Urteil des LG Berlin, Az. 104 O 7/10

LG Berlin: wirtschaftliches interesse, eintragung im handelsregister, kapitalerhöhung, auflösende bedingung, darlehen, verletzung der meldepflicht, erhöhung des grundkapitals, aktionär, satzung
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Gericht:
KG Berlin 14.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
14 AktG 1/10
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 20 AktG, § 53a AktG, § 57
AktG, § 62 AktG, § 131 AktG
Tenor
1. Die Anträge werden zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin zu 2) trägt von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen
Kosten der Antragstellerin 25 % und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten. Im Übrigen
trägt die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens.
3. Der Wert des Verfahrensgegenstandes beträgt 25.000,00 EUR.
Gründe
I.
Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass die bisher noch nicht verbundenen
Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner vor dem Landgericht Berlin zu
104 O 7/10, 104 O 8/10, 104 O 13/10 und 104 O 30/10 gegen den Beschluss der
Hauptversammlung der Antragstellerin vom 14./15. Dezember 2009 zum
Tagesordnungspunkt 5 über die Erhöhung des Grundkapitals der Antragstellerin um bis
zu 20.000.000,00 EUR mit Ersetzungsbefugnis der Aktionäre ... und ..., auf den im
Einzelnen verwiesen wird (Anlage CC 22, dort Seite 33-34, Bd. 1 Bl. 142-143 d.A.), der
Eintragung dieses Beschlusses im Handelsregister nicht entgegenstehen und Mängel
dieses Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Die Antragstellerin ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit knapp 700
Aktionären; ihr Sitz ist Berlin. Im Übrigen wird wegen ihrer Satzung auf die Anlage CC34
verwiesen. Das Grundkapital der Antragstellerin betrug bis zur Hauptversammlung vom
31. August 2009 20.437.181 Euro und ist in ebenso viele Namensaktien ohne Nennwert
eingeteilt. An diesem Grundkapital sind der Antragsgegner zu 1) mit 4.000 Aktien, die
Antragsgegnerin zu 2) mit 100.000 Aktien, die Antragsgegnerin zu 3) mit 732.568 Aktien
und die Antragsgegnerin zu 4) mit 810.000 Aktien beteiligt; die Antragsgegner haben
diese Beteiligungen sämtlich seit Bekanntmachung der Einberufung gehalten. Weiter
sind an der Antragstellerin unter anderem die Aktionäre ... ... ... GmbH & Co KG (...) mit
2.083.334 Aktien (10,19 %) und ... GmbH (...) mit 4.473.086 Aktien (21,89 %) beteiligt.
Die festgestellten und testierten Jahres- und Konzernabschlüsse der Antragstellerin für
das Jahr 2008, auf die verwiesen wird (Anlagen CC2 und CC3), weisen - unter Korrektur
der Bilanzansätze der vorangegangenen Jahre – einen nicht durch Eigenkapital
gedeckten Fehlbetrag von 17,2 Mio. EUR sowie einen Jahresfehlbetrag von 88,8 Mio. EUR
und Bankverbindlichkeiten von 82,1 Mio. EUR aus. Nach dem Nachtragsbericht zum
Lagebericht der Antragstellerin für 2008 hatte der Vorstand der Antragsgegnerin zu 3) in
seiner Eigenschaft als damaliger Vorstandsvorsitzender der Antragstellerin deren
Aufsichtsrat am 10. Dezember 2008 unterrichtet, dass zwei Banken Ende 2008 die
Prolongation kurzfristiger Kreditlinien abgelehnt hatten. Die ... AG
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellte am 9. August 2009 ein Sanierungskonzept, auf
das verwiesen wird (Anlage CC6) und das unter der Prämisse der Umsetzung der
vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen mit einer positiven Fortführungsprognose
abschließt. Die Antragstellerin schloss am 28. August 2009 mit der ... GmbH, der ... KG,
der ... AG, der ... /..., der ... AG, der ... und der ... Bank unter Vereinbarung strenger
Vertraulichkeit eine Sanierungsvereinbarung, auf die ebenfalls verwiesen wird (Anlage
CC7): Unter anderem verzichteten die kreditgewährenden Banken hierin auf
Kreditforderungen von insgesamt 26,5 Mio. EUR (Verzicht I) und auf weitere 27,3 Mio.
EUR zum 31. Dezember 2011 (Verzicht II), im Gegenzug verpflichtete sich die
Antragstellerin zu einer Kapitalherabsetzung im Verhältnis 4:1, einer ersten
Kapitalerhöhung um bis zu 10 Mio. EUR und einer zweiten Kapitalerhöhung um weitere
bis zu 20.000.000 EUR, die Gegenstand des angefochtenen
Hauptversammlungsbeschlusses zu TOP 5 vom 14./15. Dezember 2009 ist, dessen
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Hauptversammlungsbeschlusses zu TOP 5 vom 14./15. Dezember 2009 ist, dessen
Freigabe die Antragstellerin vorliegend begehrt. Die Sanierungsvereinbarung steht u.a.
unter der auflösenden Bedingung, dass die zweite Kapitalerhöhung mit einer
Barkomponente von 7,5 Mio. EUR bis zum 31. März 2011 im Handelregister eingetragen
wird (Anlage CC 7, dort Anlagen 3.9-2 und 5.6-2).
Nach unwidersprochenem, durch eidesstattliche Versicherung ihrer Syndikusanwältin ...
vom 17. Mai 2010 glaubhaft gemachtem Vorbringen der Antragstellerin sind von der
beschlossenen Kapitalerhöhung bis zum 17. Mai 2010 mindestens 10 Mio. EUR
gezeichnet worden.
Mit Beschluss vom 12. März 2010 – 14 Akt 1/09 -, auf den verwiesen wird (Bd. 1 Bl. 91 bis
109 d.A.), hat der erkennende Senat die zur Umsetzung der vorbezeichneten
Sanierungsvereinbarung auf der außerordentlichen Hauptversammlung vom 31. August
2009 beschlossenen ersten Kapitalmaßnahmen zur Eintragung im Handelsregister
freigegeben.
Die Antragstellerin hat mit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vom 6.
November 2009 zur ordentlichen Hauptversammlung vom 14./15. Dezember 2009 u.a.
mit dem Hinweis eingeladen, dass zur Teilnahme an der Versammlung nach § 21 Abs. 1
der Satzung diejenigen Aktionäre berechtigt sind, die sich hierzu schriftlich oder per
Telefax angemeldet haben, und Stimmrechtsvollmachten schriftlich zu erteilen sind,
wobei Kreditinstitute und ihnen gleichgestellte Personen für ihre Bevollmächtigung
abweichende Regelungen vorsehen können (Bd. 1 Bl. 186 d.A.).
Auf der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 14. / 15. Dezember 2009 wurde zu
TOP 5 beschlossen, das Grundkapital der Gesellschaft gegen Bareinlagen um bis zu 20
Mio. EUR durch Ausgabe einer entsprechenden Anzahl neuer Aktien zu einem Nennwert
von jeweils 1 EUR zu erhöhen, wobei es den Aktionären ... und ... gestattet wurde, nach
ihrer Wahl für alle oder einen Teil der jeweils ausgeübten Bezugsrechte die Bareinlage
durch eine Sacheinlage in Form der Darlehensrückzahlungsansprüche aus dem
Überbrückungsdarlehen der Aktionärin ... von 12. Mai 2009 über 8 Mio. EUR und dem
Überbrückungsdarlehen der ... AG vom 17. Juni 2009 in Höhe von 2,5 Mio. EUR (...) sowie
aus dem Überbrückungsdarlehen der ... AG vom 17. Juni 2009 in Höhe von 2 Mio. EUR
(...) zu ersetzen.
Wegen des Abstimmungsergebnisses und des Ablaufs der Hauptversammlung im
Einzelnen wird auf das notarielle Protokoll des Notars ... vom 14./15. Dezember 2009
verwiesen (Anlage CC22 Bd. 1 Bl. 110 bis 168 d.A.).
Sämtliche Antragsgegner haben beim Landgericht Berlin gegen diesen Beschluss zu den
genannten Aktenzeichen Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsklagen erhoben. Die
Antragsgegnerin zu 2) hat ihre Klage zurückgenommen; insoweit haben die
Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 2) das Freigabeverfahren übereinstimmend
in der Hauptsache für erledigt erklärt und mit widerstreitenden Kostenanträgen
verhandelt.
Die Antragstellerin macht gegenüber den Antragsgegnern im Hinblick auf die
Sanierungsvereinbarung ein vorrangiges wirtschaftliches Interesse an der sofortigen
Eintragung der angefochtenen Beschlüsse vom 31. August 2009 geltend, zumal die
Sanierungsvereinbarung unter der auflösenden Bedingung stehe, dass auch die am
14./15. Dezember 2009 zu TOP 5 beschlossene weitere Kapitalerhöhung bis zum 31.
März 2011 im Handelsregister eingetragen wird. Entgegenstehende wirtschaftliche
Interessen der Antragsgegner bestünden nicht; deren Klagen seien vielmehr
offensichtlich unbegründet. Jedenfalls seien die gerügten Rechtsverstöße nicht
besonders schwer.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Erhebung der beim Landgericht anhängigen Anfechtungs-
und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner zu 1), 3) und 4) der Eintragung des zum
Tagesordnungspunkt 5 gefassten Beschlusses der außerordentlichen
Hauptversammlung der Antragstellerin vom 14./15. Dezember 2009 der Eintragung
dieses Beschlusses im Handelsregister nicht entgegen stehen und Mängel dieses
Beschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.
Die Antragsgegner zu 1), 3) und 4) beantragen,
den Freigabeantrag zurückzuweisen.
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Die Antragsgegner bestreiten die Sanierungsbedürftigkeit der Antragstellerin und deren
vorrangiges Interesse am alsbaldigen Wirksamwerden des Beschlusses. Sie halten den
Beschluss für nichtig, jedenfalls aber für anfechtbar: Die Antragstellerin habe die
Aktionärin ... Ltd entgegen früherer Übung nicht gesondert über die Anberaumung der
Hauptversammlung unterrichtet, nicht formgerecht zur Hauptversammlung geladen und
die Stimmen der Aktionäre ..., ... und ... trotz Verletzung der Meldepflicht zu Unrecht
berücksichtigt Die Antragsgegner beanstanden den Ablauf der Hauptversammlung und
die Nichtbeantwortung dort gestellter Fragen. Vor allem leide der gefasste Beschluss an
schweren Mängeln, da er - insbesondere mangels Durchführungsfrist sowie hinsichtlich
der wahlweisen Ersetzungsbefugnis der Aktionäre ... und ... - gegen wesentliche
Grundsätze des Kapitalerhöhungsrechtes verstoße.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akten 104 O 7/10, 104 O 8/10, 104 O 13/10 und 104 O 30/10 des Landgerichts Berlin
lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Der Freigabeantrag ist gemäß § 246 a AktG zulässig. Der auf der Hauptversammlung
der Antragstellerin vom 14./15. Dezember 2009 zum Tagesordnungspunkt 5 gefasste
Beschluss, gegen den sich die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner
richten, betrifft eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung gemäß §§ 182 – 240 AktG. Die
Antragstellerin kann beantragen, die Eintragung dieses Beschlusses im Handelregister
durch gerichtliche Entscheidung freizugeben. Zu dieser Entscheidung ist gemäß § 246 a
Absatz 1 Satz 3 AktG i.d.F. des am 4. August 2009 verkündeten Gesetzes zur
Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30. Juli 2009 (ARUG, BGBl 2009 I 2479) das
Kammergericht in erster und letzter Instanz berufen.
Die Beteiligungen aller Antragsgegner übersteigen im relevanten Zeitraum durchgängig
die Bagatellgrenze des § 246 a Abs. 2 Nr. 2 AktG.
Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist unbegründet, da die erhobenen Anfechtungs-
und Nichtigkeitsklagen der Eintragung des auf der Hauptversammlung vom 14./15.
Dezember 2009 zu TOP 5 gefassten Beschlusses entgegenstehen, § 246 a Abs. 2 Nr. 3
AktG.
Nach dieser Vorschrift ist auf Antrag der Gesellschaft durch Beschluss feststellen, dass
die Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Eintragung der
beschlossenen Kapitalmaßnahme nicht entgegensteht und Mängel des
Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen, wenn das
alsbaldige Wirksamwerden dieses Beschlusses vorrangig erscheint, weil die von der
Antragstellerin dargelegten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre
Aktionäre bzw. für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre
Anteilsinhaber nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für die jeweiligen
Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es läge eine besondere Schwere der gerügten
Rechtsverstöße vor.
Danach ist der zu TOP 5 gefasste Hauptversammlungsbeschluss zur Eintragung
freizugeben, wenn das Interesse der Antragstellerin an seiner alsbaldigen Eintragung
vorrangig ist und die von den Antragsgegnern gerügten Rechtsverstöße jedenfalls nicht
besonders schwer wiegen. Vorliegend sind indes gravierende Rechtsverstöße in
mehrfacher Hinsicht festzustellen. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Bei der zunächst vorzunehmenden Interessenabwägung ist das rein wirtschaftliche
Interesse der einzelnen Antragsgegner – nicht der Aktionärsgemeinschaft – unter
Außerachtlassen der gerügten Rechtsverstöße gegen die Unternehmensnachteile und
die Nachteile der übrigen Aktionäre abzuwägen, die in der Gesamtheit aller nicht
vernachlässigbaren wirtschaftlichen Nachteile bestehen (BTDrucks 16/13098, S. 60f;
Bosse NZG 2009, 807; Verse NZG 2009, 1127). Die anhand dieser Grundsätze
vorzunehmende Interessenabwägung fällt vorliegend eindeutig zugunsten der
Antragstellerin aus.
Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass auch die zu TOP 5
beschlossene weitere Kapitalerhöhung dringend erforderlich ist, um sie finanziell zu
sanieren und ihre andernfalls drohende Insolvenz abzuwenden: Ausweislich des von der
Antragstellerin auszugsweise vorgelegten, geprüften und testierten Jahresabschlusses
und Lageberichts zum 31. Dezember 2008 ist sie bei einem negativen
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und Lageberichts zum 31. Dezember 2008 ist sie bei einem negativen
Geschäftsergebnis von 16,91 Mio. EUR und einem Bilanzverlust von 86,7 Mio. EUR mit
einem nicht mehr durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 17,16 Mio. EUR bilanziell
überschuldet. Bereits damit hat die Antragstellerin ihre Sanierungsbedürftigkeit und
Insolvenzreife hinreichend glaubhaft gemacht. Gegenüber diesem unter Beachtung der
gesetzlichen Vorgaben erstellten Abschluss können die Antragsgegner im hiesigen
Verfahren nicht mit Erfolg einwenden, dass der Abschluss – unstreitig – von den
Abschlüssen der Vorjahre abweicht, weil hierin aufgrund entsprechender Überprüfungen
außerplanmäßige Abschreibungen und Wertberichtigungen vorgenommen wurden.
Vielmehr ist für die Abwägung der wirtschaftlichen Interessen und der dabei zu
beachtenden finanziellen Lage der Antragstellerin ausschließlich der letzte
Jahresabschluss maßgeblich, gegen den die Antragsgegner im Übrigen auch im
Einzelnen keine substantiierten Einwendungen erhoben haben. Ferner wird die schwierige
wirtschaftliche Lage der Antragstellerin auch durch die Tatsache belegt, dass ausweislich
des Nachtragsberichts zum Lagebericht 2008 Ende dieses Jahres zwei Banken die
Prolongation kurzfristiger Kreditlinien ablehnten, so dass der damalige
Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin deren Aufsichtsrat am 10. Dezember 2008
unstreitig über eine akute Liquiditätslücke in Kenntnis setzen musste und selbst die
Vorbereitung einer Kapitalerhöhung vorgeschlagen hat. Dass die Antragstellerin bis
heute keinen Insolvenzantrag stellen musste, erklärt sich allein aus der positiven
Fortbestandsprognose, die aufgrund des Sanierungsgutachtens der ... vom 9. August
2009 und der mit den kreditgebenden Großbanken getroffenen Sanierungsvereinbarung
vom 28. August 2009 gerechtfertigt erscheint. Vor allem aber wird die wirtschaftliche
Notlage der Antragstellerin durch die in der vorgenannten Sanierungsvereinbarung
erklärte Bereitschaft der kreditgebenden Banken deutlich, bei Erfüllung der darin im
Einzelnen beschriebenen Sanierungsanstrengungen der Antragstellerin, zu denen unter
anderem die zu TOP 5 beschlossene weitere Kapitalerhöhung zählt, in zwei Schritten auf
Kreditforderungen von insgesamt 53,7 Mio EUR zu verzichten. Diese Bereitschaft der
außenstehenden Kreditgeber, die vornehmlich die Wahrung ihrer eigenen
wirtschaftlichen Interessen verfolgen, belegt eindeutig die finanzielle Notlage der
Antragstellerin, da andernfalls das einseitige Entgegenkommen der Banken auf den
überwiegenden Teil ihrer Forderungen zu verzichten, um wenigstens einen Teil ihres
Engagements zu retten, nicht erklärlich wäre.
Gleichzeitig belegt diese finanzielle Notlage der Antragstellerin ihr überwiegendes
wirtschaftliches Interesse an der beschlossenen Kapitalerhöhung: Die hier strittige
Kapitalmaßnahme in Form der in der Sanierungsvereinbarung vorgesehenen
Kapitalerhöhung um weitere 20 Mio. EUR ist zusammen mit den bereits in der
außerordentlichen Hauptversammlung vom 31. August 2009 beschlossenen und vom
Senat zur Eintragung freigegebenen Kapitalmaßnahmen der Kapitalherabsetzung,
Kapitalerhöhung und Verschmelzung wirtschaftlich als Teil eines einheitliches
Sanierungskonzeptes anzusehen und nicht losgelöst von den übrigen
Kapitalmaßnahmen zu betrachten. An der alsbaldigen Umsetzung dieses einheitlichen
Sanierungskonzeptes hat die Antragstellerin ein überragendes wirtschaftliches Interesse,
um ihre finanzielle Notlage zu beheben und eine drohende Insolvenz dauerhaft
abzuwenden, das nach Einleitung des Sanierungsprozesses durch den Beschluss vom
31. August 2009 umso stärker wiegt. Unterstrichen wird dies dadurch, dass die Banken
die Sanierungsvereinbarung in deren Anlage 3.9-2 und 5.6-2 unter die auflösende
Bedingung gestellt haben, dass auch die weitere Kapitalerhöhung bis zum 31. März 2011
im Handelsregister eingetragen wird. Dass die ... angesichts der
Sanierungsvereinbarung zu einer Zwischenfinanzierung der Antragstellerin bereit war
und auch die Aktionäre ... und ... Überbrückungsdarlehen gewährt haben, lässt deren
finanzielle Notlage nicht entfallen. Der Antragstellerin und den übrigen Aktionären ist es
unter diesen Umständen nicht zuzumuten, mit der Umsetzung der Sanierung der
Gesellschaft weiter zuzuwarten, bis über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der
Antragsgegner entschieden ist, zumal diese es andernfalls in der Hand hätten, durch
entsprechendes prozesstaktisches Vorgehen und Ausschöpfen des Rechtsmittelzuges
diese auflösende Bedingung eintreten zu lassen, die auch bei zügiger gerichtlicher
Entscheidung im Instanzenzug kaum einzuhalten ist. Das wirtschaftliche Interesse der
Antragstellerin an ihrer finanziellen Sanierung deckt sich dabei mit dem der nicht
klagenden Aktionäre, die bei einem Fehlschlagen der Sanierung den völligen
wirtschaftlichen Verlust ihrer Beteiligung befürchten müssen.
Unabhängig davon liegt das überragende wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin
und ihrer Aktionäre an der alsbaldigen Umsetzung der Sanierung allein schon darin
begründet, dass die Umsetzung der fraglichen Kapitalmaßnahmen der Antragstellerin
und ihren Aktionären den Verzicht der kreditgebenden Banken auf Kreditforderungen
von 53,7 Mio. EUR sichert.
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Dem stehen keine beachtenswerten wirtschaftlichen Interessen der Antragsgegner
gegenüber, die nicht gegebenenfalls durch einen Schadensersatz nach §§ 246 a Abs. 4
AktG ausgeglichen werden könnten. Soweit die Antragsgegner befürchten, durch die
Kapitalerhöhung könnte ihre jeweilige Beteiligung an der Antragstellerin verwässert und
damit wirtschaftlich entwertet werden, kann diesem Bedenken grundsätzlich durch eine
zugleich beschlossene Bezugsberechtigung nach § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG hinreichend
Rechnung getragen werden. Weitere wesentliche wirtschaftliche Nachteile, die ihnen aus
der alsbaldigen Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen erwachsen könnten, haben die
Antragsgegner nicht dargetan noch sind solche sonst ersichtlich.
Dass die Antragstellerin die vorgenannten Unterlagen zur Glaubhaftung ihres
überwiegenden wirtschaftlichen Interesses lediglich auszugsweise bzw. teilweise
geschwärzt vorlegt hat, ist nicht zu beanstanden. Der Antragstellerin ist dies
nachzulassen, da ihr vorliegend insbesondere angesichts der Tatsache, dass die
Antragsgegnerin zu 3) auf demselben Geschäftsfeld wie sie tätig und damit ihre
unmittelbare Wettbewerberin ist, ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse zuzubilligen
ist und sich die für die vorliegende Entscheidung wesentlichen Tatsachen den
vorgelegten Unterlagen eindeutig entnehmen lassen (Florstedt, AG 2009, 465, 470,
BTDrucks. 16/13098, S.61).
Diesem überwiegenden wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin an der alsbaldigen
Umsetzung des Kapitalerhöhungsbeschlusses vom 14./15. Dezember 2009 stehen indes
besonders schwere Rechtsverstöße gegenüber, die die Freigabe dieses Beschlusses
unmöglich machen.
Die Freigabe der Eintragung darf nach § 246 a Abs. 3 Nr. 3 AktG angesichts des hier
festgestellten überwiegenden Interesses der Gesellschaft und ihrer Aktionäre nur dann
versagt werden, wenn der mit der Klage geltend gemachte und von den Antragsgegnern
darzulegende und glaubhaft zu machende Rechtsverstoß besonders schwer wiegt.
Hierbei ist sowohl auf die Bedeutung der verletzten Norm als auch auf das Ausmaß der
Rechtsverletzung abzustellen. Für die Bedeutung der Norm ist die Unterscheidung des
Gesetzgebers zwischen nichtigen, anfechtbaren, durch Eintragung heilbaren und
bestätigungsfähigen Beschlüssen zu beachten (§§ 241, 242 Abs. 1, §§ 243, 244 AktG).
Das Ausmaß des Verstoßes ist danach zu beurteilen, ob es sich um einen gezielten
Verstoß handelt, der den Kläger im Vergleich zur Mehrheit der Aktionäre ungleich trifft,
und ob er schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile erleidet, die sich nicht auf andere
Weise, etwa durch die vorgenannten Schadensersatzansprüche ausgleichen lassen.
Hierbei begründet selbst ein Nichtigkeitsgrund nicht ohne weiteres einen besonders
schweren Rechtsverstoß im Sinne dieser Norm. Vielmehr muss es sich um einen
Verstoß handeln, der so krass rechtswidrig ist, dass eine Eintragung und damit
Durchführung des Beschlusses ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren für die
Rechtsordnung unerträglich wäre. Hierdurch soll verhindert werden, dass Aktionäre mit
geringer Beteiligung, die mit ihrem Vorgehen bei der Mehrheit der Aktionären keinen
Rückhalt finden, da der Beschluss andernfalls nicht gefasst worden wäre, durch die Rüge
von weniger bedeutenden, möglicherweise nur formalen Rechtsverstößen wichtige
unternehmensstrukturelle Maßnahmen der Gesellschaft blockieren (BTDrucks. 847/08,
BtDrucks. 16/13098 S. 61, Schulte ARUG, S. 157). Damit berechtigt nicht jede
Verletzung elementarer Rechte die Annahme eines besonders schweren
Rechtsverstoßes, selbst wenn dies für den Einzelnen eine Härte darstellen mag.
Vielmehr muss der Verstoß im Einzelfall nach Art und Umfang die Kassation des
Beschlusses geradezu gebieten. Kleinere, insbesondere formale Fehler genügen hierzu
keinesfalls (Forstedt, a.a.O.,S. 471), so dass nur in ganz gravierenden Ausnahmefällen
Raum für die Versagung der Eintragung besteht (Verse, a.a.O., S. 1130).
Die von den Antragsgegnern gerügten Rechtsverstöße sind – soweit sie die Ladung zur
Hauptversammlung und deren Ablauf betreffen – nach diesen Maßstäben nicht
erheblich:
Die im Bundesanzeiger ordnungsgemäß bekanntgemachte Ladung der Antragstellerin
zur Hauptversammlung vom 14./15. Dezember 2009 entspricht § 21 Abs. 1 und Abs. 3
der von der Antragstellerin vorgelegten, zur Zeit der Hauptversammlung gültigen
Satzung (Anlage CC24, Bd.1 Bl. 201 ff, 211) sowie den gesetzlichen Bestimmungen der
§§ 121 Abs. 3 Satz 2, 135 Abs. 2 Satz 3 und 4 AktG und ist nicht zu beanstanden. Im
Übrigen läge selbst bei etwaigen formalen Fehlern der Ladung nach den
Gesetzesmaterialien kein besonders schwerer Rechtsverstoß im Sinne von § 246 a AktG
vor (vgl. hierzu etwa Kammergericht, Urteil vom 21. September 2009 – 23 U 46/09 –
sowie Senatsbeschluss vom 12. März 2010 - 14 AktG 1/09- ).
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Die Antragsgegnerin hat auch nicht den Zugang der Aktionärin ... Ltd. zur
Hauptversammlung behindert und damit deren Recht auf Teilnahme an dieser
Versammlung verkürzt: Auch diese Aktionärin ist durch die Bekanntmachung der Ladung
im Bundesanzeiger ordnungsgemäß zur ordentlichen Hauptversammlung vom 14./15.
Dezember 2009 geladen worden. Auf eine gesonderte Unterrichtung über die
Anberaumung der Hauptversammlung hatte die Aktionärin, die sich insoweit selbst um
die Wahrnehmung ihrer Rechte zu kümmern hatte, keinen Anspruch. Im Übrigen hatte
die Antragstellerin nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen auch hinsichtlich dieser
Hauptversammlung die ... GmbH beauftragt, alle im Aktienbuch eingetragenen
Aktionäre über die anberaumte Hauptversammlung brieflich zu benachrichtigen. Dass
der ... Ltd. diese Benachrichtigung nicht zugegangen ist, hat die Antragsgegnerin zu 3),
die die mangelnde Unterrichtung rügt, schon nicht einmal glaubhaft gemacht. Zudem ist
auch überhaupt nicht erkennbar, dass eine solche Benachrichtigung seitens der
Antragstellerin in benachteiligender Absicht unterblieben wäre und hieraus ein
gravierender Einberufungsmangel abgeleitet werden könnte. Dass die ... Ltd an der
Hauptversammlung nicht teilgenommen und damit ihr Stimmrecht nicht ausgeübt hat,
ist allein ihr anzulasten, so sie sich tatsächlich nicht um die ordnungsgemäß
bekanntgemachte Ladung gekümmert haben sollte.
Auch der Verlauf der Hauptversammlung selbst ist - jedenfalls im Rahmen des
Freigabeverfahrens - nicht zu beanstanden. Insbesondere eine besonders schwere
Rechtsverletzung ist nach dem Inhalt des notariellen Protokolls vom 14./15. Dezember
2009 (Anlage CC22) nicht ersichtlich:
Die Eröffnung der Hauptversammlung durch den beurkundenden Notar ... begegnet
keinen Bedenken. Nach § 22 Abs.1 Satz 2 der Satzung hatte der beurkundende Notar
die Hauptversammlung zu eröffnen und den Versammlungsleiter wählen zu lassen,
sofern kein Aufsichtsratsmitglied den Vorsitz übernimmt, was ausweislich des
Aufsichtsratbeschlusses vom 9. Dezember 2009 der Fall war. Angesichts dieser
Satzungsregelung begegnet es jedenfalls für das Freigabeverfahren keinen
durchgreifenden Bedenken, dass der im übrigen von der Versammlungsleitung kraft
Amtes ausgeschlossene beurkundende Notar die Versammlung eröffnet und den
Versammlungsleiter wählen lässt. Ein grober, gar unerträglicher Rechtsverstoß liegt
hierin mit Sicherheit nicht. Auch gegen die Person des anschließenden zum
Versammlungsleiter gewählten Rechtsanwalt Dr. ... bestehen keine Bedenken.
Insbesondere brauchte der Versammlungsleiter, zu dessen Person weder das Gesetz
noch die Satzung näheres bestimmt, selbst weder Aktionäre noch Aufsichtsrat der
Gesellschaft zu sein (Hüffer, AktG, 9. Auflage, Rdnr. 18 zu § 129).
Auch der weitere Ablauf der über zwei Tage abgehaltenen Hauptversammlung lässt
ausweislich des hierüber angefertigten notariellen Protokolls keine Mängel und schon gar
nicht solche von gravierender Art erkennen. Solche werden auch von den
Antragsgegnern nicht aufgezeigt.
Soweit die Antragsgegner die Verletzung ihrer Auskunftsrechte durch mangelnde bzw.
ungenügende Beantwortung ihrer in der Hauptversammlung gestellten Fragen rügen,
sind diese Rügen allesamt nicht geeignet, einen besonders schweren Rechtsverstoß im
Sinne von § 246 a AktG zu begründen. Ein solcher besonders schwerer Rechtsverstoß,
bei dem die durch die Freigabe der Eintragung entstandenen Nachteile auch nicht im
Wege des Schadensersatzes ausgeglichen werden können, liegt nach den
Gesetzesmaterialien etwa bei einer Beschlussfassung auf einer zu
Benachteiligungszwecken einberufenen Geheimversammlung, bei absichtlichen
Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot und die gesellschaftsrechtlichen
Treuepflichten und der Verletzung besonders grundlegender Strukturprinzipien des
Aktienrechts wie einer Kapitalherabsetzung auf einen Nennbetrag unter 50.000 EUR vor
(BT-Drucks. 16/13098, S. 61). Solche gravierenden Verstöße, die die Eintragung der
Beschlüsse schlechthin unerträglich machen könnten, sind hier nicht ersichtlich und
werden auch von den Antragsgegnern nicht aufgezeigt. Soweit sich der Vorstand der
Antragstellerin in der Hauptversammlung hinsichtlich der Sanierungsvereinbarung
wiederholt auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen hat, war dies nach § 131 Abs. 3
Nr. 1 AktG gerechtfertigt, weil sich die Antragstellerin hierin gegenüber ihren
Vertragspartnern zu strengem Stillschweigen verpflichtet hatte und durch unbedachte
Auskünfte den Erfolg der Sanierung zumindest nachhaltig gefährdet hätte. Ein Anspruch
auf Vorlage von Unterlagen besteht auf der Hauptversammlung ohnehin nicht; denn die
Vorschrift des § 131 Abs. 1 AktG gewährt den Aktionären grundsätzlich nur einen
Anspruch auf mündliche Auskunftserteilung. Im Übrigen bleibt die abschließende
Klärung, ob sämtliche Fragen hinlänglich beantwortet worden sind, der Entscheidung
über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen vorbehalten. Ein Verstoß gegen die
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über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen vorbehalten. Ein Verstoß gegen die
Auskunftspflicht durch eine unberechtigte (teilweise) Nichtbeantwortung einzelner
Fragen wiegt jedenfalls nicht so schwer, dass dies einer Freigabe nach § 246 a AktG
entgegenstehen könnte. Gleiches gilt auch insoweit, als die Antragsgegner geltend
machen, den Aktionären ... und ... seien weitergehende Auskünfte erteilt und sie seien
zu Verhandlungen der Gesellschaft mit Dritten hinzugezogen worden. Auch insoweit ist
kein gravierender Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 53 a AktG zu
erkennen. Denn die genannten Aktionäre sind der Gesellschaft über ihre bloße
aktienrechtliche Beteiligung hinaus durch Gewährung dringend notwendiger
Überbrückungskredite beigesprungen und konnten daher als deren Kreditgeber wie auch
als Vertragspartner der Sanierungsvereinbarung weitergehende Beteiligungs- und
Informationsrechte beanspruchen.
Das vom Versammlungsleiter festgestellte Abstimmungsergebnis ist nicht zu
beanstanden, so dass die Kapitalerhöhung auch mit der erforderlichen qualifizierten
Stimmenmehrheit beschlossen wurde, § 182 Abs. 1 Satz 1 AktG. Insbesondere sind bei
der Auszählung zu Recht die Stimmen des Aktionärs ... und der Aktionäre ... und ...
mitgezählt worden.
Der Aktionär ... war nicht gemäß § 20 Abs. 7 AktG wegen Verletzung der
Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 AktG von der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte
durch Teilnahme an der Beschlussfassung ausgeschlossen. Zwar trifft die Pflicht zur
schriftlichen Mitteilung einer Beteiligung von mehr als dem vierten Teil der Aktien auch
den Gründungsgesellschafter einer nicht börsennotierten Gesellschaft, da die
anderweitige Kenntnis der Gesellschaft – etwa durch das Aktienregister – die
Mitteilungspflicht nicht entfallen lässt (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, Rdnr.
10 zu § 20). Voraussetzung der Mitteilungspflichten nach § 20 AktG betreffend das Über-
bzw. Unterschreiten der Beteiligungsschwelle ist jedoch, dass der betreffende Aktionär
als Unternehmen im Sinne dieser Norm anzusehen ist. Dies ist bei dem Aktionär ... nicht
der Fall. Die Beteiligung dieses Aktionärs ist im Jahre 2002 unter die meldepflichtige
Schwelle von 25 % gesunken und ist seitdem nicht mehr über diese Schwelle gestiegen.
Bis zum Jahre 2002 hielt der Aktionär indes keine weiteren Beteiligungen als die an der
Antragstellerin; solche werden auch von den hierfür nach allgemeinen Grundsätzen
darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegnern nicht aufgezeigt (zur Beweislast siehe
Nolte in Heidelberger Kommentar zum AktG, Rdnr. 25 zu § 20). Damit war der Aktionär
im maßgeblichen Zeitpunkt indes reiner Privataktionär und unterlag daher nicht der
Mitteilungspflicht des § 20 Abs. 1 AktG. Hieran vermag auch die Tatsache nichts zu
ändern, dass der Aktionär eine atypische stille Gewinnbeteiligung mit der Antragstellerin
vereinbart hatte. Auch dies macht ihn nicht zum Unternehmer im Sinne der Norm. Denn
auch insoweit handelt es sich nicht um eine anderweitige wirtschaftliche
Interessenbindung, die die ernsthafte Besorgnis begründen könnte, der Aktionär könne
deswegen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss zum Nachteil der
Gesellschaft geltend machen. Vielmehr beschränkte sich die Beteiligung des Aktionärs
im maßgeblichen Zeitpunkt ausschließlich auf die Antragstellerin, so dass ihn keine
Mitteilungspflicht traf (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, Rdnr. 2 zu § 15;
Schmidt/Lutter/Vetter, AktG, Rdnr. 32, 38 zu § 15).
Auch die Aktionäre ... und ... waren nicht gemäß § 20 Abs. 7 AktG von der Wahrnehmung
ihrer Mitgliedschaftsrechte durch Abstimmung über die angefochtenen Beschlüsse
ausgeschlossen. Unstreitig berührte die Beteiligung beider Aktionäre an der nicht
börsennotierten Antragstellerin zu keiner Zeit die in § 20 AktG genannten
Beteiligungsschwellen, so dass zu keiner Zeit eine Mitteilungspflicht bestand. Eine
analoge Anwendung des § 20 AktG auf den von den Antragsgegnern behaupteten Fall
eines abgestimmten Verhaltens dieser beiden Aktionäre, die nicht im Sinne der §§ 16 ff
AktG miteinander verbunden sind, im Sinne von § 22 WPHG (sogenanntes „acting in
concert“) kommt bei einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft wie der
Antragstellerin, deren Lage der einer börsennotierten Gesellschaft nicht vergleichbar ist,
mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht und wird soweit ersichtlich
auch nirgends in Rechtsprechung und Literatur vertreten. Vielmehr ist durch § 20 Abs. 8
AktG im Umkehrschluss ausdrücklich klargestellt, dass die Publizitätsvorschriften des
WPHG und damit auch die Zurechnungsnorm des § 22 WPHG nur für börsennotierte
Gesellschaften gelten (vgl. Hüffer, AktG, 8. Auflage, Rdnr. 19 zu § 20).
Dass aus den durch Kapitalerhöhung erlangten Mittel im laufenden Geschäftsbetrieb
offene Verbindlichkeiten der Gesellschaft befriedigt und diese Mittel damit auch zur
Tilgung der Kreditforderungen der ... aus deren Zwischenfinanzierungs-darlehen
eingesetzt werden können, bedarf keiner weiteren Erörterungen. Insbesondere ist
hiermit keine Zweckbindung bzw. Abtretung der aus der Kapitalerhöhung zur Verfügung
stehenden Geldmittel verbunden.
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Jedoch leidet der gemäß § 182 AktG gefasste Beschluss über eine weitere
Kapitalerhöhung um bis zu 20 Mio EUR in der Sache unter einem derart gravierenden
Mangel, dass seine Freigabe zur Eintragung im Handelsregister zu versagen und der
hierauf gerichtete Antrag zurückzuweisen ist.
Zwar ist die Angabe eines Mindest- und Höchstbetrages im Beschluss ausreichend
(Hüffer, a.a.O., Rdnr. 12 zu § 182). Auch mangelt es nicht an der erforderlichen
Durchführungsfrist, § 182 Abs. 1 Satz 1 AktG. Denn in dem Beschluss heißt es insoweit,
dass der Beschluss ungültig wird, wenn nicht bis zum 31. Mai 2010 mindestens 10
Millionen neue Stückaktien gezeichnet sind. Durch diese Bestimmung ist hinreichend
klargestellt, dass die Kapitalerhöhung bis zu dem genannten Datum zumindest in der
genannten Höhe erfolgt sein muss. Selbst ohne hinreichende Bestimmung einer
Durchführungsfrist läge kein besonders schwerer Rechtsverstoß vor, da auch ein solcher
Mangel die Freigabe der Eintragung der Kapitalerhöhung nicht unerträglich für die
Rechtsordnung erscheinen ließe.
Dass die Kapitalerhöhung als einzelner Teil einer einheitlichen Sanierungsmaßnahme
auch sachlich geboten war, ergibt sich ohne weiteres aus der Sanierungsvereinbarung;
auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.
Gleichwohl leidet der Beschluss hinsichtlich der zugunsten den Aktionäre ... und ...
eingeräumten Ersetzungsbefugnis an mehreren gravierenden Mängeln, die einer
Freigabe entgegenstehen, da sich der Beschluss, über den die Aktionäre einheitlich
abgestimmt haben, nicht in einen freizugebenden und einen nicht freizugebenden Teil
aufspalten lässt:
Nach dem Beschluss steht es den genannten beiden Aktionären frei, nach ihrer Wahl für
alle oder einen Teil der von ihnen ausgeübten Bezugsrechte anstelle einer Bareinlage
auf die neuen Aktien eine Sacheinlage durch Übertragung ihrer Rückzahlungsansprüche
aus den dem Darlehen ... vom 12. Mai 2009 über 8 Mio. EUR und aus dem Darlehen der
... AG vom 17. Juni 2009 in Höhe eines von ... erworbenen Teilbetrages von 2,5 Mio. EUR
und von ... erworbenen Teilbetrages von 2 Mio. EUR zu leisten, wobei ein Betrag von je 1
EUR des Rückzahlungsanspruches zum Bezug einer Stückaktie im gleichen Nennbetrag
berechtigen soll.
Diese Regelung verstößt in mehrfacher Hinsicht gegen grundlegende Regelungen des
Kapitalerhöhungsrechtes, wobei jeder einzelnen der nachstehenden Gründe für sich
allein einer Freigabe des in Rede stehenden Kapitalerhöhungsbeschlusses
entgegensteht:
Darlehen, die ein Aktionär der Gesellschaft in der Krise zu einem Zeitpunkt gewährt, zu
dem die Gesellschaft von dritter Seite auf dem Kapitalmarkt zu marktüblichen
Konditionen keinen Kredit mehr erhalten kann und zu dem das Stammkapital bereits
aufgezehrt ist, sind als eigenkapitalersetzende Mittel zu qualifizieren, die nach §§ 57, 62
AktG dem Rückgewährsverbot unterliegen, so der kreditgewährende Aktionär aufgrund
seiner Finanzierungsverantwortung im eigenen, aber auch im Gläubigerinteresse
verpflichtet ist, entweder das Unternehmen zu liquidieren oder ihm Eigen- statt
Fremdkapital zuzuführen (Peifer in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Auflage, Rdnr.
38 ff vor § 182).
Diese Voraussetzungen liegen hier hinsichtlich der ... (...) GmbH sämtlich vor: Zwar
erreichte die Beteiligung der ... GmbH zur Zeit der Darlehensgewährung vor den
beschlossenen Kapitalmaßnahmen mit 21,89 % noch nicht die Wesentlichkeitsgrenze
von 25 % des Grundkapitals. Jedoch kann auch bei einer knapp darunter liegenden
Beteiligung ein Gesellschafterdarlehen als haftendes Kapital einzustufen sein, wenn die
Beteiligung in Verbindung mit weiteren Umständen Einfluss auf die Unternehmensleitung
sichert und ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lässt (BGH Urteil
vom 26.03.84 - II ZR 171/83 -). Dies ist vorliegend der Fall. Bereits die aktive Mitwirkung
der ... GmbH an der Sanierung der Gesellschaft durch Abschluss der
Sanierungsvereinbarung und ihre unstreitige Teilnahme an diversen
unternehmensleitenden Besprechungen belegt ihr eigenes unternehmerisches Interesse
am Fortbestand der Gesellschaft, das über das bloße Anlageinteresse eines
gewöhnlichen Aktionärs weit hinausgeht und damit ihre Finanzierungsverantwortung
begründet.
Dass das Stammkapital der Gesellschaft aufgezehrt war, trägt die Antragstellerin zur
Begründung ihres Freigabeantrages auf Eintragung der Kapitalerhöhung selbst vor,
ebenso wie die Tatsache, dass die Gesellschaft zu fraglichen Zeit am Kapitalmarkt
keinen Kredit mehr erhalten hätte.
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Anhaltspunkte dafür, dass das von ... am 12. Mai 2009 gewährte Darlehen bereits im
Vorgriff auf die anschließende Kapitalerhöhung gewährt worden und daher als
Vorleistung auf die geplante Sanierung zu betrachten wäre (vgl. hierzu Peifer a.a.O.,
Rdnr. 25 zu § 183), sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vielmehr deutet die
Sanierungsvereinbarung vom 28. August 2009 darauf hin, dass dies gerade nicht der Fall
war. Denn in deren Vorbemerkung wird unter (D) nur erörtert, dass die ... AG ihr
Darlehen im Hinblick auf die geplante Kapitalerhöhung gewährt hat, während ein
entsprechender Hinweis hinsichtlich des zuvor gewährten Darlehens der ... GmbH
gänzlich fehlt. Auch in der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin im Rahmen
der Erörterung der Frage des eigenkapitalersetzenden Charakters dieses Darlehens
nicht aufzuzeigen vermocht, dass dieses Darlehen bereits im Vorgriff auf ihre gemäß
dem Konzept vom 9. August 2009 (Anlage CC 6) geplante Sanierung gewährt worden
wäre.
Dass sich die die Sanierungsvereinbarung mitzeichnenden Großbanken nach Darstellung
der Antragstellerin verpflichtet haben, im Insolvenzfalle aus den auf ihre eigenen
Darlehensforderungen erlangten Insolvenzerlösen aus der Liquidation der Antragstellerin
im Rahmen einer sogenannten Erlösteilungsvereinbarung zunächst dieses Darlehen zu
befriedigen, stellt lediglich eine interne Vereinbarung mit bürgschaftsähnlichem
Charakter dar, die das Verhältnis der Aktionärin ... zur Antragstellerin unberührt lässt
und die Qualifizierung des Darlehens als eigenkapitalersetzend – dazu noch nachträglich
– nicht zu ändern vermag.
Damit unterlag das eigenkapitalersetzende Darlehen von ... dem Rückgewährsverbot
und konnte schon von daher nicht zum Gegenstand einer wahlweisen Sacheinlage
gemacht werden.
Soweit die Aktionäre ... und ... berechtigt sind, ihre Bareinlage durch die ihnen anteilig
abgetretenen Rückzahlungsansprüche aus dem Darlehen der ... AG über insgesamt 4,5
Mio. EUR zu ersetzen, verstößt die diesen beiden Aktionären einseitig erteilte
Ermächtigung, ihre Bareinlage durch abgetretene Forderung Dritter zu ersetzen, gegen
das Gleichbehandlungsgebot aus § 53 a AktG. Da es sich bei diesen Forderungen nicht
um ein eigenes Darlehen der begünstigten Aktionäre handelt, ist kein
anerkennenswerter Grund dafür ersichtlich, weswegen ihnen insoweit eine
Ersetzungsbefugnis eingeräumt bzw. eine solche den anderen Aktionären – ein
entsprechender Antrag war gestellt – verweigert wurde.
Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob der Beschluss zudem auch in
gravierender Weise die Vorschrift des § 186 AktG über die Bezugsberechtigung bzw.
deren Ausschluss verletzt, indem er möglicherweise nicht klar genug erkennen lässt,
dass die den Aktionären ... und ... zugestandene Ersetzungsbefugnis auf die ihnen nach
ihrem bisherigen Anteil zustehenden Bezugsrechte beschränkt ist.
Schließlich kann angesichts des eigenkapitalersetzenden Charakters des Darlehens ...
entgegen dem Gutachten PWC (Anlage CC18) jedenfalls insoweit auch keine
hinreichende Werthaltigkeit der Darlehen festgestellt werden, zumal die Antragstellerin in
der mündlichen Verhandlung auch auf wiederholte Nachfrage nicht schlüssig erklären
konnte, weswegen gerade diese beiden Darlehen werthaltig sein sollen, während dies für
andere Aktionärsdarlehen nach ihren eigenen Ausführungen im Schriftsatz vom 14. Mai
2010 nicht gesagt werden könne. Insbesondere hat die Antragstellerin nicht zu erklären
gewusst, weswegen die Darlehen ... und ... vorrangig vor anderen Gesellschafterdarlehen
zu bedienen sein sollen. Allein die Tatsache, dass aufgrund der ersten Kapitelerhöhung
in Ansehung des harten Underwritings der Aktionäre ... und ... der Antragstellerin
letztlich genug Kapital zur Verfügung stand, um aus dem Gesellschaftsvermögen
insgesamt 12,5 Mio. EUR zurückzuzahlen, besagt noch nicht, dass dieses Kapital
vorrangig an die beiden genannten Aktionäre ausgekehrt werden darf, §§ 129 ff InsO.
Auch die Erlösteilungsvereinbarung lässt das Darlehen ... nicht werthaltig erscheinen, da
die entsprechenden Mittel aus dieser Vereinbarung erst in der Insolvenz der
Antragstellerin fließen sollen.
Damit ist eine Freigabe des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung vom
14./15. Dezember 2009 nicht zu rechtfertigen, weil der Beschluss an schwerwiegenden
Mängeln leidet.
Die Kostenentscheidung folgt gegenüber den Antragsgegnern zu 1), 3) und 4) aus § 91
ZPO. Im Übrigen waren die Kosten, soweit die Antragstellerin das Freigabeverfahren
gegenüber der Antragstellerin zu 2) im Hinblick auf die Rücknahme der von dieser
erhobenen Anfechtungsklage gemeinsam mit dieser übereinstimmend in der
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erhobenen Anfechtungsklage gemeinsam mit dieser übereinstimmend in der
Hauptsache für erledigt erklärt hat, nach § 91 a ZPO der Antragstellerin zu 2)
aufzuerlegen, da sich diese durch die Rücknahme ihrer Klage auch im Freigabeverfahren
freiwillig in die Rolle der Unterlegenen begeben hat.
Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht statthaft, §§ 246 a Abs. 3 Satz 3
AktG, 16 Abs. 3 UmwG.
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