Urteil des LG Berlin vom 15.03.2007

LG Berlin: einstweilige verfügung, preisbindung, versandhandel, schutz der gesundheit, arzneimittel, versorgung, eugh, unterliegen, bevölkerung, apotheke

Gericht:

LG Berlin 16.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 O 153/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 43 AMG, § 78 Abs 2 S 2 AMG, §

1 AMPreisV, § 3 AMPreisV, § 3

UWG

Wettbewerbsverstoß: Werbung einer niederländischen Internet-

Versandapotheke mit "Sofortboni" für rezeptpflichtige

Medikamente

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung vom 15. März 2007 wird bestätigt.

2. Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Der Antragsteller betreibt eine stationäre Apotheke in Berlin. Er ist ferner Inhaber der

Internetapotheke ... , Deutsche Versand-Apotheke.

Die Antragsgegnerin betreibt von ihrem Sitz in den Niederlanden aus ebenfalls eine

Versandapotheke. Sie liefert verschreibungspflichtige und rezeptfreie Arzneien nach

Deutschland aus. In ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen bedingt sie sich die

Anwendung niederländischen Rechts aus. Nach diesen Vorschriften hat sie lediglich

Höchstpreise zu beachten.

Sie bewarb ihr Angebot in einem in Berlin ausgeteilten Flyer, in dem sie einen

"Sofortbonus" von 3,00 Euro bis 10,00 Euro für jedes rezeptpflichtige

Medikament versprach. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage A 1 Bezug

genommen.

Der Antragsteller sieht darin einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit

§§ 1, 3 AMPreisV.

Er meint:

Ausländische Versandapotheken seien bei einer Betätigung auf dem deutschen Markt

den Normen der AMPreisV in gleicher Weise wie inländische Apotheken unterworfen. Es

handle sich um zwingende Vorschriften im Sinne des Art. 34 EGBGB, die ohne Rücksicht

auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht Gültigkeit beanspruchten. Der Wortlaut

des § 78 AMG verleihe dem Willen des Gesetzgebers, auch ausländische Apotheken im

grenzüberschreitenden Versandhandel der Norm zu unterwerfen, sichtbaren Ausdruck;

denn ein "einheitlicher Apothekenabgabepreis" sei nur zu gewährleisten, wenn die

Preisbindung sich auf alle Anbieter auf dem deutschen Markt erstrecke. Dafür spreche

auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Gesetzgeber habe sich bei der

Freigabe des Versandes verschreibungspflichtiger Arzneimittel zur Frage der

Preisbindung nicht geäußert. Der unveränderten Beibehaltung des § 78 Abs. 2 S. 2 AMG

in Verbindung mit dem neu eingefügten § 78 Abs. 2 S. 3 AMG sei zu entnehmen, dass

der Gesetzgeber den Preiswettbewerb nur in einem bestimmten Bereich, nämlich für

rezeptfreie Medikamente habe eröffnen wollen. Nur dieses Ergebnis trage der Ratio der

Norm hinreichend Rechnung.

Die Preisbindung stehe auch nicht im Widerspruch zu der in Art. 28 EGV garantierten

Warenverkehrsfreiheit, da sie lediglich Verkaufsmodalitäten beim Absatz der Ware regele

und für in- und ausländische Marktteilnehmer in gleicher Weise gelte.

Im übrigen wäre die Preisbindung selbst als Maßnahme gleicher Wirkung nach Art. 30

EGV erlaubt, denn der EuGH habe in seiner Entscheidung "..." sogar ein generelles

Versandverbot für verschreibungspflichtige Medikamente für zulässig erachtet.

Schließlich widerspreche die Beibehaltung der Preisbindung für verschreibungspflichtige

Medikamente auch nicht den Bestimmungen der E-Commerce-Richtlinie. Das TDG (jetzt:

TMG) finde auf den Versandhandel ausländischer Apotheken keine Anwendung, weil es

an der unmittelbaren Bestellmöglichkeit fehle; denn der Kunde müsse das Originalrezept

in körperlicher Form übermitteln, was nicht ohne Medienbruch geschehen könne.

Die Kammer hat der Antragsgegnerin durch Beschluss vom 15. März 2007 im Wege der

einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel

antragsgemäß untersagt,

telefonischen Bestellhandel Preisnachlässe auf rezeptpflichtige Arzneimittel zu gewähren

und/oder gewähren zu lassen,

und/oder solche Handlungen anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen.

Gegen diese ihr auf Antrag des Antragstellers am 09. Mai 2007 zugestellte

Beschlussverfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Der Antragsteller beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 15.03.2007 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 15.03.2007 aufzuheben und den Antrag auf ihren

Erlass zurückzuweisen.

Sie vertritt unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Hamm vom 21.09.2004 –

CR 2005, 209 - die Ansicht, die Preisbindung für rezeptpflichtige Medikamente finde auf

ausländische Versandapotheken keine Anwendung.

Im Zeitpunkt des Erlasses der AMPreisV sei ein grenzüberschreitender Versandhandel

noch nicht zulässig gewesen, so dass der Gesetzgeber ihn in seine Überlegungen nicht

habe einbeziehen können. Auch das am 01. Januar 2004 in Kraft getretene GKV-

Modernisierungsgesetz, welches erst die gesetzliche Grundlage für den Versandhandel

mit verschreibungspflichtigen Medikamenten geschaffen habe, erkläre die AMPreisV

nicht für anwendbar, obwohl der vor dem EuGH in Sachen ... geführte Rechtsstreit

bereits bekannt gewesen sei. Der Apothekerverband habe dort gegen die Freigabe des

Versandhandels gerade das Argument der fehlenden Anwendbarkeit der AMPreisV auf

niederländische Versandapotheken ins Feld geführt, ohne dass die Bundesrepublik

widersprochen habe.

Die Erstreckung der Preisbindung auf Versandapotheken mit Sitz in anderen

Mitgliedsstaaten stelle zudem eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28

EGV dar, weil sie die Belange in- und ausländische Marktteilnehmer in unterschiedlicher

Weise treffe. So seien die Transportkosten für ausländische Apotheken höher. Zudem

erschwere die Preisbindung den Reimport von Arzneimitteln, da der Kunde nicht mehr

anteilig am Preisgefälle teilhaben könne. Da die deutschen Gesetze juristischen

Personen die Gründung einer Präsenzapotheke in Deutschland untersagten, verfüge sie

auch über keine anderweitige Möglichkeit, sich auf dem deutschen Arzneimittelmarkt zu

betätigen.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme nach Art. 30 EGV lägen nicht

vor, weil nicht objektiv feststellbar sei, dass eine Verbilligung der Arzneimittel im

Versandhandel eine Ausdünnung der Apothekenlandschaft bewirke.

Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die einstweilige Verfügung war auf den nach §§ 936, 924 ZPO zulässigen Widerspruch

der Antragsgegnerin hin zu bestätigen, weil sie auch in Ansehung des

Beschwerdevorbringens zu Recht ergangen ist.

Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die

Antragsgegnerin aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 78 Abs. 2 S. 2, 43 AMG, 1,

3 AMPreisV zu. Diese Vorschriften sind dazu bestimmt, im Interesse der

Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, denn sie dienen gerade dazu, den

Preiswettbewerb zwischen Apotheken zu beschränken.

Indem die Antragsgegnerin mit Boni für verschreibungspflichtige Medikamente wirbt,

unterläuft sie die in §§ 1, 3 AMPreisV vorgeschriebene Preisbindung.

Dieser Beschränkung unterliegen auch ausländische Versandapotheken, die ihren Sitz in

einem anderen Mitgliedsstaat der EU haben und von dort aus grenzüberschreitend

Verbraucher in Deutschland beliefern.

Die Bestimmungen der AMPreisV stellen in Verbindung mit § 78 Abs. 2 S. 2 AMG

zwingende Normen im Sinne des Art. 34 EGBGB dar, die ohne Rücksicht auf das im

Einzelfall vereinbarte Vertragsstatut auf Sachverhalte mit Auslandsbezug Anwendung

finden. Sie verfolgen das Ziel, einem existenzbedrohenden Preiswettbewerb zwischen

den Apotheken entgegen zu wirken und dadurch eine flächendeckende Versorgung der

Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen (Mand, Internationaler Versandhandel mit

Arzneimitteln, GRUR–Int 2005, 637, 640). Sie gelten nach dem durch Auslegung zu

ermittelnden Willen des Gesetzgebers auch im grenzüberschreitenden Versandhandel.

§ 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG regelt als die für den internationalen Versandhandel zentrale

Norm, dass zulassungspflichtige Arzneimittel ausschließlich nach den deutschen

Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel nach Deutschland

verbracht werden dürfen. Das gilt unterschiedslos für alle Apotheken unabhängig davon,

ob sie über eine generelle Versandhandelserlaubnis nach § 11 a ApoG oder über eine

Erlaubnis nach ihrem Heimatrecht verfügen, soweit dieses ein vergleichbares

Schutzniveau sicher stellt. Damit verweist der Gesetzgeber für den

grenzüberschreitenden Handel generell auf alle Vorschriften des deutschen Rechts, die

zum Versandhandel ergangen sind. Dazu zählen in erster Linie die spezifischen

Bestimmungen für den Fernabsatz von Arzneimitteln im Verhältnis zum Endverbraucher.

Der zur Erlaubnispflicht des Versandhandels ergangenen Vorschrift des § 11 a ApoG, auf

die § 43 Abs. 1 AMG verweist, ist zu entnehmen, dass der inländische Versandhandel

nach den für den Apothekenbetrieb geltenden Vorschriften zu erfolgen hat. Dazu zählt

auch die in § 78 AMG in Verbindung mit den Bestimmungen der AMPreisV angeordnete

Preisbindung. Der Vertrieb von apothekenpflichtigen Medikamenten in

Präsenzapotheken und im Wege des Fernabsatzes soll denselben Regeln folgen. Damit

unterliegt der Versandhandel insgesamt den Preisbestimmungen der AMPreisV,

unabhängig davon, ob er sich innerhalb der nationalen Grenzen vollzieht oder unter

Beteiligung ausländischer Apotheken.

Die Erstreckung der Preisbestimmungen auf ausländische Marktteilnehmer entspricht im

übrigen dem Regelungszweck des § 78 AMG, der im Interesse einer flächendeckenden

Versorgung einen unter Umständen existenzbedrohenden Preiswettbewerb ausschließen

soll. Diese Intention findet nicht zuletzt in § 78 Abs. 2 AMG selbst sichtbaren Ausdruck,

indem die Preise und Preisspannen nicht nur (einseitig) den berechtigten Interessen der

Verbraucher, sondern eben auch jenen der Apotheken Rechnung tragen sollen. Dieser

Schutzzweck würde unterlaufen, wenn der ausländische Versandhandel die

festgesetzten Preise unterbieten könnte.

Die Kammer teilt nicht die Auffassung des OLG Hamm (CR 2005, 209), wonach § 78 AMG

mit dem Begriff der "Verbringung" nur eine Regelung für die Einfuhr von Arzneimitteln

nach Deutschland treffe, während die hier interessierende Frage der Preisvereinbarung

die Modalitäten des vorangehenden Verpflichtungsgeschäfts betreffe, das vom

Regelungsbereich des § 78 AMG nicht umfasst sei. Für eine solche einengende

Auslegung besteht schon deshalb kein zwingender Anlass, weil die Norm, wie gezeigt,

pauschal auf die deutschen Vorschriften zum Versandhandel und nicht nur auf deutsche

Einfuhrvorschriften verweist.

Die Auslegung führt zudem zu einer unterschiedlichen Behandlung der ausländischen

Versandapotheken untereinander, je nachdem, nach welchem Recht ihnen die gemäß §

73 Abs. 1 Nr. 1a AMG erforderliche Versandhandelserlaubnis erteilt wurde. Geschah das

nach deutschem Recht, etwa, weil das Heimatrecht der ausländischen Apotheke kein

den deutschen Regelungen vergleichbares Schutzniveau gewährleistet, so unterliegt die

ausländische Versandapotheke über § 11a ApoG ohne weiteres den deutschen

Vorschriften einschließlich der Preisbindung, während ein Unternehmen, dessen fremde

Versandhandelserlaubnis anerkannt wird, von der Preisbeschränkung ausgenommen

wäre, obwohl ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung nicht erkennbar

ist.

Hinzu kommt, dass § 78 Abs. 4 AMG nicht zugelassene oder registrierte oder von der

Zulassung oder Registrierung freigestellte Medikamente gemäß § 73 Abs. 3 Satz 1 AMG

ausdrücklich der Vorschrift des § 78 AMG unterstellt. Wenn aber sogar nicht zugelassene

Pharmaka, die nach § 73 Abs. 3 S. 1 AMG in den Geltungsbereich des Gesetzes

verbracht, also eingeführt werden, der Preisbindung unterliegen, ist nicht einzusehen,

weshalb dies für zugelassene, im Wege des Versandhandels nach Deutschland

verbrachte Medikamente nicht gelten soll (vgl. Mand, aaO, S. 640, 641).

Der Historie des GKV-Modernisierungsgesetzes, durch das der

Medikamentenversandhandel in Deutschland eingeführt wurde, lässt sich ebenfalls kein

Anhaltspunkt für einen entgegenstehenden Willen des Gesetzgebers entnehmen. Zwar

hätte es vor dem Hintergrund des vor dem EuGH geführten Rechtsstreits (NJW 2004,

131, 137 – ... -) möglicherweise nahe gelegen, die Frage, ob ausländische

Versandapotheken der inländischen Preisbindung unterliegen, ausdrücklich zu regeln.

Dass der Gesetzgeber davon absah, kann aber nicht einseitig als Argument für seinen

vermeintlichen Willen ins Feld geführt werden, diese Wettbewerber von der Preisbindung

auszunehmen; denn ebenso gut kann das Schweigen des Gesetzgebers darauf beruhen,

dass er diese Frage durch die oben dargestellte Verweisungskette bereits für

ausreichend geklärt hielt. Dafür spricht die Überlegung, dass mit Blick auf das

gesetzgeberische Ziel, faire Bedingungen für den Wettbewerb von Versandapotheken

mit öffentlichen Apotheken zu schaffen, nicht angenommen werden kann, er habe

sehenden Auges einer Inländerdiskriminierung Vorschub leisten wollen.

Es kann offen bleiben, ob die Unterwerfung ausländischer Versandapotheken unter die

nationale Preisbindung eine Maßnahme gleicher Wirkung gemäß Art. 28 EGV darstellt;

denn sie wäre jedenfalls nach Art. 30 EGV zum Schutz der Gesundheit und des Lebens

von Menschen gestattet.

Zwar rechtfertigen nach den Vorgaben des EuGH rein wirtschaftliche Gründe keine

Beschränkung des freien Warenverkehrs. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die

nationale Regelung, die die Verkaufspreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel

festlegt, einen integralen Bestandteil des nationalen Gesundheitswesens bildet (EuGH,

NJW 2004, S. 131, 137 Tz. 122 – ... -).

Diese Voraussetzung liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor.

Die Preisbindung verfolgt das Ziel, in Deutschland eine flächendeckende, zeit- und

ortsnahe sowie qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln

sicher zu stellen, indem bei verschreibungspflichtigen Medikamenten ein Wettbewerb der

Präsenzapotheken untereinander unterbunden wird. Dem Verbraucher soll es erspart

bleiben, insbesondere bei möglicherweise ernsthaften Erkrankungen vor dem Erwerb des

Medikaments einen Preisvergleich zwischen verschiedenen Apotheken anstellen zu

müssen. § 78 AMG und ihm folgend die AMPreisV dienen damit der Bewahrung der

Gesundheit von Menschen. Sie bilden einen integralen Bestandteil des nationalen

Gesundheitswesens, weil verschreibungspflichtige Arzneimittel nur durch Apotheken

abgegeben werden dürfen, die Versorgung der Bevölkerung daher nur über diesen

Vertriebsweg sichergestellt werden kann.

Die Gewährleistung einer flächendeckenden, ortsnahen und qualitativ hochwertigen

Versorgung der Bevölkerung über Präsenzapotheken ist gefährdet, wenn diese in

Konkurrenz zu billigeren ausländischen Versandapotheken treten müssen. Dass zur Zeit

noch kein "Apothekensterben" feststellbar ist, bleibt nach Ansicht der Kammer

unerheblich, weil bereits die Gefahr einer Unterversorgung insbesondere in ländlichen

Räumen genügt; denn geschützt ist der Kernbereich der Arzneimittelversorgung, der

garantiert bleiben muss.

Schließlich steht die Beibehaltung der Preisbindung für verschreibungspflichtige

Medikamente weder im Widerspruch zu den Bestimmungen der E-Commerce-Richtlinie

noch zu denen der Dienstleistungsrichtlinie, die durch das TDG (jetzt: TMG) umgesetzt

wurden. Dessen Normen finden auf den Versandhandel ausländischer Apotheken schon

deshalb keine Anwendung, weil es an der unmittelbaren Bestellmöglichkeit fehlt; denn

der Kunde muss das Originalrezept in körperlicher Form übermitteln, was nicht ohne

Medienbruch geschehen kann.

Darüber hinaus unterliegen nach § 3 Abs. 5 Nr. 2 TMG auch ausländische

Diensteanbieter den innerstaatlichen Beschränkungen, sofern dies dem Schutz der

öffentlichen Gesundheit vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden

Gefahren dient.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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