Urteil des LG Berlin, Az. 21 O 332/06

LG Berlin: grobe fahrlässigkeit, stille reserven, agio, schutzwürdiges interesse, prozessstandschaft, rückzahlung, aufgeld, kommanditgesellschaft, ermächtigung, mahnung
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Gericht:
LG Berlin 21.
Zivilkammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
21 O 332/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 171 HGB, § 172 HGB, § 19 Abs
1 Nr 1 RVG, § 254 BGB
Publikums-Kommanditgesellschaft: Wiederaufleben der Haftung
des Kommanditisten; Feststellung einer haftungsbegründenden
Unterbilanz durch eine Entnahme; Rückgewährung eines
geleisteten Aufgelds; Kostenerstattung von Anwaltskosten bei
Mandatierung lediglich zur Mahnung
Leitsatz
1) Ob eine Entnahme zu einer nach § 172 HGB haftungsbegründenden Unterbilanz führt, ist
für die Publikums-Kommanditgesellschaft nicht anhand eines Vermögensstatus mit
Bilanzansätzen zu Verkehrswerten zu beantworten. Vielmehr kkommt es auf die
Vermögenssituationen der Gesellschaft an, wie sie sich aus einer für den Zeitpunkt der
Entnahme aufzustellenden, ordnungsmäßigen Bilanz zu fortgeführten Buchwerten ergibt. Es
ist im Interesse des Gläubigerschutzes zu vermeiden, dass Unsichterheiten und
Unwägbarkeiten einer Bewertung etwa vorhandener stiller Reserven dazu führen, dass
Beträge an den Gesellschafter ausgeschüttet werden, die in Wahrheit zur Erhaltung des
gezeichneten Kapitals erforderlich gewesen wären (vgl. zur GmbH BGB vom 1112.1989 -II ZR
78/89- BGHZ 109, 334 ff; BGH WM 1987, 1040; BGH WM 1989, 14,16).
2) Sollen nach dem Prospekt Teile der Kommanditeinlage als haftungsschädliche
Ausschüttungen an den Anleger gewährt werden und zahlt die Publikums-
Kommanditgesellschaft demgemäß Beträge an den Kommanditisten aus, so bedarf es
besonderer tatsächlicher Anhaltspunkte für die Annahme, statt der Einlage sei das über die
eingetragene Haftsumme hinaus geleistete Aufgeld (Agio) an den Anleger zurückgewährt
worden. Dies gilt umso mehr, wenn im Prospekt niedergelegt istj, wozu das Aufgeld
Verwendung finden soll und eine Ausschüttung des Aufgeldes an den Anleger dort nicht
vorgesehen ist.
3) Mit den Gebühren gemäß § 19 Abs. 1 Ziff. 1 RVG ist ein anwaltliches Mahnschreiben
abgegolten, wenn vorgerichtliche Verhandlungen in ein gerichtliches Verfahren münden.
Erteilt die gewerblich tätige und geschäftserfahrene Mandantin gleichwohl zunächst einen
separaten Anwaltsauftrag lediglich zur Mahnung steht dem Anspruch auf Erstattung der
hierdurch entstandenen Mehrkosten die Schadensminderungspflicht aus § 254 BGB
entgegen. Dies gilt erst recht dann, wenn die Gläubigerin einen Gesellschafter in Anspruch
nimmt, dem gegenüber sie eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zu beachten hat.
Tenor
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 5.097,57 nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 1.498,09 seit dem 01.10.2004, sowie aus
jeweils weiteren € 899,87 seit dem 01.03.2005, 01.11.2005, 01.03.2006 und 01.07.2006
zu zahlen.
Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden
Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Klägerin macht gegen den Beklagten, der ihr Kommanditist ist, im Wege gewillkürter
Prozessstandschaft Darlehensrückzahlungsansprüche der ... (fortan: ...) geltend.
Der in ... wohnhafte Beklagte ist Kommanditist der Klägerin, die ihren Sitz in Berlin hat.
Die Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Publikums-
Kommanditgesellschaft. Der Gesellschaftszweck besteht in dem An- und Verkauf von
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Kommanditgesellschaft. Der Gesellschaftszweck besteht in dem An- und Verkauf von
Grundstücken sowie den Erwerb und der Errichtung, Verpachtung und Vermietung,
Verwaltung und Instandhaltung von Geschäftsbauten, namentlich des ersten und
zweiten Bauabschnitts des Regionalversorgungscenters “...” in ... bei Berlin.
Der Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 13.03.1995 mit einer Einlage von
DM 100.000 zuzüglich 5% Agio an der Klägerin, was am 14.12.1995 ins Handelsregister
eingetragen wurde. Im Beteiligungsprospekt ist die geplante Investitionsmaßnahme
einschließlich der geplanten Aufnahme von Kreditmitteln durch die Gesellschaft im
einzelnen dargestellt. Weiter wird in dem Prospekt darauf hingewiesen, dass die Haftung
der Kommanditisten in Höhe der Ausschüttung wieder aufleben kann bzw. eine Haftung
gegenüber Gläubigern der Gesellschaft in dem Umfang besteht, in dem die Einlage noch
nicht geleistet oder durch Entnahmen (Ausschüttungen) gemindert ist (Seiten 36, 40
und 59 des Prospekts, vgl. insoweit dessen als Anlage K8 zu den Akten gelangte
Ablichtung).
Der in dem Prospekt auf Seiten 63 ff abgedruckte Gesellschaftsvertrag sieht in § 5 Nr. 4
vor:
“Die Auszahlung von Gewinnen und Liquiditätsüberschüssen kann auch dann erfolgen,
wenn die Einlage durch Verluste oder Entnahmen gemindert ist. (...) Eine
Rückzahlungsverpflichtung der auf diese Weise getätigten Entnahme hat der
Kommanditist im Innenverhältnis zur ... nicht.”
Zur Verwendung des Aufgeldes heißt es in dem Prospekt (Anlage K8) auf Seite 49:
“Den Vertrieb (...) hat die ... Management & Bau Consult GmbH übernommen, wofür sie
eine Vergütung vom 10% des vermittelten Zeichnungskapitals zuzüglich des von den
Kommanditisten erhobenen Agios erhält. (...)”
Die Klägerin nahm zur Finanzierung des Geschäftsaufwandes u.a. bei der ... Fremdmittel
auf, insgesamt in Höhe von zunächst etwa DM 39,184 Mio., wobei die Kreditaufnahme
nach einem einstimmigen Erhöhungsbeschluss der Gesellschafter vom 29.11.1996 um
weitere ca. DM 18 Mio. erhöht wurde.
In der Folgezeit schüttete die Klägerin in den Jahren 1996 bis 1999 Beträge an die
Kommanditisten aus, die im Ergebnis 15% der Haftsumme erreichten. So schüttete die
Klägerin in den Jahren 1996 und 1997 jeweils 6%, im Jahr 1998 2% und im Jahr 1999 1%,
insgesamt DM 14,535 Mio. an die Gesellschafter aus. Die Gesellschafter stellten auf
Gesellschafterversammlungen die Jahresabschlüsse der Klägerin jeweils mit großer
Mehrheit fest. Danach erzielte die Klägerin in den Jahren 1995 bis 2001 jeweils ein
negatives Geschäftsergebnis. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Tabelle auf
Seite 7 der Klageschrift (Bl. 7 d. A., dort unter Ziffer 8) Bezug genommen. Wegen
schlechter Geschäftsentwicklung stellte die Klägerin die Ausschüttungen mit dem Jahr
2000 ein.
Mit großer Mehrheit beschlossen die Gesellschafter am 21.06.2002, die zur Bedienung
der Kredite notwendige Liquidität dadurch zu beschaffen, dass die Kommanditisten in
entsprechendem Umfang zur Rückzahlung der Ausschüttungen aufzufordern seien. Auf
dieser Grundlage forderte die Klägerin von den Kommanditisten im August 2002
zunächst € 1.500 je DM 100.000 Einlage zurück. Der Beklagte beglich diesen Betrag.
Am 21.04.2004 beschlossen die Gesellschafter wiederum mit großer Mehrheit, die
gesamten Ausschüttungen zurückzufordern. Die Berlin Hyp ermächtigte die Klägerin am
10.08.2004, die Forderungen im eigenen Namen auf fremde Rechnung bei den
Gesellschaftern einzutreiben. Die Klägerin verpflichtete sich, die Mittel zur
Darlehenstilgung einzusetzen. Auf dieser Grundlage forderte die Klägerin die
Kommanditisten, darunter auch den Beklagten, zunächst mit Gesellschafter-
Informationsschreiben, sodann teilweise auch mit anwaltlichen Mahnschreiben unter
Fristsetzung zur Rückzahlung der Einlagen in Schritten zu einmalig 2,93% und sodann je
1,76% des Gesellschaftskapitals auf. Wegen der Zahlungstermine und Fristsetzungen
wird auf die Anlagen K3a bis K4d Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Auffassung, sie sei aufgrund der erteilten Ermächtigung der
finanzierenden Banken berechtigt, den Beklagten in Berlin auf Rückzahlung der
geleisteten Ausschüttungen in Anspruch zu nehmen, weil durch die nicht durch
Einnahmen gedeckten Ausschüttungen die Haftung des Beklagten im Außenverhältnis
wieder aufgelebt sei. Dies ergebe sich aus den von den Gesellschaftern festgestellten
und durch Wirtschaftsprüfer testierten Bilanzen der Klägerinnen ebenso wie aus dem
Umstand, dass die Kapitalkonten der einzelnen Kommanditisten durchgehend negativ
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Umstand, dass die Kapitalkonten der einzelnen Kommanditisten durchgehend negativ
gewesen und es noch seien.
Für die anwaltlichen Mahnschreiben habe sie € 88,25 und € 59,15 an vorgerichtlichen
Anwaltskosten einschließlich anteiliger Auslagenpauschale zu beanspruchen, zumal -
was unstreitig ist - die späteren Prozessbevollmächtigten zunächst nur zur
außergerichtlichen Beitreibung der Forderungen mandatiert gewesen seien.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie € 5.097,57 nebst Zinsen in Höhe
von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 1.498,09 seit dem
01.10.2004, sowie aus jeweils weiteren € 899,87 seit dem 01.03.2005,
01.11.2005, 01.03.2006 und 01.07.2006 sowie € 147,40 vorgerichtliche
Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält die Klage bereits für unzulässig. Das Landgericht Berlin sei örtlich unzuständig,
nachdem er seinen Wohnsitz nicht im hiesigen Gerichtsbezirk habe und auch der
Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes nicht einschlägig sei. Zudem sei die Klägerin nicht
berechtigt, den Anspruch in gewillkürter Prozessstandschaft geltend zu machen, zumal
die Ermächtigung durch die ... sich als Inkassozession darstelle und daher gegen das
Rechtsberatungsgesetz verstoße. Zudem handele es sich um eine unzulässige Teilklage.
Die Klage sei aber auch unbegründet. Nach Einzahlung seiner Hafteinlage sei er nicht
zur Begleichung von Gesellschaftschulden oder zu deren Rückzahlung verpflichtet. Eine
Rückforderung sei schon durch § 5 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages ausgeschlossen. Die
Haftung für Gesellschaftsschulden sei auch nicht durch die Ausschüttungen wieder
aufgelebt. Der Klägerin sei es schon nicht gelungen darzutun, dass die Ausschüttungen
haftungsschädlich seien. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass in der Bilanz stille
Reserven enthalten seien und die Bilanz die tatsächliche wirtschaftliche Lage nicht
zutreffend wiedergebe.
Zudem habe die Klägerin dem Beklagten mit den Ausschüttungen lediglich das von ihm
in Höhe von DM 5.000,00 geleistete Agio zurückerstattet. Demgemäß sei zumindest
insoweit ein nicht der Hafteinlage zuzurechnender Betrag erstattet worden.
Die Klägerin repliziert, das gezahlte Agio sei prospektgemäß zur Bezahlung von
Vertriebsprovisionen verwandt worden. Die ... Management & Bau Consult GmbH habe
ihr hierfür DM 14,808 Mio. in Rechnung gestellt (Anlagen K9).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten
gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist bis auf die begehrten Rechtsanwaltsgebühren begründet.
I.
Die Klage ist vor dem Landgericht Berlin zulässig. Die Kammer hat bereits mit Verfügung
vom 02.11.2006 darauf hingewiesen, dass das Landgericht Berlin gemäß § 29 ZPO
örtlich zuständig ist. Geltend gemacht wird ein Anspruch auf Rückzahlung eines
ausgereichten Kredites. Diesen hat die Klägerin gemäß § 269 Abs. 2 BGB an ihrem
eigenen Sitz zu erfüllen, nachdem insoweit der Sitz des Darlehensnehmers bei
Ausreichung des Kredites entscheidet. Haftet nun der Gesellschafter gemäß § 171 Abs.
1, 172 Abs. 4 HGB hierfür, ändert sich der Erfüllungsort nicht, denn die Verbindlichkeit
des Gesellschafters entspricht in vollem Umfang der Verbindlichkeit der Gesellschaft
entspricht und ist daher auch am gleichen Ort zu erfüllen, wie die Schuld der
Gesellschaft (vgl. KG vom 31.03.2006 -14 U 26/05-; BayObLG MDR 2002, 1360 zur GbR).
Die KfH 105 des Landgerichts Berlin hat denn auch ihre gegenteilige Auffassung zu § 29
ZPO nur postuliert und in der Sache nicht begründet (vgl. Anlage B2 UA S. 4). Dem
Hinweis der Kammer ist der Beklagte nicht entgegen getreten.
Gleiches gilt hinsichtlich der Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft. Jemand
kann ein fremdes Recht bereits dann in eigenem Namen im Prozess geltend machen,
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kann ein fremdes Recht bereits dann in eigenem Namen im Prozess geltend machen,
wenn ihm der Berechtigte eine entsprechende Ermächtigung erteilt hat und er an der
Durchsetzung des Rechts ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat (sogenannte
gewillkürte Prozessstandschaft; vgl. BGHZ 78, 1, 4; 96, 151, 152; 100, 217, 218; 102,
293, 296; BGH, Urteil vom 22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, WM 1989, 585 unter 1,
BGH NJW 2000, 738-740). Eine solche Ermächtigung liegt vor, wobei es sich offensichtlich
nicht um eine verdeckte Inkassozession handelt. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem
Rechtsberatungsgesetz. Die Ermächtigungen sind auch nicht zu unbestimmt, nachdem
ihr Geltungsbereich zumindest bestimmbar war. Warum anderes gelten sollte, ist nicht
ersichtlich.
Die Klägerin hat auch ein eigenes schutzwürdiges rechtliches Interesse an der
gewillkürten Prozessstandschaft. Ein solches ist schon dann anzunehmen, wenn die
Entscheidung des Prozesses die eigene Rechtslage des Prozessführenden beeinflusst
(vgl. KG FamRZ 1982, 427). Dies ist hier jedenfalls in Ansehung des mit der Bank
geschlossenen Kreditvertrages sowie der späteren Stundungs- und
Umschuldungsvereinbarung der Fall, ohne welche die Klägerin in die Insolvenz geraten
wäre. Diesem Abkommen hat die Gesellschafterversammlung zugestimmt, in der auch
der Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, sich Gehör zu verschaffen. Zudem ist allein
der Klägerin bekannt, in welcher Höhe die externe Haftung der Kommanditisten besteht.
Dem gegenüber kann sich der Beklagte weder auf die Regelung in § 5 Nr. 4 des
Gesellschaftsvertrages noch auf entgegenstehende Eigeninteressen berufen. Die
Regelung in § 5 Nr. 4 betrifft nur das Verhältnis der Kommanditisten zur Gesellschaft. Die
Gesellschaft aber fordert keine Ausschüttungen zurück. Die Klägerin macht vielmehr im
Wege der gewillkürten Prozessstandschaft Ansprüche der ... geltend, die sich nur wegen
der Haftungsregelung des § 172 HGB mit den erhaltenen Ausschüttungen betragsmäßig
decken. Für eine treuwidrige Umgehung fehlt es an jedem Anhalt.
Es ist auch nicht erkennbar, dass das Vorgehen der Klägerin in unbilliger Weise gegen
die Interessen des Beklagten verstieße. Zum einen kann sich die Klägerin auf die
gefassten Beschlüsse in den Gesellschafterversammlungen stützen, die genau dieses
Vorgehen der Klägerin auch gegen den Beklagten zum Gegenstand haben. Die
Umsetzung dieser Beschlüsse dient der weiteren Verfolgung des Gesellschaftszwecks,
an den der Beklagte seinerseits gebunden ist. Es ist auch nicht erkennbar, dass dieses
Vorgehen dem Beklagten in erheblicher und nicht zumutbarer Weise träfe. Die Klägerin
ist nicht vermögenslos. Durch die Vorgehensweise der Klägerin wird der Beklagte auch
nicht anders gestellt, als er stünde, wenn die ... ihre Ansprüche gegen den Beklagten
selbst durchsetzte.
Die Klage ist auch keine nach § 253 ZPO unzulässige Teilklage. Eine Teilklage liegt nur
dann vor, wenn ein gegen die beklagte Partei bestehender Anspruch nicht vollständig
geltend gemacht wird, so dass Probleme bei der Definition des Streitgegenstandes
entstehen können. Hier macht die Klägerin indes den gesamten aufgrund behaupteten
Wiederauflebens der Haftung gegen den Beklagten gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4
BGB iVm. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehenden Anspruch geltend.
II.
Die Klage ist auch begründet, soweit die Klägerin Darlehensrückzahlungsansprüche der
... gegenüber dem Beklagten verfolgt. Dass die Klägerin der ... in die Klageforderung
übersteigender Höhe gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Rückführung von Kreditmitteln
verpflichtet ist, steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
Für diesen gegen die Klägerin gerichteten Anspruch haftet der Beklagte der ... gemäß §§
171 Abs. 1, 172 Abs. 4 BGB, da seine offensichtlich voll geleistet gewesene
Einlageverpflichtung nach Eintragung in das Handelsregister in Höhe der
zwischenzeitlichen Auszahlungen wieder aufgelebt ist. Die Einlage des Beklagten beträgt
DM 100.000,00. Sie wurde durch die Klägerin in Höhe der hiesigen Klageforderung -
abzüglich bereits gezahlter € 1.500,00 - zurückgezahlt, so dass er in dieser Höhe der ...
haftet. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte bestreitet, dass die Bilanzen
zutreffend erstellt und das ihn betreffende Kapitalkonto durchgehend negativ gewesen
sei. Zwar trägt nach herrschender Meinung der Gesellschaftsgläubiger die Darlegungs-
und Beweislast für eine wiederauflebende Haftung nach § 171 Abs. 4 HGB (vgl.
Baumbach/Hopt, Rn. 12 zu § 172 HGB; Düringer/Hachenburg/Flechtheim, Anm. 18 zu §
172 HGB). Dieser Last hat die Klägerin aber für die ... genügt. Im Einzelnen:
Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass die Abschlüsse der Klägerin in den Jahren
1995 bis 2001 durchweg negativ waren. Danach summieren sich die Verluste der
Klägerin nach dem Ergebnis der Gewinn- und Verlustrechnung für die Jahre 1995 bis
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Klägerin nach dem Ergebnis der Gewinn- und Verlustrechnung für die Jahre 1995 bis
2001 auf über DM 100 Mio. Diese Bilanzen sind jeweils von den
Gesellschafterversammlungen beschlossen und von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften
testiert worden. Der Einwand, die Bilanzen böten wegen stiller Reserven und der
Einbuchung von Buch- statt Verkehrswerten keine zuverlässige Grundlage für die
Feststellung der wirtschaftlichen Lage der Klägerin, bleibt demgegenüber ohne Erfolg.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob eine
Entnahme zu einer Unterbilanz führt, nicht anhand eines Vermögensstatus mit
Bilanzansätzen zu Verkehrswerten zu beantworten. Vielmehr kommt es auf die
Vermögenssituation der Gesellschaft an, wie sie sich aus einer für den Zeitpunkt der
Entnahme aufzustellenden, ordnungsmäßigen Bilanz zu fortgeführten Buchwerten ergibt
(vgl. zur GmbH BGH vom 11.12.1989 -II ZR 78/89- zu juris-Rn. 9 = BGHZ 109, 334 ff;
BGH WM 1987, 1040; BGH WM 1989, 14, 16). Zur Begründung führt der
Bundesgerichtshof an, dass auf diese Weise im Interesse des Gläubigerschutzes
vermieden werde, dass die Unsicherheiten und Unwägbarkeiten einer Bewertung etwa
vorhandener stiller Reserven dazu führten, dass Beträge an den Gesellschafter
ausgeschüttet werden, die in Wahrheit zur Erhaltung des gezeichneten Kapitals
erforderlich waren (vgl. BGH vom 11.12.1989 aaO. mN.).
Aus den negativen Abschlüssen folgt plausibel, dass das Kapitalkonto des Beklagten
durchgehend negativ war. Diesen Zusammenhang hat die Klägerin insbesondere in dem
Schriftsatz vom 19.02.2007 nochmals deutlich gezeichnet. Bei dieser Sachlage vermag
der Beklagte den zusätzlich durch Musterberechnungen unterlegten Vortrag der Klägerin
nicht dadurch zu Fall zu bringen, dass er geltend macht, sein Kapitalkonto sei nicht
negativ. Weshalb dem so sein sollte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Die Haftung des Beklagten ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass er die
Ausschüttungen aufgrund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz als Gewinn bezogen
hätte, vgl. § 172 Abs. 5 HGB. Insoweit wäre zuerst erforderlich, dass die Bilanz überhaupt
Gewinn zur Ausschüttung ausgewiesen hat, was hier bereits nicht der Fall war. Zudem
besteht Gutglaubensschutz nur dann, wenn die Gewinn ausweisende Bilanz richtig war
oder jedenfalls von allen an ihrer Erstellung beteiligten für richtig gehalten wurde und der
Kommanditist den Gewinnbezug ohne grobe Fahrlässigkeit für ordnungsmäßig halten
durfte (vgl. etwa Hopt in: Baumbach u.a., Rn. 9 zu § 172 HGB mwN.). Der gute Glaube an
nicht in der Bilanz als Gewinnausschüttung verzeichnete Auszahlungen - mithin die irrige
Annahme, es handele sich um Gewinne - wäre also gerade nicht geschützt.
Dem Wiederaufleben der Haftung in der hier geltend gemachten Höhe steht auch der
Umstand nicht entgegen, dass der Beklagte an die Klägerin ein Aufgeld von DM 5.000
geleistet hat, was in Abzug zu bringen wäre. Zwar wäre die Haftung des Beklagten
gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nicht aufgelebt, wenn die
Kommanditgesellschaft lediglich das gezahlte Aufgeld zurückgewährt hätte. Denn
gleichgültig, welche rechtliche Bedeutung der Leistung des Aufgelds zukommt, wäre ihm
damit nur etwas erstattet worden, was er über den im Handelsregister als Hafteinlage
eingetragenen Betrag hinaus gezahlt hat; gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft
haftet der Kommanditist nur bis zur Höhe der eingetragenen Haftsumme (vgl. BGH vom
12.07.1982 -II ZR 201/81- BGHZ 84, 383, 387).
Durch die Entnahmen des Beklagten ist vorliegend gleichwohl der durch seine Leistung
gebildete Kapitalanteil unter den Betrag der Haftsumme gesunken. Die Ausschüttungen
waren keine indifferenten Zahlungen, sondern sie erfolgten prospektgemäß aus der
Haftungsmasse. Für etwas anderes fehlt es schlicht an tatsächlichem Anhalt.
Ausgangspunkt kann nur sein, was zwischen den Parteien vereinbart war. Vereinbart war,
dass das Aufgeld den Kapitalanteil des Beklagten nicht mehren und nicht der Stärkung
des Eigenkapitals der Gesellschaft dienen, sondern vielmehr - wie sich aus der im
Tatbestand zitierten Prospektpassage ergibt - der ... Management & Bau Consult GmbH
als Vertriebsvergütung zufließen sollte. Weder hatte der Beklagte mit der Klägerin also
die Rückzahlung des Agios vereinbart noch hat diese zu erkennen gegeben, vermittels
der auf die prospektierten Ausschüttungen geleisteten Zahlungen keine Ausschüttungen
leisten, sondern vielmehr das Agio zurück erstatten zu wollen.
Bei alledem ist ohne jede rechtliche Bedeutung, ob das Agio bei Beitritt direkt an die
Vertriebsgesellschaft floss oder aber an die Klägerin gezahlt wurde, ob die Zahlung der
Vertriebsprovisionen ordnungsgemäß erfolgte oder ob das Agio buchungstechnisch
anders hätte behandelt werden sollen. Der Gutachter Dr. K. geht im Übrigen - wie aus
Seite 11 des Gutachtens erhellt - mit dem Fehlen einer Regelung, was mit dem Agio
geschehen solle, von tatsächlichen Voraussetzungen aus, die bei der Klägerin gerade
nicht gegeben waren.
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Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Soweit die Klägerin den Beklagten auf die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten
zur Mahnung in Anspruch nimmt, ist die Klage unbegründet. Zwar hat die Klägerin die
Forderung auf den gerichtlichen Hinweis vom 07.09.2006 unterlegt. Ein Anspruch
besteht ungeachtet der unwidersprochen gebliebenen Behauptung, es sei zunächst nur
zur Mahnung mandatiert worden, nach ständiger Praxis der Kammer schon deshalb
nicht, weil weder vorgetragen ist, dass der Klägerin ein Schaden in dieser Höhe aufgrund
eigener Zahlung entstanden ist noch eine Rechnung nach § 10 RVG vorliegt.
Vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass - wovon auch die Klägerin auszugehen scheint -
mit den Gebühren gemäß § 19 Abs. 1 Ziff. 1 RVG auch ein Mahnschreiben abgegolten
wäre (vgl. nur Rabe in: Gerold u.a., 16. Aufl., Rn 10 zu § 19 RVG), dies gilt auch für
vorgerichtliche Verhandlungen, die letztlich in ein gerichtliches Verfahren münden (vgl.
Hartmann, Kostengesetze, 35. Aufl., Rn. 9 zu § 19 RVG). Einem
Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Kosten aus einer weiteren Beauftragung alleine
zur Mahnung, die klägerseits gemäß VV 2300 gesondert zu vergüten wären, stünde
daher die Schadensminderungspflicht aus § 254 BGB entgegen. Diese verlangt von der
Klägerin als gewerblicher Gläubigerin, sich - insbesondere gegenüber ihren
Gesellschaftern - kostenoptimal zu verhalten. Zwar kann die Klägerin sich ohne weiteres
unwirtschaftlich verhalten und so erhöhte Anwaltsgebühren auslösen, diese kann sie
dann aber im Hinblick auf § 254 BGB nicht von Dritten erstattet verlangen, zumal nicht,
wenn insoweit eine gesellschaftliche Treuepflicht besteht.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 Sätze 1 und
2 ZPO.
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