Urteil des LG Baden-Baden vom 02.12.2004
LG Baden-Baden: venire contra factum proprium, eugh, toto, mitgliedstaat, veranstalter, firma, beschränkung, eingriff, dienstleistungsfreiheit, erlass
LG Baden-Baden Beschluß vom 2.12.2004, 2 Qs 157/04
Strafbarkeit der Vermittlung von Sportwetten an einen englischen Buchmacher: Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrecht
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Baden-Baden gegen den Beschluss des Amtsgerichts Baden-Baden vom
21.10.2004, mit dem die Anträge der Staatsanwaltschaft auf Erlass von Strafbefehlen gegen die Angeschuldigten ... und ...
zurückgewiesen wurden, wird als unbegründet verworfen.
2. Die Staatskasse trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen der
Angeschuldigten.
Gründe
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Die zulässige sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Baden-Baden bleibt in der Sache ohne Erfolg, da das Amtsgericht Baden-Baden den
Erlass der Strafbefehle im Ergebnis zu Recht abgelehnt hat.
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1. Eine strafrechtliche Verurteilung der Angeschuldigten wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels gemäß § 284 StGB wäre vor
dem Hintergrund der derzeitigen Rechtspraxis in Baden-Württemberg mit vorrangigem Europarecht nicht vereinbar.
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a) Den Angeschuldigten ... und ... wird vorgeworfen, als Geschäftsführer der Firma ... in Baden-Baden in der Zeit von Januar bis April
2004 für die in Großbritannien ansässige Fa. L Sportwetten vermittelt zu haben. Im Rahmen dieser Vermittlertätigkeit sollen die
Angeschuldigten bzw. die von ihnen beschäftigten Mitarbeiter Wettscheine entgegengenommen, diese sodann an den britischen
Veranstalter weitergeleitet und auch die vom Veranstalter errechneten Gewinne ausbezahlt haben. Für diese Tätigkeit sollen die
Angeschuldigten eine Provision erhalten und sich eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle verschafft haben.
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Die hinter den Angeschuldigten stehende englische Firma L verfügt über eine entsprechende Buchmachererlaubnis britischer Behörden
nach dem Betting, Gaming and Lotteries Act (1963), die für den Zeitraum 7. Januar 2003 bis 31. Mai 2006 befristet ist (AS 777). Aus der
Sicht der englischen Firma L handelt es sich bei dem Betreiben einer Vermittlungsagentur in Baden-Baden, die hiesige Wetter als
Kunden anwirbt und deren Wetten via Internet an die englische Zentrale vermittelt, um einen Ausfluss der gemeinschaftsrechtlich
geschützten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäß Artikel 43, 49 EG (EuGH vom 6.11.2003 – Rs. C-243/01 "Gambelli" Nr.
45, 57 = NJW 2004, S. 139)
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b) Soweit – wie verfahrensgegenständlich geschehen – nunmehr strafrechtlich gegen eben diese Vermittlungstätigkeit vorgegangen
wird, ist dies als Eingriff in die Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit zu bewerten. Dieser Eingriff und damit
das verfahrensgegenständliche Strafverfahren muss sich, will er Bestand haben, an den gemeinschaftsrechtlich niedergelegten
Rechtfertigungsmöglichkeiten einer Beschränkung der Grundfreiheiten messen lassen. Eine Rechtfertigung wäre, nachdem die
besonderen Rechtfertigungsgründe der Artikel 45 und 46 EG nicht einschlägig sind, nach der Rechtsprechung des EuGH nur aus
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses möglich.
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Bei der Interpretation dieser Rechtfertigungsmöglichkeit der "zwingenden Gründe des Allgemeininteresses" ist den Mitgliedstaaten
aufgrund ihrer jeweiligen sittlichen, religiösen oder kulturellen Besonderheiten ein ausreichendes Ermessen eingeräumt. Dabei sind die
vorliegend einschlägigen Gründe des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger
zu überhöhten Ausgaben angesichts der sittlich und finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit
Spielen und Wetten einhergehen, im Grundsatz als rechtfertigungsfähige "zwingende Gründe des Allgemeininteresses" anerkannt (vgl.
zur Motivation der deutschen Gesetzgebung § 1 des Staatsvertrages der deutschen Bundesländer zum Lotteriewesen, in Kraft seit
1.7.2004). Jeder Mitgliedstaat und damit auch die Bundesrepublik Deutschland ist folglich grundsätzlich frei in seiner Entscheidung, aus
den genannten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses eine Beschränkung der Spiel- und Wetttätigkeiten vorzunehmen (EuGH
Gambelli, a. a. O., Nr. 63, 67).
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c) Die Beschränkung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten muss jedoch auch in ihrer konkreten Ausgestaltung gerechtfertigt
sein, sie muss geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und sie darf nicht über das hinausgehen,
was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (EuGH Gambelli, a. a. O., Nr. 65). Maßgeblich hierfür ist in jedem Fall die konkrete
Rechtspraxis in dem einzelnen Mitgliedstaat. Insbesondere kann sich ein Mitgliedstaat auf den Rechtfertigungsgrund des zwingenden
Allgemeininteresses nicht mehr berufen, wenn er auf der einen Seite privaten Anbietern das Veranstalten und Vermitteln von
Sportwetten untersagt, auf der anderen Seite aber selbst aktiv und in über die Kanalisation des ohnehin bestehenden Spieltriebes
hinausgehender Weise auf diesem Unternehmensfeld tätig wird. Der Mitgliedstaat handelt nämlich widersprüchlich, wenn er Wetten
Privater beschränkt, zur Teilnahme an staatlich organisierten Wetten jedoch ermuntert (Rechtsgedanke des venire contra factum
proprium). Denn für diesen Fall rücken die als zwingender Grund des Allgemeininteresses im Sinne des EuGH nicht anerkannten
fiskalischen Interessen des Mitgliedstaates an die erste Stelle seiner Motivation, diese dürfen jedoch nur "erfreuliche Nebenfolge, nicht
aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein" (EuGH Gambelli, a. a. O., Nr. 62, 69, 72).
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d) Diesen Anforderungen an die konkrete Rechtfertigungslage wird die derzeitige Rechtslage und Rechtspraxis in Baden-Württemberg
nicht gerecht.
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Nach geltendem Landesrecht besteht derzeit in Baden-Württemberg ein Monopol für die Durchführung von Sportwetten, das von der
staatlichen Toto-Lotto GmbH, Stuttgart, wahrgenommen wird (vgl. Badisches Landesgesetz vom 17.12.1948, Badisches Gesetz und
Verordnungsblatt 1949 S. 13; Gesetz zur Änderung der Gesetze über die Sportwette in Baden-Württemberg vom 8.12.1970, GBl. (1970)
S. 498; Gesetz über eine Sportwette mit festem Gewinnquoten (Oddset Wette) in Baden-Württemberg vom 21.06.1999, GBl. (1999) S.
253). Die Teilnahme privater Veranstalter am Sportwettenmarkt ist – mit Ausnahme der Pferdewetten, die bundesrechtlich geregelt sind
– nach geltendem Recht folglich in Baden-Württemberg ausgeschlossen.
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Das staatliche Sportwettenmonopol und der damit einhergehende Ausschluss privater Anbieter lässt sich in Ansehung der derzeitigen
Rechtspraxis nicht mit zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, etwa der Eindämmung und Kanalisierung des Spieltriebes und
des Verbraucherschutzes rechtfertigen, denn das Land hat sich dieses Rechtfertigungsgrundes aufgrund widersprüchlichen Verhaltens
begeben. Die Werbepraxis der staatlichen Toto-Lotto GmbH Stuttgart ist gerichtsbekannt. Sie ist offensiven Charakters und zielt auf die
Gewinnung neuer Kunden ab, geht folglich über die bloße und noch rechtfertigungsfähige Kanalisierung des nicht gänzlich zu
unterbindenden Wetttriebes hinaus. Die Teilnahme an staatlich vermittelten Sportwetten ist über die Internethomepage der staatlichen
Toto-Lotto GmbH in Stuttgart ( http://lotto-bw.multamedio.de ) jedermann unproblematisch möglich, die dort aufzurufenden Seiten sind
ausschließlich werbenden Charakters und von verbraucherschützenden Warnhinweisen ungetrübt (vgl. AS 997 ff.). Über den
Zusammenschluss der Toto-Lotto Einrichtungen der Länder im bundesweiten Toto-Lotto-Block wird darüber hinausgehend auch
bundesweit Werbung betrieben (vgl. AS 813 ff). Für die weiteren Einzelheiten der staatlich initiierten Werbemaßnahmen wird auf die
Feststellungen des Verwaltungsgerichtes Karlsruhe, Az. 11 K 160/04, vom 10.05.2004 (AS 239, 255) sowie des Amtsgerichts
Heidenheim, Az. 3 Ds 52 Js 5187/03 AK 424/03, vom 19.08.2004 (AS 925, 935) Bezug genommen. Die dort getroffenen Feststellungen
macht sich die Kammer zu eigen.
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Vor diesem Hintergrund stellt das Verbot der Teilnahme Privater am Sportwettenmarkt Baden-Württemberg und die damit
einhergehende Strafverfolgung in vorliegendem Verfahren eine im Lichte der Rechtsprechung des EuGH unverhältnismäßige Sanktion
dar, weil zeitgleich und somit widersprüchlich zur Teilnahme an Wetten ermuntert wird, sofern sie im Zusammenhang mit Spielen
stattfindet, die von zugelassenen nationalen Einrichtungen organisiert werden (EuGH Gambelli, a. a. O., Nr. 72; VGH Kassel DÖV 2004,
S. 445; a. A. BGH, Az. I ZR 317/01, vom 1.4.2004 (obiter dictum); OLG Hamburg (Zivilsenat), Az. 5 U 131/03, vom 30.06.2004; BayObLG
NJW 2004, S. 1057).
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e) Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechtes kann § 284 StGB in Verbindung mit den oben genannten
Landesgesetzen über die Sportwette in vorliegendem Fall keine Anwendung finden (BVerfGE 75, S. 223, 224). Die Angeschuldigten
haben sich folglich nicht strafbar gemacht.
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2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1, Abs. 2 StPO.