Urteil des LG Berlin, Az. 16 O 153/07

LG Berlin: einstweilige verfügung, preisbindung, versandhandel, schutz der gesundheit, arzneimittel, versorgung, eugh, unterliegen, bevölkerung, apotheke
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Gericht:
LG Berlin 16.
Zivilkammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
16 O 153/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 43 AMG, § 78 Abs 2 S 2 AMG, §
1 AMPreisV, § 3 AMPreisV, § 3
UWG
Wettbewerbsverstoß: Werbung einer niederländischen Internet-
Versandapotheke mit "Sofortboni" für rezeptpflichtige
Medikamente
Tenor
1. Die einstweilige Verfügung vom 15. März 2007 wird bestätigt.
2. Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.
Tatbestand
Der Antragsteller betreibt eine stationäre Apotheke in Berlin. Er ist ferner Inhaber der
Internetapotheke ... , Deutsche Versand-Apotheke.
Die Antragsgegnerin betreibt von ihrem Sitz in den Niederlanden aus ebenfalls eine
Versandapotheke. Sie liefert verschreibungspflichtige und rezeptfreie Arzneien nach
Deutschland aus. In ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen bedingt sie sich die
Anwendung niederländischen Rechts aus. Nach diesen Vorschriften hat sie lediglich
Höchstpreise zu beachten.
Sie bewarb ihr Angebot in einem in Berlin ausgeteilten Flyer, in dem sie einen
"Sofortbonus" von 3,00 Euro bis 10,00 Euro für jedes rezeptpflichtige
Medikament versprach. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage A 1 Bezug
genommen.
Der Antragsteller sieht darin einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit
§§ 1, 3 AMPreisV.
Er meint:
Ausländische Versandapotheken seien bei einer Betätigung auf dem deutschen Markt
den Normen der AMPreisV in gleicher Weise wie inländische Apotheken unterworfen. Es
handle sich um zwingende Vorschriften im Sinne des Art. 34 EGBGB, die ohne Rücksicht
auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht Gültigkeit beanspruchten. Der Wortlaut
des § 78 AMG verleihe dem Willen des Gesetzgebers, auch ausländische Apotheken im
grenzüberschreitenden Versandhandel der Norm zu unterwerfen, sichtbaren Ausdruck;
denn ein "einheitlicher Apothekenabgabepreis" sei nur zu gewährleisten, wenn die
Preisbindung sich auf alle Anbieter auf dem deutschen Markt erstrecke. Dafür spreche
auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Gesetzgeber habe sich bei der
Freigabe des Versandes verschreibungspflichtiger Arzneimittel zur Frage der
Preisbindung nicht geäußert. Der unveränderten Beibehaltung des § 78 Abs. 2 S. 2 AMG
in Verbindung mit dem neu eingefügten § 78 Abs. 2 S. 3 AMG sei zu entnehmen, dass
der Gesetzgeber den Preiswettbewerb nur in einem bestimmten Bereich, nämlich für
rezeptfreie Medikamente habe eröffnen wollen. Nur dieses Ergebnis trage der Ratio der
Norm hinreichend Rechnung.
Die Preisbindung stehe auch nicht im Widerspruch zu der in Art. 28 EGV garantierten
Warenverkehrsfreiheit, da sie lediglich Verkaufsmodalitäten beim Absatz der Ware regele
und für in- und ausländische Marktteilnehmer in gleicher Weise gelte.
Im übrigen wäre die Preisbindung selbst als Maßnahme gleicher Wirkung nach Art. 30
EGV erlaubt, denn der EuGH habe in seiner Entscheidung "..." sogar ein generelles
Versandverbot für verschreibungspflichtige Medikamente für zulässig erachtet.
Schließlich widerspreche die Beibehaltung der Preisbindung für verschreibungspflichtige
Medikamente auch nicht den Bestimmungen der E-Commerce-Richtlinie. Das TDG (jetzt:
TMG) finde auf den Versandhandel ausländischer Apotheken keine Anwendung, weil es
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TMG) finde auf den Versandhandel ausländischer Apotheken keine Anwendung, weil es
an der unmittelbaren Bestellmöglichkeit fehle; denn der Kunde müsse das Originalrezept
in körperlicher Form übermitteln, was nicht ohne Medienbruch geschehen könne.
Die Kammer hat der Antragsgegnerin durch Beschluss vom 15. März 2007 im Wege der
einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel
antragsgemäß untersagt,
a)
telefonischen Bestellhandel Preisnachlässe auf rezeptpflichtige Arzneimittel zu gewähren
und/oder gewähren zu lassen,
b)
und/oder solche Handlungen anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen.
Gegen diese ihr auf Antrag des Antragstellers am 09. Mai 2007 zugestellte
Beschlussverfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.
Der Antragsteller beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 15.03.2007 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 15.03.2007 aufzuheben und den Antrag auf ihren
Erlass zurückzuweisen.
Sie vertritt unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 21.09.2004 –
CR 2005, 209 - die Ansicht, die Preisbindung für rezeptpflichtige Medikamente finde auf
ausländische Versandapotheken keine Anwendung.
Im Zeitpunkt des Erlasses der AMPreisV sei ein grenzüberschreitender Versandhandel
noch nicht zulässig gewesen, so dass der Gesetzgeber ihn in seine Überlegungen nicht
habe einbeziehen können. Auch das am 01. Januar 2004 in Kraft getretene GKV-
Modernisierungsgesetz, welches erst die gesetzliche Grundlage für den Versandhandel
mit verschreibungspflichtigen Medikamenten geschaffen habe, erkläre die AMPreisV
nicht für anwendbar, obwohl der vor dem EuGH in Sachen ... geführte Rechtsstreit
bereits bekannt gewesen sei. Der Apothekerverband habe dort gegen die Freigabe des
Versandhandels gerade das Argument der fehlenden Anwendbarkeit der AMPreisV auf
niederländische Versandapotheken ins Feld geführt, ohne dass die Bundesrepublik
widersprochen habe.
Die Erstreckung der Preisbindung auf Versandapotheken mit Sitz in anderen
Mitgliedsstaaten stelle zudem eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28
EGV dar, weil sie die Belange in- und ausländische Marktteilnehmer in unterschiedlicher
Weise treffe. So seien die Transportkosten für ausländische Apotheken höher. Zudem
erschwere die Preisbindung den Reimport von Arzneimitteln, da der Kunde nicht mehr
anteilig am Preisgefälle teilhaben könne. Da die deutschen Gesetze juristischen
Personen die Gründung einer Präsenzapotheke in Deutschland untersagten, verfüge sie
auch über keine anderweitige Möglichkeit, sich auf dem deutschen Arzneimittelmarkt zu
betätigen.
Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 30 EGV lägen nicht
vor, weil nicht objektiv feststellbar sei, dass eine Verbilligung der Arzneimittel im
Versandhandel eine Ausdünnung der Apothekenlandschaft bewirke.
Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die einstweilige Verfügung war auf den nach §§ 936, 924 ZPO zulässigen Widerspruch
der Antragsgegnerin hin zu bestätigen, weil sie auch in Ansehung des
Beschwerdevorbringens zu Recht ergangen ist.
Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die
Antragsgegnerin aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 78 Abs. 2 S. 2, 43 AMG, 1,
3 AMPreisV zu. Diese Vorschriften sind dazu bestimmt, im Interesse der
Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, denn sie dienen gerade dazu, den
Preiswettbewerb zwischen Apotheken zu beschränken.
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Indem die Antragsgegnerin mit Boni für verschreibungspflichtige Medikamente wirbt,
unterläuft sie die in §§ 1, 3 AMPreisV vorgeschriebene Preisbindung.
Dieser Beschränkung unterliegen auch ausländische Versandapotheken, die ihren Sitz in
einem anderen Mitgliedsstaat der EU haben und von dort aus grenzüberschreitend
Verbraucher in Deutschland beliefern.
Die Bestimmungen der AMPreisV stellen in Verbindung mit § 78 Abs. 2 S. 2 AMG
zwingende Normen im Sinne des Art. 34 EGBGB dar, die ohne Rücksicht auf das im
Einzelfall vereinbarte Vertragsstatut auf Sachverhalte mit Auslandsbezug Anwendung
finden. Sie verfolgen das Ziel, einem existenzbedrohenden Preiswettbewerb zwischen
den Apotheken entgegen zu wirken und dadurch eine flächendeckende Versorgung der
Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen (Mand, Internationaler Versandhandel mit
Arzneimitteln, GRUR–Int 2005, 637, 640). Sie gelten nach dem durch Auslegung zu
ermittelnden Willen des Gesetzgebers auch im grenzüberschreitenden Versandhandel.
§ 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG regelt als die für den internationalen Versandhandel zentrale
Norm, dass zulassungspflichtige Arzneimittel ausschließlich nach den deutschen
Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel nach Deutschland
verbracht werden dürfen. Das gilt unterschiedslos für alle Apotheken unabhängig davon,
ob sie über eine generelle Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG oder über eine
Erlaubnis nach ihrem Heimatrecht verfügen, soweit dieses ein vergleichbares
Schutzniveau sicher stellt. Damit verweist der Gesetzgeber für den
grenzüberschreitenden Handel generell auf alle Vorschriften des deutschen Rechts, die
zum Versandhandel ergangen sind. Dazu zählen in erster Linie die spezifischen
Bestimmungen für den Fernabsatz von Arzneimitteln im Verhältnis zum Endverbraucher.
Der zur Erlaubnispflicht des Versandhandels ergangenen Vorschrift des § 11 a ApoG, auf
die § 43 Abs. 1 AMG verweist, ist zu entnehmen, dass der inländische Versandhandel
nach den für den Apothekenbetrieb geltenden Vorschriften zu erfolgen hat. Dazu zählt
auch die in § 78 AMG in Verbindung mit den Bestimmungen der AMPreisV angeordnete
Preisbindung. Der Vertrieb von apothekenpflichtigen Medikamenten in
Präsenzapotheken und im Wege des Fernabsatzes soll denselben Regeln folgen. Damit
unterliegt der Versandhandel insgesamt den Preisbestimmungen der AMPreisV,
unabhängig davon, ob er sich innerhalb der nationalen Grenzen vollzieht oder unter
Beteiligung ausländischer Apotheken.
Die Erstreckung der Preisbestimmungen auf ausländische Marktteilnehmer entspricht im
übrigen dem Regelungszweck des § 78 AMG, der im Interesse einer flächendeckenden
Versorgung einen unter Umständen existenzbedrohenden Preiswettbewerb ausschließen
soll. Diese Intention findet nicht zuletzt in § 78 Abs. 2 AMG selbst sichtbaren Ausdruck,
indem die Preise und Preisspannen nicht nur (einseitig) den berechtigten Interessen der
Verbraucher, sondern eben auch jenen der Apotheken Rechnung tragen sollen. Dieser
Schutzzweck würde unterlaufen, wenn der ausländische Versandhandel die
festgesetzten Preise unterbieten könnte.
Die Kammer teilt nicht die Auffassung des OLG Hamm (CR 2005, 209), wonach § 78 AMG
mit dem Begriff der "Verbringung" nur eine Regelung für die Einfuhr von Arzneimitteln
nach Deutschland treffe, während die hier interessierende Frage der Preisvereinbarung
die Modalitäten des vorangehenden Verpflichtungsgeschäfts betreffe, das vom
Regelungsbereich des § 78 AMG nicht umfasst sei. Für eine solche einengende
Auslegung besteht schon deshalb kein zwingender Anlass, weil die Norm, wie gezeigt,
pauschal auf die deutschen Vorschriften zum Versandhandel und nicht nur auf deutsche
Einfuhrvorschriften verweist.
Die Auslegung führt zudem zu einer unterschiedlichen Behandlung der ausländischen
Versandapotheken untereinander, je nachdem, nach welchem Recht ihnen die gemäß §
73 Abs. 1 Nr. 1a AMG erforderliche Versandhandelserlaubnis erteilt wurde. Geschah das
nach deutschem Recht, etwa, weil das Heimatrecht der ausländischen Apotheke kein
den deutschen Regelungen vergleichbares Schutzniveau gewährleistet, so unterliegt die
ausländische Versandapotheke über § 11a ApoG ohne weiteres den deutschen
Vorschriften einschließlich der Preisbindung, während ein Unternehmen, dessen fremde
Versandhandelserlaubnis anerkannt wird, von der Preisbeschränkung ausgenommen
wäre, obwohl ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung nicht erkennbar
ist.
Hinzu kommt, dass § 78 Abs. 4 AMG nicht zugelassene oder registrierte oder von der
Zulassung oder Registrierung freigestellte Medikamente gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 AMG
ausdrücklich der Vorschrift des § 78 AMG unterstellt. Wenn aber sogar nicht zugelassene
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ausdrücklich der Vorschrift des § 78 AMG unterstellt. Wenn aber sogar nicht zugelassene
Pharmaka, die nach § 73 Abs. 3 S. 1 AMG in den Geltungsbereich des Gesetzes
verbracht, also eingeführt werden, der Preisbindung unterliegen, ist nicht einzusehen,
weshalb dies für zugelassene, im Wege des Versandhandels nach Deutschland
verbrachte Medikamente nicht gelten soll (vgl. Mand, aaO, S. 640, 641).
Der Historie des GKV-Modernisierungsgesetzes, durch das der
Medikamentenversandhandel in Deutschland eingeführt wurde, lässt sich ebenfalls kein
Anhaltspunkt für einen entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers entnehmen. Zwar
hätte es vor dem Hintergrund des vor dem EuGH geführten Rechtsstreits (NJW 2004,
131, 137 – ... -) möglicherweise nahe gelegen, die Frage, ob ausländische
Versandapotheken der inländischen Preisbindung unterliegen, ausdrücklich zu regeln.
Dass der Gesetzgeber davon absah, kann aber nicht einseitig als Argument für seinen
vermeintlichen Willen ins Feld geführt werden, diese Wettbewerber von der Preisbindung
auszunehmen; denn ebenso gut kann das Schweigen des Gesetzgebers darauf beruhen,
dass er diese Frage durch die oben dargestellte Verweisungskette bereits für
ausreichend geklärt hielt. Dafür spricht die Überlegung, dass mit Blick auf das
gesetzgeberische Ziel, faire Bedingungen für den Wettbewerb von Versandapotheken
mit öffentlichen Apotheken zu schaffen, nicht angenommen werden kann, er habe
sehenden Auges einer Inländerdiskriminierung Vorschub leisten wollen.
Es kann offen bleiben, ob die Unterwerfung ausländischer Versandapotheken unter die
nationale Preisbindung eine Maßnahme gleicher Wirkung gemäß Art. 28 EGV darstellt;
denn sie wäre jedenfalls nach Art. 30 EGV zum Schutz der Gesundheit und des Lebens
von Menschen gestattet.
Zwar rechtfertigen nach den Vorgaben des EuGH rein wirtschaftliche Gründe keine
Beschränkung des freien Warenverkehrs. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die
nationale Regelung, die die Verkaufspreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel
festlegt, einen integralen Bestandteil des nationalen Gesundheitswesens bildet (EuGH,
NJW 2004, S. 131, 137 Tz. 122 – ... -).
Diese Voraussetzung liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor.
Die Preisbindung verfolgt das Ziel, in Deutschland eine flächendeckende, zeit- und
ortsnahe sowie qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln
sicher zu stellen, indem bei verschreibungspflichtigen Medikamenten ein Wettbewerb der
Präsenzapotheken untereinander unterbunden wird. Dem Verbraucher soll es erspart
bleiben, insbesondere bei möglicherweise ernsthaften Erkrankungen vor dem Erwerb des
Medikaments einen Preisvergleich zwischen verschiedenen Apotheken anstellen zu
müssen. § 78 AMG und ihm folgend die AMPreisV dienen damit der Bewahrung der
Gesundheit von Menschen. Sie bilden einen integralen Bestandteil des nationalen
Gesundheitswesens, weil verschreibungspflichtige Arzneimittel nur durch Apotheken
abgegeben werden dürfen, die Versorgung der Bevölkerung daher nur über diesen
Vertriebsweg sichergestellt werden kann.
Die Gewährleistung einer flächendeckenden, ortsnahen und qualitativ hochwertigen
Versorgung der Bevölkerung über Präsenzapotheken ist gefährdet, wenn diese in
Konkurrenz zu billigeren ausländischen Versandapotheken treten müssen. Dass zur Zeit
noch kein "Apothekensterben" feststellbar ist, bleibt nach Ansicht der Kammer
unerheblich, weil bereits die Gefahr einer Unterversorgung insbesondere in ländlichen
Räumen genügt; denn geschützt ist der Kernbereich der Arzneimittelversorgung, der
garantiert bleiben muss.
Schließlich steht die Beibehaltung der Preisbindung für verschreibungspflichtige
Medikamente weder im Widerspruch zu den Bestimmungen der E-Commerce-Richtlinie
noch zu denen der Dienstleistungsrichtlinie, die durch das TDG (jetzt: TMG) umgesetzt
wurden. Dessen Normen finden auf den Versandhandel ausländischer Apotheken schon
deshalb keine Anwendung, weil es an der unmittelbaren Bestellmöglichkeit fehlt; denn
der Kunde muss das Originalrezept in körperlicher Form übermitteln, was nicht ohne
Medienbruch geschehen kann.
Darüber hinaus unterliegen nach § 3 Abs. 5 Nr. 2 TMG auch ausländische
Diensteanbieter den innerstaatlichen Beschränkungen, sofern dies dem Schutz der
öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden
Gefahren dient.
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