und eines Hochdruckreinigers

nicht ausreichend, da durch diese Maßnahme allenfalls an der Oberfläche der

Natursteinplatten befindliche Rostpartikel entfernt werden. Vielmehr ist die Verwendung

geeigneter Rostumwandler erforderlich, durch die vorhandene Eisenverbindungen

passiviert werden können. Ob eine solche chemische Reinigung der Natursteinplatten

letztendlich erfolgreich ist, hängt davon ab, ob alle verfärbungsaktiven

Eisenverbindungen im gesamten Querschnitt der Natursteinplatten passiviert werden

können, wofür eine Tränkung der Natursteinplatten mit Rostumwandler erforderlich wäre,

deren Kosten nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen denen einer

Neuverlegung entsprechen. Selbst dann wäre aber ein gewisses Restrisiko erneut

auftretender Verfärbungen nicht gänzlich ausgeschlossen, da nicht kontrollierbar ist, ob

eine quantitative Passivierung aller verfärbungsaktiven Eisenverbindungen erfolgt ist. Da

eine derartige Behandlung der Natursteinplatten zum einen zeit- und kostenaufwendig

wäre, zum anderen eine dauerhafte Beseitigung nicht mit Sicherheit gewährleisten

könnte und darüber hinaus die in Rostumwandler enthaltene Säure die Substanz der

Gesteine schwächt und ihre Dauerhaftigkeit nachteilig verändern kann, ist ein Austausch

der Platten gerechtfertigt.

Die insoweit erforderlichen Mängelbeseitigungskosten bemessen sich nach den für den

Austausch der Platten erforderlichen Aufwendungen, wie diese im Ergänzungsgutachten

des Sachverständigen Dr. S. vom 31. Juli 2007 in Höhe von 235.500,- EUR festgestellt

wurden. Dieser Betrag ergibt sich als Differenz der Kosten für die Beseitigung sämtlicher

Mängel und der (hypothetischen) Kosten für die Mängelbeseitigung ohne Austausch der

Platten. Ihre zunächst hiergegen mit Schriftsatz vom 10. März 2008 erhobenen

Einwendungen hat die Beklagte nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 04.

April 2008 und einem entsprechenden Hinweis des Senats vom 25. April 2008 nicht

weiter aufrecht erhalten. Vorsorglich wird nochmals darauf hingewiesen, dass bei

(zusätzlicher) Berücksichtigung der Position „Aufbeton mit Gefälle auf der

Tiefgaragendecke aufbringen“ sich sowohl die im Gutachten des Sachverständigen S.

vom 18. Mai 2006 als auch die in seinem Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2007

festgestellten Mangelbeseitigungskosten um jeweils 67.490,- EUR erhöhen, so dass sich

die als Differenz aus diesen Beträgen errechneten Kosten der Mangelbeseitigung

„Verfärbungen“ von 235.500,- EUR nicht verändern. Die Positionen „Herauslösen des

Bettungsmaterials“ und „Neuanlieferung und Einbringung von Tragschichtmaterial“ in

Höhe von 39.072,- EUR und 61.280,- EUR sind von dem Sachverständigen S. ausweislich

Seite 5 des Ergänzungsgutachtens vom 31. Juli 2007 bei der Berechnung der

(hypothetischen) Kosten für die Mängelbeseitigung ohne Austausch der Platten

berücksichtigt worden und daher - letztendlich zugunsten der Beklagten - gerade nicht in

den Kosten der Mangelbeseitigung „Verfärbungen“ von 235.500,- EUR enthalten.

ee) Eine Erklärungsfrist zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme musste der Beklagten

nicht eingeräumt werden. Die Beklagte hat ihre entsprechende Bitte damit begründet,

dass der Sachverständige Dr. G. in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember

2008 ihre Frage, ob es bei einer oberflächlichen Behandlung der Steine mit

umweltverträglichem Rostumwandler mittels Kärchern eine chemische Sperre gebe, die

bewirke, dass auch aus dem unteren Bereich des Steines keine Eisenbestandteile mehr

nach oben dringen, nicht habe abschließend beantworten können, weswegen sie sich

insoweit kundig machen müsse. Abgesehen davon, dass die Beklagte mit der

Formulierung der o. g. Frage (noch) keine derartige Behauptung aufgestellt hat, wäre ein

entsprechendes Vorbringen aber auch nach § 296 Abs. 1 ZPO nicht zuzulassen.

Der Senat hatte der Beklagten bereits mit ihr am 3. September 2008 zugestellten

Beschluss vom 26. August 2008 Gelegenheit gegeben, zu dem Gutachten des

Sachverständigen Dr. G. vom 20. August 2008 Stellung zu nehmen und etwaige

Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutachtung betreffende Anträge und

Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Bereits in diesem

Gutachten hatte der Sachverständige u. a. ausgeführt::

„Um Eisenverbindungen über den gesamten Querschnitt von Natursteinplatten

zu passivieren ist ggf. eine Tränkung mit geeigneten Rostumwandlern erforderlich.... Ob

eine chemische Reinigung bzw. Passivierung der Natursteinplatten letztendlich

erfolgreich ist, hängt davon ab, ob alle verfärbungsaktiven Eisenverbindungen im

gesamten Querschnitt der Natursteinplatten passiviert werden können.“

Diese Ausführungen des Sachverständigen hätten der Beklagten, die hinsichtlich der

Höhe der Mängelbeseitigungskosten einwendet, dass kein Austausch der Platten

erforderlich, sondern deren Reinigung ausreichend sei, Anlass geben müssen, sich

innerhalb der ihr gesetzten Frist - also bis zum 4. Oktober 2008 - hinsichtlich des

Einsatzes umwelttechnisch unbedenklicher Rostumwandler und einer dadurch

möglicherweise entstehenden chemischen Sperre kundig zu machen und dem

Sachverständigen entsprechende Fragen vorzulegen, der diese dann noch vor dem

Verhandlungstermin - etwa in seinem Ergänzungsgutachten vom 21. Oktober 2008 -

spätestens aber in dem Termin vom 19. Dezember 2008 hätte beantworten können.

Stattdessen hat die Beklagte ihre Frage erstmals in der mündlichen Verhandlung mehr

als zwei Monate nach Ablauf der ihr gesetzten Frist formuliert, ohne die Verspätung zu

entschuldigen. Die Zulassung dieser verspäteten Frage bzw. des damit verbundenen

Vorbringens würde auch die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, da - die

Erheblichkeit einmal unterstellt - der Sachverständige sich hiermit auseinandersetzen

müsste und über dieses weitere Ergebnis der Beweisaufnahme in einem neuen Termin

zu verhandeln wäre.

Abgesehen davon hält der Senat ein entsprechendes - nachfolgend unterstelltes -

Vorbringen der Beklagten, dass es „inzwischen“ bei einer oberflächlichen Behandlung

der Steine mit umweltverträglichem Rostumwandler mittels Kärchern eine chemische

Sperre gebe, die bewirke, dass auch aus dem unteren Bereich des Steines keine

Eisenbestandteile mehr nach oben dringen, nicht für erheblich.

Denn der Sachverständige Dr. G. konnte hierzu bereits in der mündlichen Verhandlung

vom 19. Dezember 2008 ausführen, dass ihm umwelttechnisch unbedenkliche

Rostumwandler seit zwei bis drei Jahren bekannt seien und seine Erfahrungswerte über

mit Rostumwandler behandelte Natursteine lediglich besagen, dass innerhalb von

wenigen (zwei bis vier) Jahren keine neuen Rosterscheinungen aufgetreten sind. Im

vorliegenden Fall ist aber nach der Vergleichsvereinbarung der Parteien vom 2./8.

September 2004 auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils vom 10. Oktober 2000

abzustellen, da im Rahmen der vereinbarten Abrechnung die Kosten Berücksichtigung

finden sollten, die für die Behebung der Mängel erforderlich waren, zu deren Beseitigung

die Beklagte „gemäß dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Oktober 2000 (AZ: 21

O 394/99) verpflichtet gewesen wäre“. Zu diesem Zeitpunkt waren aber

umwelttechnisch unbedenkliche Rostumwandler in der Fachwelt noch gar nicht bekannt

(und wohl auch erst Jahre später überhaupt auf dem Markt) und nach den Erläuterungen

des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2008 ist nicht

auszuschließen, dass bei einer solchen - hypothetischen - Behandlung der Steinplatten

zum damaligen Zeitpunkt im Stein verbliebene Eisenbestandteile zwischenzeitlich nach

oben gedrungen wären. Entsprechendes gilt, soweit man entgegen den vorstehenden

Ausführungen nicht auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils, sondern den

Abschluss der Vergleichsvereinbarung vom 2./8. September 2004 abstellt.

b) Hinsichtlich der Kosten für die - fiktive - Beseitigung der Mängel, für die die Beklagte

verantwortlich ist, ergibt sich somit folgende Berechnung:

3. Entsprechend der Vereinbarung der Parteien vom 2./8. September 2004 ist der der

Beklagten entsprechend den obigen Ausführungen unter 1. zustehende

Restwerklohnanspruch in Höhe von 256.309,54 Euro um den infolge der Mängel des

Plattenbelages entstandenen, vorstehend berechneten Minderwert in Höhe von

gleichfalls 256.309,54 Euro zu kürzen, sodass der Beklagten kein restlicher

Werklohnanspruch mehr zusteht und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 97 Abs. 1 und 101 ZPO.

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708

Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Beklagten war gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO a. F. festzusetzen, da

vorliegend noch altes Prozessrecht Anwendung findet.

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum