Urteil des LG Berlin vom 14.03.2017

LG Berlin: squeeze out, wahrung der frist, kapitalerhöhung, rechtliches gehör, aktiengesellschaft, satzung, grundkapital, inhaber, ausgabebetrag, stimmrecht

Gericht:

KG Berlin 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 AktG 1/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 129 Abs 3 S 1 AktG, § 245 Nr 1

AktG, § 319 Abs 6 S 7 AktG, §

319 Abs 6 S 9 AktG, § 327f S 1

Alt 2 AktG

Freigabeverfahren für die Handelsregistereintragung eines

angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses:

Verfassungsmäßigkeit der Neuerungen des Freigabeverfahrens

durch das ARUG; Anforderungen an das Erscheinen eines

Aktionärs in der Hauptversammlung; Anfechtung eines

"Squeeze-out-Beschlusses" wegen inhaltlicher Mängel des

Prüfberichts

Leitsatz

1. Die Verfahrensregelungen in § 319 Absatz 6 Satz 7 und 9 AktG i.d.F. des am 04.08.2009

verkündeten Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30.07.2009 sind

verfassungsgemäß.

2. Ein Aktionär ist auf der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft dann nicht "erschienen"

im Sinne von § 245 Nr. 1 AktG, wenn er dem für ihn teilnehmenden Dritten im Rahmen der

sog. Legitimationsübertragung gemäß § 129 Absatz 3 Satz 1 AktG nur das Stimmrecht

übertragen, nicht jedoch den Besitz bzw. ein Surrogat an den Inhaberaktien übergeben hat.

3. Die Anfechtung eines "Squeeze-out-Beschlusses" aufgrund von inhaltlichen Mängeln des

Prüfberichts scheidet aufgrund der Regelung in § 327 f Satz 1 Alt. 2 AktG grundsätzlich aus.

Tenor

Es wird festgestellt, dass die vor dem Landgericht Berlin zu 104 O 69/09 rechtshängige

Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Antragsgegners gegen den in der

Hauptversammlung der Antragstellerin vom 16.6.2009 zu TOP 7 gefassten Beschluss,

nämlich:

"Die auf den Inhaber lautenden Stückaktien an der J… Aktiengesellschaft mit Sitz

in Berlin, die von anderen Aktionären (Minderheitsaktionäre) als der S… GmbH mit Sitz

in Köln (Hauptaktionärin) gehalten werden, werden gem. §§ 327 a ff AktG gegen

Gewährung einer von der S… GmbH zu zahlenden angemessenen Barabfindung in Höhe

von 7,53 € je auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem anteiligen Betrag des

Grundkapitals in Höhe von 1,00 € auf die S… GmbH übertragen."

der Eintragung dieses Beschlusses in das Handelsregister gem. § 327 e AktG nicht

entgegensteht.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe

Die 1992 gegründete Antragstellerin, eine ab 01.11.2005 börsennotierte

Aktiengesellschaft der Pharmabranche mit Sitz in Berlin, begehrt mit ihrem Antrag die

Freigabe des Beschlusses der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 16.6.2009 zu

TOP 7, durch den die Aktien der Minderheitsaktionäre der Antragstellerin gemäß §§ 327

a ff. AktG auf die S… GmbH (im folgenden S… GmbH), welche nach Behauptung der

Antragstellerin zu mehr als 95 % an dem Grundkapital der Antragstellerin beteiligt sein

soll, übertragen werden sollen. Vor dem Landgericht Berlin ist die Hauptsacheklage

(Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage) des hiesigen Antragsgegners unter dem

Aktenzeichen 104 O 69/09 rechtshängig. Die Akte ist zu Informationszwecken

beigezogen.

Das Grundkapital der Antragstellerin beträgt Euro 58.942.179,00 und ist eingeteilt in

58.942.179 auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem anteiligen Betrag des

Grundkapitals von Euro 1,00 je Aktie. Unternehmensgegenstand der Antragstellerin ist

die Entwicklung, die Herstellung und der Vertrieb von chemischen und biochemischen

Produkten und Wirkstoffen und von Pharmazeutika und Diagnostika, und zwar von

neuartigen Arzneimitteln auf Peptid-Basis insbesondere zur Behandlung akuter Attacken

des hereditären Angioödems (HAE). Unter dem 24.4.2008 gab der Ausschuss für

Humanarzneimittel der Europäischen Arzneimittelagentur im Rahmen des Verfahrens

zur Zulassung des von der Antragstellerin entwickelten Medikaments F… eine positive

Stellungnahme ab, und die Kommission der europäischen Union erteilte der

Antragstellerin am 15.07.2008 die Zulassung für diese Medikament (Anlage Ast 17).

Anders stellte sich die Sachlage auf dem US-amerikanischen Arzneimittelmarkt dar. Von

der dortigen Zulassungsbehörde erhielt die Antragstellerin ebenfalls am 24.4.2008 einen

Bescheid über die Nichtzulassung dieses Medikaments, da die Ergebnisse der - in den

USA - durchgeführten klinischen Phase-III-Studie nicht hinreichend dessen Wirksamkeit

gezeigt hätten. Im Dezember 2008 verlangte die amerikanische Zulassungsbehörde

eine neue klinische Phase-III-Studie.

Aufgrund der für die Forschung und Entwicklung der Medikamente erforderlichen

erheblichen Investitionen erfolgte am 01.11.2005 der Börsengang der Antragstellerin. In

einem Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 13. 06 2007 wurde der

Vorstand ermächtigt, das Grundkapital der Antragstellerin mit Zustimmung des

Aufsichtsrats durch Ausgabe von bis zu 26.213.135 (heute gemäß § 6 Absatz 6 der

Satzung: 26.267.352) neue Stammaktien gegen Bar- oder Sacheinlage einmalig oder

mehrmalig um insgesamt bis zu 26.213.135 € (heute gemäß § 6 Absatz 6 der Satzung:

26.267.352 €) zu erhöhen (im folgenden: Genehmigtes Kapital 2005/II). Zugleich war der

Vorstand ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht

auszuschließen, wenn die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen 10 Prozent des

Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabebetrag den Börsenpreis der bereits

börsennotierten Aktien gleicher Art zum Zeitpunkt der endgültigen Festlegung des

Ausgabebetrages nicht wesentlich unterschreitet. Wegen der Einzelheiten wird auf die

Satzung der Antragstellerin in der Fassung gemäß Hauptversammlungsbeschluss vom

13.6.2007 (Anlage ASt 13) und auf die aktuelle Satzung der Antragstellerin (Anlage ASt

2) Bezug genommen.

In der Folgezeit verhandelte die Antragstellerin mit der S… GmbH und schloss mit dieser

am Morgen des 03.07.2008 mit Zustimmung des Aufsichtsrats ein so genanntes

Business Combination Agreement, wonach die S… GmbH gegenüber den Aktionären der

Antragstellerin ein freiwilliges öffentliches Übernahmeangebot mit dem Ziel abgeben

sollte, sämtliche Aktien an der Antragstellerin zu einem Kaufpreis von 6,25 € je

Stückaktie (entsprechend einer Prämie von rund 199%, auf den Durchschnittskurs der

Aktien innerhalb der letzten drei davor liegenden Monate von 2,09 € bezogen) zu

erwerben. Ferner verpflichtete sich die S… GmbH zur Unterzeichnung einer

Kapitalerhöhung aus dem Genehmigten Kapital 2005/II im Umfang von 5.229.747 Aktien

gegen einen Ausgabebetrag von vier Euro pro Aktie, der nach Auffassung des

Antragsgegners zu gering bemessen war. Die Veröffentlichung dieser Maßnahmen

erfolgte am 03.07.2008 (Anlage Ast 14); am18.07.2008 wurde die Kapitalerhöhung in

das Handelsregister eingetragen. Ebenfalls am 03.07.2008 schloss die S… GmbH mit

Aktionären der Antragstellerin eine Vereinbarung über den Erwerb weiterer Aktien der

Antragstellerin, die einer Beteiligung von circa 53% des Grundkapitals entsprachen,

unter der aufschiebenden Bedingung der - alsbald darauf erfolgten - Zulassung von F…

durch die EU und der kartellrechtlichen Freigabe dieser geplanten Übernahme durch die

deutsche und die US-Kartellbehörde, die seitens des Deutschen Kartellamts am

17.07.2008 erfolgte und in den USA ab dem 01.08.2008 als freigegeben galt. Aufgrund

weiterer Zukäufe von Aktien hielt die S… GmbH am 15.12.2008 57.954.174 Aktien; dies

entsprach einem Anteil von 98,32 % bei einem Grundkapital von 58.942.179 €, der sich

bis zum 16.06.2009 durch weitere Zukäufe noch auf 98,78 % erhöhte.

In Vorbereitung von TOP 7 der Hauptversammlung vom 16.06.2009 und zur Ermittlung

der angemessenen Barabfindung der Minderheitsaktionäre gemäß § 327 b AktG führte

die Hauptaktionärin eine Unternehmensbewertung durch, wegen deren Einzelheiten auf

den Übertragungsbericht in Anlage ASt 4 Bezug genommen wird. Aufgrund Beschlusses

des Landgerichts Berlin zu 102 AR 4/09 AktG vom 29.01.2009 prüfte die R… KG die

Angemessenheit der Barabfindung im Rahmen des Squeeze-out. Wegen der

Einzelheiten wird auf den Bericht der Wirtschaftsprüfer in Anlage ASt 24 verwiesen.

Rechtsanwalt R… nahm u.a. mit den Eintrittskarten Nr. 47, 48 und 49, die durch den

Antragsgegner - lautend auf Rechtsanwalt Dr. P… D…, Fremdbesitz - bestellt worden

waren, an der Hauptversammlung vom 16.06.2009 teil und legte Widerspruch zur

Niederschrift gegen den zu TOP 7 mit 99,63 % der abgegebenen Stimmen gefassten

Beschluss ein.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Hauptsacheklage sei offensichtlich

unbegründet und deshalb der Antrag gemäß § 319 Absatz 6 Satz 3 Nr. 1 AktG

erfolgreich.

So habe der Antragsgegner bereits nicht nachgewiesen, dass er Herrn Rechtsanwalt Dr.

D…, der unstreitig lediglich im Rahmen einer Legitimationsermächtigung gemäß § 129

Absatz 3 Satz 1 AktG aufgetreten ist, zur Ausübung seines – des Antragsgegners –

Stimmrechts ausdrücklich ermächtigt und insbesondere ihm den Besitz an seinen Aktien

verschafft habe. Mithin fehle es an dem Nachweis, dass der Antragsgegner auf der

Hauptversammlung der Antragstellerin am 16.06.2009 vertreten gewesen sei und

Widerspruch zur Niederschrift erklärt habe.

Ferner sei der Squeeze-out-Beschluss auch wirksam beschlossen worden, da die Frage

der Angemessenheit der Baranfechtung im Anfechtungsprozess unbeachtlich gemäß §

327 f Satz 1 Alt. 2 AktG sei.

Schließlich habe das Freigabeverfahren auch gemäß § 327 e Absatz 2, § 319 Absatz 6

Satz 3 Nr. 3 AktG Erfolg, da der Antragstellerin bis zum Wirksamwerden des

Übertragungsbeschlusses wesentliche wirtschaftliche Nachteile entstünden durch die

Verpflichtung, aufgrund der Börsennotierung u.a. Publikumshauptversammlungen

abzuhalten und die aufwändigen Anforderungen an die Rechnungslegung einzuhalten, so

insbesondere einen Konzernabschluss und Konzernlagebericht aufzustellen und prüfen

zu lassen. Dafür sei jährlich ein Mehraufwand von ca. 386.000,00 EUR (für die

Hauptversammlungen) und 148.000,00 EUR (für die besondere Rechnungslegung)

erforderlich, auf mehrere Jahre hochgerechnet bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Hauptsacheverfahrens insgesamt mindestens von knapp 3 Mio. EUR. Wegen der

Einzelheiten der Berechnung wird auf die Seiten 40-44 und 80-83 der Antragsschrift

nebst Glaubhaftmachung durch Eidesstattliche Versicherung (Anlagen ASt 35 und 27)

verwiesen.

Bei einer erforderlich werdenden Wiederholung des Squeeze-out würden, wie im

Einzelnen auf Seite 44 f. und 83 ff. der Antragsschrift dargelegt, weitere Kosten von ca.

1.557.000,00 EUR erneut anfallen. Demgegenüber würden die Interessen des

Antragsgegners, der lediglich zu 0,01 % und damit rein kapitalistisch und nicht

unternehmerisch an der Antragstellerin beteiligt sei, nicht nennenswert benachteiligt

werden, da er eine Entschädigung erhalte.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Erhebung der bei dem Landgericht Berlin zu 104 O 69/09

anhängigen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage des Antragsgegners gegen den in der

Hauptversammlung der Antragstellerin vom 16.06.2009 zu TOP 7 gefassten Beschluss,

nämlich:

„Die auf den Inhaber lautenden Stückaktien an der J… Aktiengesellschaft mit Sitz

in Berlin, die von anderen Aktionären (Minderheitsaktionäre) als der S… GmbH mit Sitz

in Köln (Hauptaktionärin) gehalten werden, werden gemäß §§ 327 a ff. AktG gegen

Gewährung einer von der S… GmbH zu zahlenden angemessenen Barabfindung in Höhe

von 7,53 € je auf den Inhaber lautenden Stückaktien mit einem anteiligen Betrag des

Grundkapitals in Höhe von 1,00 € auf die S… GmbH übertragen."

der Eintragung dieses Beschlusses in das Handelsregister gemäß § 327 e AktG nicht

entgegensteht.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner, dem die Antragsschrift am 31.10.2009 zugestellt worden ist, hat mit

Schriftsatz vom 05.11.2009, bei Gericht am selben Tage eingegangen, eine

Bankbestätigung vorgelegt, wonach er seit dem 04.05.2009 6.604 Stück Aktien an der

Antragstellerin hält.

Er behauptet, sein Prozessbevollmächtigter Rechtsanwalt R… habe im Wege der

Legitimationsübertragung auf der Hauptversammlung am 16.06.2009 für ihn das

Stimmrecht ausgeübt, und verweist auf das fehlende Bestreiten seiner Klagebefugnis

durch die Antragstellerin sowie zur Glaubhaftmachung auf die Bescheinigung der B… H…

und V… AG vom 04.09.2009 (Anlage AG 3, Bl.139 d.A.).

Der Antragsteller ist der Auffassung, die §§ 319 Absatz 6, 327 e Absatz 2 AktG seien in

ihrer geänderten Fassung verfassungswidrig u.a. wegen Verstoßes gegen Art. 14 GG, da

Minderheitsaktionäre, deren Beteiligung unter der Grenze des Wertes von 1.000,00 €

lägen, nunmehr schutzlos gestellt seien und da im Rahmen der Beurteilung des

vorrangigen Vollzugsinteresses der Aktiengesellschaft nur noch schwere Rechtsverstöße

eine Freigabe verhindern könnten. Auch gebe es keine Übergangsregelung, so dass eine

echte - unzulässige - Rückwirkung vorliege. Ferner werde gegen die Bestimmung des

gesetzlichen Richters verstoßen, da an sich durch die Rechtshängigkeit der

Hauptsacheklage die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen des Landgerichts

gegeben wäre. Ebenso seien die Regelungen in §§ 327 a ff. AktG verfassungswidrig, da

es de facto keinen effektiven Rechtsschutz mehr über den Weg der Anfechtungsklage

gebe und anders als in sonstigen Eilverfahren die Vorwegnahme der Hauptsache den

Regelfall darstelle. Die Kompensation durch Schadensersatzansprüche sei dafür nicht

ausreichend.

Das Freigabeverfahren müsse aber auch deshalb ohne Erfolg bleiben, als die

Hauptsacheklage offensichtlich begründet sei. Aufgrund der unzureichenden Prüfung

durch den gerichtlich bestellten Prüfer sei bereits ein Verstoß gegen § 327 c Absatz 2

AktG gegeben, ohne dass es auf die Angemessenheit der Barabfindung ankomme.

Diese Auffassung habe der Senat in dem Verfahren 23 W 8/07 gemäß Hinweisverfügung

vom 03.09.2007 (Anlage AG 1) zutreffend vertreten.

Ferner sei die Mehrheitsaktionärin nicht in Höhe von mindestens 95 % an der

Antragstellerin beteiligt, da der Ausgabebetrag von 4,00 € im Rahmen der

Kapitalerhöhung II/2005 unangemessen gewesen sei und deshalb die im Rahmen des

Genehmigten Kapitals 2005/II erworbenen Aktien zurückzugewähren seien.

Schließlich habe nach den Grundsätzen der sog. Treuepflichten die Verpflichtung

bestanden, den Squeeze-out-Beschluss bis zur Entscheidung im Zulassungsverfahren

über das Medikament in den USA oder in anderen Ländern außerhalb der EU

zurückzustellen.

Die Antragstellerin könne sich auch nicht auf § 319 Absatz 6 Satz 3 Nr. 3 AktG berufen,

denn es fehle auch an einem vorrangigen Vollzugsinteresse, zumal die Gründe für das

Squeeze-out-Verfahren, nämlich Kosten einzusparen, nicht zugleich zur Begründung des

vorrangigen Vollzugsinteresses dienen könnten.

II.

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist das angerufene Kammergericht gem. § 327 e

Absatz 2, § 319 Absatz 6 Satz 7 AktG i.d.F. des am 4. August 2009 verkündeten

Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie vom 30. Juli 2009 (ARUG, BGBl

2009 I 2479) erstinstanzlich zuständig, da die Antragstellerin ihren Sitz in Berlin hat und

die Zuständigkeitsregelung seit Inkrafttreten des ARUG am 1. September 2009 - und

damit auch für den am 23.10.2009 eingegangenen Freigabeantrag der Antragstellerin –

maßgeblich ist. Denn eine Übergangsvorschrift ist nicht erlassen; ferner ergibt sich dies

aus dem Umkehrschluss von § 20 Absatz 4 und 6 AktGEG.

Bedenken gegen die Verfassungsgemäßheit der Neuregelung in § 319 Absatz 6 Satz 7

AktG, durch die das Freigabeverfahren nunmehr vor dem Oberlandsgericht

durchzuführen ist, bestehen entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht. Darin liegt

kein Entzug des gesetzlichen Richters gemäß Art 101 Absatz 1 Satz 2 GG, der nicht die

Entscheidung durch einen bestimmten Richter gewährleistet, sondern nur erfordert, dass

die Sache eines Rechtssuchenden durch ein im Vorhinein nach dem Gesetz bestimmtes

Gericht entschieden wird (vgl. nur Zöller/Gummer, ZPO, 27. Aufl., § 16 GVG, Rn. 2). Ein

Anspruch auf dauernden Verbleib einer Zuständigkeit bei einem bestimmten

Spruchkörper auch für zukünftige Verfahren lässt sich daraus nicht ableiten. Anderenfalls

wäre bereits jede Änderung eines Geschäftsverteilungsplans verfassungswidrig.

Dass die Antragstellerin im streitgegenständlichen Verfahren von Vorstand und

Aufsichtsrat vertreten wird, ist unschädlich, selbst wenn die Vorschrift des § 246 Absatz 2

Satz 2 AktG im Freigabeverfahren gemäß § 319 Absatz 6 AktG nicht gelten sollte, da

jedenfalls zugleich auch eine Vertretung – nur - durch den Vorstand vorliegt (vgl. OLG

Frankfurt Beschluss vom 06.04.2009 – 5 W 8/09, zitiert nach juris).

Auch war der im Hauptsacheverfahren 104 O 69/09 auf Seiten der hiesigen

Antragstellerin beigetretene Nebenintervenient, die T… B… GmbH, nicht an dem

vorliegenden Eilverfahren zu beteiligen, da es sich bei beiden Verfahren um

verschiedene Streitgegenstände handelt (vgl. OLG Frankfurt Beschluss vom 13.03.2008

– 5 W 4/08 in AG 2008, 667 ff., Rn. 24 ff., 26 nach juris; OLG Stuttgart Beschluss vom

13.05.2005 – 20 W 9/05 in AG 2005, 662 ff., Rn. 9 nach juris). Im Übrigen ist der T… B…

GmbH rechtliches Gehör durch einfache Übersendung der Antragsschrift gewährt

worden; von der prozessualen Möglichkeit des gesonderten Beitritts wollte jene

offensichtlich keinen Gebrauch machen.

Der Antrag der Antragstellerin ist auch begründet. Der Erfolg ergibt sich zwar nicht schon

aus der Neuregelung in §§ 327 e Absatz 2, 319 Absatz 6 Satz 3 Nr. 2 AktG, da der

Antragsgegner durch Urkunde der B… H… und V… AG vom 03.11.2009 nachgewiesen

hat, seit dem Tage der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung,

mithin dem 04.05.2009, 6.604 Aktien der Antragstellerin mit einem anteiligen Betrag

von über 1.000 € inne zu haben.

Jedoch sind die Voraussetzungen gemäß §§ 327 e Absatz 2, 319 Absatz 6 Satz 3 Nr. 1

gegeben, da die Hauptsacheklage offensichtlich unbegründet ist.

Auf die Verfassungsgemäßheit der Neuregelung in § 319 Absatz 6 Satz 3 Nr. 2 und Nr. 3

AktG kommt es vorliegend nicht an, da darauf der Erfolg des Freigabeverfahrens nicht

gestützt wird.

Bedenken gegen die Verfassungsgemäßheit der Neuerungen des Freigabeverfahrens im

Übrigen, insbesondere hinsichtlich der Unanfechtbarkeit des Beschlusses, bestehen

auch über die unter 1. angeführten Gründe hinaus nicht: Der jedermann zustehende

Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes wird nicht dadurch beeinträchtigt,

dass aufgrund der Entscheidung eines Oberlandesgerichts die sofortige Beschwerde

ausgeschlossen ist, § 319 Absatz 6 Satz 9 AktG. Denn die Rechtsschutzgarantie des

Grundgesetzes sichert keinen Instanzenzug, sondern lässt es ausreichen, dass die

Rechtsordnung eine einmalige Möglichkeit zur Einholung einer gerichtlichen

Entscheidung eröffnet. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, unter Abwägung und Ausgleich

der verschiedenen betroffenen Interessen zu entscheiden, ob es bei einer Instanz

bleiben soll oder ob mehrere Instanzen bereitgestellt werden und unter welchen

Voraussetzungen sie angerufen werden können (BVerfG, Plenumsbeschluss vom

30.04.2003 – 1PBvU 1/02, in NJW 2003, 1924 ff.). Vorliegend begegnet es keinen

Bedenken, wenn sich der Gesetzgeber entschieden hat, das Freigabeverfahren auf eine

Instanz zu beschränken, zumal eine Entscheidung durch den Einzelrichter

ausgeschlossen ist, § 319 Absatz 6 Satz 7 AktG. Denn es ist nicht zu beanstanden, wenn

der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz zu Gunsten der Interessen des

Hauptaktionärs an einer schnellen Umsetzung des Squeeze-out-Beschlusses aufgrund

der finanziellen Entschädigung der Kleinaktionäre zurücktreten muss. Das

Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass es im Hinblick auf die

vermögensrechtliche Komponente der Aktie als Kapitalanlage dem Gesetzgeber nicht

verwehrt ist, die Schutzvorkehrungen zugunsten des Minderheitsaktionärs auf die

vermögensrechtliche Komponente der Anlage zu konzentrieren (BVerfG,

Nichtannahmebeschluss vom 30.05.2007 - 1 BvR 390/04 in ZIP 2007, 1261 ff.; bestätigt

im Nichtannahmebeschluss vom 19.09.2007 - 1 BvR 2984/06 in ZIP 2007, 2121 f.).

Die vor dem Landgericht Berlin zu 104 O 69/09 rechtshängige Klage ist nach dem

Vorbringen der Parteien offensichtlich unbegründet im Sinne von §§ 327 e Absatz 2, 319

Absatz 6 Satz 3 Nr. 1 AktG.

Keiner Entscheidung bedarf, ob eine Anfechtungsklage schon dann offensichtlich

unbegründet ist, wenn sich mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der Klage

vorhersagen lässt (so OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.06.2009 – 5 W 6/09, in NZG

2009, 1183 ff. m.w.N.), oder ob sogar erforderlich ist, dass nach Durchdringung des

Streitstoffes die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des angegriffenen Beschlusses als nicht

oder kaum vertretbar erscheint (so z.B. OLG München, Beschluss vom 16.11.2005 – 23

W 2384/05, in AG 2006, 296 ff.). Denn auch unter Anwendung des strengeren Maßstabs

ist davon auszugehen, dass die Hauptsacheklage des Antragsgegners keinen Erfolg

haben wird.

Der Antragsgegner hat bereits seine Klagebefugnis in der Hauptsacheklage gemäß §

245 Nr. 1 AktG nicht hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht. Zwar hat der

Antragsgegner eine entsprechende Bescheinigung der B… H… und V… AG vom

03.11.2009 vorgelegt, dass er zum maßgeblichen Zeitpunkt Aktionär der Antragstellerin

war. Jedoch ist nicht davon auszugehen, dass er auf der Hauptversammlung im Sinne

der genannten Vorschrift „erschienen“ war. Dafür reicht zwar eine Vertretung im Wege

der sog. Legitimationsübertragung gemäß § 129 Absatz 3 Satz 1 AktG aus (vgl. nur

Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 245 Rn. 11 m.w.N. in Fn. 39). Diese Möglichkeit

erfordert jedoch - im Gegensatz zur Stimmrechtsausübung bei Inhaberaktien durch ein

Kreditinstitut - die Übertragung des Besitzes an den Aktien auf den Dritten als Vertreter,

der gegenüber der Aktiengesellschaft als durch den Aktienbesitz legitimierter

Vollrechtsinhaber auftritt. Bei Inhaberaktien muss dementsprechend die Übergabe des

Besitzes oder eines Übergabesurrogats erfolgen (Volhard in: Münchener Kommentar,

AktG, 2. Aufl., § 134 Rn. 65; Holzborn in: Heidelberger Kommentar zum AktG, 2008, §

134 Rn. 26; Zöllner in: Kölner Kommentar zum AktG, 1985, § 134 Rn. 100). Diese

Voraussetzungen hat der Antragsgegner weder konkret vorgetragen noch durch die

Bescheinigung der B… H… und V… AG vom 04.09.2009 glaubhaft gemacht.

Aus dieser Bescheinigung lässt sich nur entnehmen, dass der Antragsgegner das

Stimmrecht übertragen wollte, nicht aber auch, dass er seinem Vertreter das Recht zum

Besitz an den Aktien gemäß §§ 858 ff. BGB einräumen wollte. Das Stimmrecht kann

jedoch nicht von der Aktie abgespalten und nicht ohne sie übertragen werden (Volhard

a.a.O. Rn. 68).

Eine Schriftsatzfrist zu den Ausführungen der Antragstellerin dazu auf Seite 2 des

Schriftsatzes vom 09.12.2009 war dem Antragsgegner nicht zu gewähren, da es sich

nicht um einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt handelte, sondern nur um die rechtliche

Subsumtion der bereits mit Schriftsatz vom 26.11.2009 erhobenen Rüge des fehlenden

Nachweises der Legitimationsübertragung, wie sich dies ebenfalls aus Seite 35 der

Klageerwiderung im Hauptsacheverfahren ergibt.

Selbst wenn man jedoch zu Gunsten des Antragsgegners seine Anfechtungsbefugnis

unterstellen würde, ist dennoch das Hauptsacheverfahren ganz offensichtlich

unbegründet. Denn nach dem derzeitigen Sachstand sind weder Nichtigkeits- noch

zumindest Anfechtungsgründe auch nur ansatzweise erkennbar; der angegriffene, in der

Hauptversammlung der Antragstellerin vom 16.06.2009 zu TOP 7 gefasste Beschluss ist

vielmehr ganz offensichtlich wirksam:

aa)

Es ist davon auszugehen, dass die S… GmbH über einen Aktienbesitz von über 95 % an

der Antragstellerin verfügt. Der Antragsgegner beruft sich insoweit allein darauf, der

Aktienerwerb aus der Kapitalerhöhung aus dem Genehmigtes Kapital 2005/II sei wegen

des zu niedrigen Ausgabebetrages nicht wirksam erfolgt, ohne den übrigen Vortrag der

Antragstellerin zu weiteren Aktienkäufen der S… GmbH anzugreifen.

Der Antragsgegner ist zwar nicht bereits mangels Wahrung der Frist analog § 246 Absatz

1 AktG mit diesem Sachverhalt ausgeschlossen, obwohl die Seite 21 der Klageschrift

erst nach Ablauf der dort geregelten Frist beim Landgericht eingegangen ist. Denn zum

einen handelt es sich, wenn die Mehrheitsaktionärin tatsächlich die 95-%-Grenze zum

maßgeblichen Zeitpunkt nicht überschritten hätte, um einen Nichtigkeitsgrund, für den

die Ausschlussfrist des § 246 Absatz 1 AktG nicht gilt, § 249 Absatz 1 Satz 1 AktG. Das

in § 327 a Absatz 1 Satz 1 AktG festgelegte Limit soll die Minderheitsaktionäre schützen;

der unverzichtbare Schutz der beschließenden Aktionäre ist jedoch zugleich Schutz der

Öffentlichkeit (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 241 Rn. 18 m.w.N.) und stellt mithin eine

Regelung dar, deren Einhaltung im überwiegenden öffentlichen Interesse im Sinne von §

241 Nr. 3 AktG liegt.

Darüber hinaus lässt sich bereits dem Vortrag auf der fristgemäß eingereichten Seite 20

der Klageschrift der Sachverhalt hinreichend entnehmen. Maßgeblich, aber auch

ausreichend für die Einhaltung der Frist des § 246 Absatz 1 AktG ist, dass der einen Teil

des Klagegrundes bildende maßgebliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die

Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, vorgetragen wird (BGH, Urteil vom

14.03.2005 – II ZR 153/03, in ZIP 2005, 706 ff.). Diesen Vorgaben wird der Klagevortrag

schon durch die fristgemäß eingereichte Seite 20 der Klageschrift gerecht.

Offen bleiben kann, ob der in den Morgenstunden des 03.07.2008 gefasste Beschluss

des Vorstands, die neuen Aktien aus dem Genehmigten Kapital 2005/II zu einem

Ausgabebetrag von 4,00 € der S… GmbH unter Ausschluss des Bezugsrechts der

übrigen Aktionäre anzubieten, nach den Anforderungen gemäß § 6 Absatz 6 Satz 6 der

Satzung n.F. (entsprechend dem ermächtigenden Beschluss der Hauptversammlung)

wirksam war. Denn die Ermittlung der Kapitalmehrheit von 95 % ist gemäß §§ 327 a

Absatz 2 AktG nach § 16 Absatz 2 und 4 AktG zu beurteilen. Genehmigtes Kapital erhöht

das Grundkapital ab Wirksamwerden der Kapitalerhöhung gemäß §§ 203 Absatz 1, 189

AktG (Vetter in Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 16 Rn. 8). Vorliegend wurde die

Kapitalerhöhung am 18.07.2008 ins Handelsregister eingetragen. Dies wirkt konstitutiv

(BGH Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 90/03, in NJW 2006, 374, zitiert nach juris, Rn. 14),

und aus den Ausführungen des BGH in dem zuvor zitierten Urteil ergibt sich inzident,

dass selbst eine Klage gegen den Vorstandsbeschluss, in dem die Ermächtigung

umgesetzt wurde, nicht die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung beseitigen würde.

Vorliegend sind jedoch offensichtlich nicht einmal Gerichtsverfahren gegen die

entsprechenden Beschlüsse eingeleitet worden; sonstige Gründe, die gegen die

Wirksamkeit der Kapitalerhöhung sprechen könnten (vgl. dazu Veil in Schmidt/Lutter,

AktG, 2008, § 189, Rn. 4) sind weder vorgetragen noch ersichtlich, da eine etwaige

Unangemessenheit des Ausgabebetrages nicht unter diese Gründe fällt.

Soweit der Antragsgegner sich auf die Vorschrift des § 57 Absatz 1 AktG beruft, würde

eine verbotene (verdeckte) Einlagenrückgewähr nur zu einem schuldrechtlichen

Herausgabeanspruch gegen die SDI GmbH gemäß § 62 AktG führen. Im Übrigen stellt §§

255 AktG eine Sondervorschrift dar, die einen Rückgriff auf § 57 AktG nicht gestattet.

bb)

Die Rügen des Antragsgegners betreffend den Prüfbericht sind nicht geeignet, einen

Verstoß gegen §§ 327 c ff. AktG zu begründen.

Die Wirksamkeit des Übertragungsbeschlusses im Hinblick auf die Ordnungsmäßigkeit

der Prüfung ist nur nach formalen Gesichtspunkten zu überprüfen, wie bereits gesetzlich

ausdrücklich in § 327 f Satz 1 Alt. 2 AktG geregelt ist. Danach scheidet eine Anfechtung

wegen unangemessener Barabfindung aus (vgl. auch Schnorbus in Schmidt/Lutter,

AktG, 2008, § 327 f Rn. 5). Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der

Prüfungsbericht durch den vom Gericht bestellten Prüfer erstattet ist, gemäß §§ 327 c

Absatz 3 und 4, 327 d AktG vor der Hauptversammlung bekannt gemacht wurde, in der

Hauptversammlung ausliegt und dass er sich über das Bewertungsgutachten in seiner

letzten Fassung und über die Angemessenheit der angebotenen Barabfindung verhält.

Diesen Anforderungen genügt der Prüfbericht vom 24.04.2009. Etwaige inhaltliche

Mängel und andere Unzuträglichkeiten bei der Abfassung des Prüfungsberichtes können

den Übertragungsbeschluss grundsätzlich nicht unwirksam oder anfechtbar machen.

Dies folgt aus der unabhängigen Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers. Das Amt des

Prüfers ist persönlich, sachlich unabhängig und weisungsfrei zum Schutz der

Minderheitsaktionäre auszuüben. Damit wäre es unvereinbar, wenn die Gesellschaft oder

der Hauptaktionär für mögliche Fehler der Prüfung einstehen müssten, denn solche

Fehler entziehen sich bei wohlverstandener unabhängiger Prüfungstätigkeit der

Einflussnahme- und Korrekturmöglichkeit der Gesellschaft und des Hauptaktionärs, die

nicht einmal über die Möglichkeit verfügen, den fehlerhaft arbeitenden gerichtlich

bestellten Prüfer ohne weiteres auszuwechseln (OLG Frankfurt, Beschluss vom

06.04.2009 – 5 W 8/09, zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 03.12.2008 – 20

W 12/08, zitiert nach juris, Rn. 133 f.; OLG Koblenz, Beschluss vom 29.06.2006, in AG

2007, 92 f.; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2005 – 27 W 3/05, in AG 2005, 773 ff. ).

Hieraus folgt, dass der Einwand des Antragsgegners im Klageverfahren, der Prüfbericht

leide daran, dass die Höhe der Abfindung vom Prüfer nicht eigenständig ermittelt,

sondern dieser allenfalls eine vorläufige und nicht wirklich ernsthaft erfolgte

Plausibilitätskontrolle der Unternehmensbewertung durch die

Hauptaktionärinvorgenommen habe, bei der Überprüfung des Übertragungsbeschlusses

nicht relevant sein kann. Informationsmängel, die sich auf die Ermittlung der Höhe der

Barabfindung beziehen, bleiben vielmehr im Anfechtungsverfahren außer Betracht und

können erfolgreich nur im Spruchverfahren vorgebracht werden (BGH, Urteil vom

16.03.2009 - II ZR 302/06, in NJW-RR 2009, 828 ff.; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss

vom 03.12.2008 – 20 W 12/08, zitiert nach juris, Rn. 140 ff.)

Darüber hinaus hat der Antragsgegner im Klageverfahren nur pauschal vorgetragen, es

fehle an einer eigenständigen Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung, und im

Wesentlichen sich darauf berufen, die eigentliche Prüfung sei, von den üblichen

Textbausteinen abgesehen, auf sieben Seiten dargestellt. Dagegen spricht, dass die

Durchführung von eigenständigen Untersuchungen und Bewertungsplausibilisierungen

seitens des Prüfers unmittelbar aus dem Bericht erkennbar ist, da an zahlreichen Stellen

(vgl. nur Seite 17, 18, 22, 27) mitgeteilt wird, dass eine rechnerische und inhaltliche

eigenständige Prüfung erfolgt sei. Die pauschalen Beanstandungen seitens des

Antragsgegners im Hauptsacheverfahren reichen nicht aus, inhaltliche Fehler des

Prüfberichts zu begründen.

In dem vorliegenden Verfahren führt der Antragsgegner ergänzend aus, dass die

Schätzung von 65 % Wahrscheinlichkeit einer Marktzulassung des Medikaments F… in

den USA und 90 % in europäischen Ländern außerhalb der EU nicht zutreffend ermittelt

worden sei. Damit greift der Antragsgegner erneut die Angemessenheit der

Barabfindung an, da diese Zahlen für die Unternehmensbewertung von Bedeutung sind.

Eine Überprüfung der Barabfindung findet jedoch, wie ausgeführt, nur im

Spruchverfahren statt. Auch soweit der Prüfbericht zur zugrunde zu legenden Höhe der

Wahrscheinlichkeiten keine besonderen Ausführungen enthält, kann ein solcher

Informationsmangel allenfalls im Spruchverfahren eine Rolle spielen.

Der Antragsgegner kann sich auch nicht auf die Hinweisverfügung des Senats in dem

Verfahren 23 W 8/07 berufen. Das dort zugrunde liegende Verfahren zeichnete sich

durch die Besonderheit aus, dass auf der Hauptversammlung nicht die vom Prüfer

ermittelte Abfindung beschlossen wurde, sondern eine höhere, so dass für diesen Wert

weder ein Bericht noch eine Prüfbericht vorlagen. Bei einer solchen Sachlage bezieht

sich der Prüfbericht nicht auf das vom Hauptaktionär abgegebene Abfindungsangebot

und kann deshalb einer Nichterfüllung des Prüfauftrages gleichgesetzt werden (vgl. auch

OLG München, Beschluss vom 03.09.2008 – 7 W 1432 /08, zitiert nach juris, Rn. 74).

Ferner war bei der Antragstellerin des Freigabeverfahrens 23 W 8/07 bereits eine

wesentliche (positive) Veränderung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse abzusehen

aufgrund des - zunächst noch nicht veröffentlichten - Jahresabschlusses, während sich

der Prüfbericht noch auf den vorhergehenden Jahresabschluss, der schlechtere Zahlen

aufwies, bezog. Eine solche Ausnahmesituation liegt vorliegend unzweifelhaft nicht vor,

sondern der Antragsgegner beruft sich allein auf eine Steigerung des

Unternehmenswertes in nicht absehbarer Zukunft nach Zulassung des Medikaments F…

auch außerhalb der EU.

Schließlich verfängt der wiederholte Hinweis des Antragsgegners auf die

Unzulänglichkeiten des Spruchverfahrens nicht, um die Verfassungsgemäßheit der

Regelungen des Squeeze-out-Verfahrens in Frage zu stellen. Denn das

Bundesverfassungsgericht hat sich dazu mit der Wirkung des § 31 BVerfGG bereits

hinreichend geäußert (vgl. nur BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30.05.2007 - 1 BvR

390/04 in ZIP 2007, 1261 ff.).

cc)

Ebenso wenig kann der Antragsgegner erfolgreich eine Treuwidrigkeit geltend machen,

soweit die Antragstellerin den Squeeze-out bereits jetzt durchführt, ohne die weitere

Entwicklung des Unternehmens im Hinblick auf die Zulassung des Medikaments F… auf

dem amerikanischen Markt abzuwarten. Eine Anfechtbarkeit wegen Verstoßes gegen

Treuepflichten ist dann anerkannt, wenn das Verfahren zum Ausschluss bestimmter

Aktionäre missbraucht wird und alsdann der Aktionärskreis neu zusammengesetzt

werden soll oder wenn das Verhalten des Hauptaktionärs gegen Zusagen an

Minderheitsaktionäre oder gegen früheres eigenes Verhalten verstößt (OLG Koblenz,

Beschluss vom 29.06.2006 - in AG 2007, 92 f.). Diese Konstellation ist vorliegend nicht

gegeben.

Ob in Zukunft höhere Ertragschancen bestehen, ist dagegen unbeachtlich, da das

Squeeze-out-Verfahren keiner sachlichen Rechtfertigung nach den Maßstäben der

Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit bedarf, sondern das Gesetz die erforderliche

Abwägung selbst zugunsten des Hauptaktionärs vorgenommen hat, die keiner

gerichtlichen Kontrolle unterliegt (OLG Koblenz a.a.O.; OLG München, Beschluss vom

03.09.2008 – 7 W 1432 /08, zitiert nach juris, Rn. 99; Schnorbus in Schmidt/Lutter, AktG,

2008, § 327 f Rn. 12 m.w.N. in Fn. 14 sowie Rn. 14).

III.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO. Die

Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 319 Absatz 6 Satz 2, 247 Absatz 1 Satz 1 AktG und

orientiert sich an OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.05.2005 – 20 W 9/05, in AG 2005,

662 ff.

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