Urteil des LG Bad Kreuznach vom 06.06.2007, 2 O 201/07

Entschieden
06.06.2007
Schlagworte
Einstweilige verfügung, Bad, Vergabeverfahren, Absicht, Ingenieur, Pauschalpreis, Geschäftsführer, Abrechnung, Ausführung, Bodenverbesserung
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Sonstiges Vergaberecht

LG

Bad Kreuznach

06.06.2007

2 O 201/07

In einem Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwertes der §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB, 2 VgV steht einem Bieter kein durch eine einstweilige Verfügung zu sichernder Anspruch auf den Zuschlag zu, wenn keine Anhaltspunkte für eine willkürliche Übergehung seines Angebots vorgetragen sind

Geschäftsnummer:

2 O 201/07

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

Bauunternehmung M. GmbH, G. 663, F. H., vertreten durch den Geschäftsführer F. S., ebenda,

- Antragstellerin -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. K., D. und K., C. 26-30, K.

gegen

1 ) VG R. vertreten durch den Bürgermeister, A. M. 1, R.

- Antragsgegnerin

2) D. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, A. R. 5, B., und F. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, H. 1, S. als Bietergemeinschaft in dem Vergabeverfahren "Erschließung Neubaugebiet F. OG E.",

- Streithelferin der Antragsgegnerin-

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte S. und K., A. 3-5, K.

Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach hat durch den Richter am Landgericht W. als Einzelrichter

am 06. Juni 2007

b e s c h l o s s e n :

1) Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 22. April 2007 wird zurückgewiesen.

2) Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der der Streithelferin der Antragsgegnerin zu tragen.

3) Der Streitwert wird auf 23.183,94 EUR festgesetzt.

G r ü n d e :

I)

Mit ihrem Antrag vom 22.04.2007 wandte sich die Antragstellerin an das Verwaltungsgericht mit dem Begehren um einstweiligen Rechtsschutz gegen die Antragsgegnerin unter Berufung auf das nationale Vergaberecht unterhalb der sogenannten EU-Auftragsschwellenwerte, also außerhalb des Anwendungsbereichs kartellrechtlichen Vergaberechts, § 100 Abs. 1 GWB, § 2 der Vergabeverordnung. Mit Beschluss vom 22.05.2007 hat das Verwaltungsgericht Koblenz - 6 L 745/07 - KO den Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Bad Kreuznach verwiesen.

Die Antragstellerin ist ein mittelständiges Bauunternehmen, unter anderem des Tief- und Straßenbaus, und befasst sich gewerbsmäßig mit der Erbringung entsprechender Bauleistungen. Die Ortsgemeinde E. projektiert derzeit die Erschließung des Neubaugebietes "F." und beabsichtigt, die dafür unter anderem notwendigen Straßenbauarbeiten im Wettbewerb und nach Durchführung eines Verfahrens der öffentlichen Ausschreibung zu vergeben. Die Antragsgegnerin beteiligt sich hieran für die Kanalbauarbeiten, die Arbeiten an den Wasserleitungen sowie die Erdarbeiten zur Vorbereitung der Verlegung von Stromversorgungskabeln. Im März 2007 wurde unter anderen die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots im Rahmen einer nationalen, nicht dem EU-Vergaberecht unterliegenden öffentlichen Ausschreibung aufgefordert. Darauf beteiligte sie sich mit einem Hauptangebot und vier Nebenangeboten, von denen drei sich auf die die Antragsgegnerin betreffenden Gewerke bezogen und zu diesen jeweils eine Pauschalierung der Angebotssummen (Pauschalpreisangebote) beinhalteten, da solche nicht ausdrücklich ausgeschlossen waren.

Die Submission aller eingegangenen Angebote erfolgte am 22.03.2007 und ergab, dass das Hauptangebot der Antragstellerin weder an erster noch an zweiter Rangstelle der insgesamt elf abgegebenen Angebote lag. Unter Berücksichtigung der Nebenangebote erreichte die Antragstellerin freilich mit einer Bruttoangebotssumme für alle vier Gewerke von 838.224,93 EUR die erste Rangstelle aller submittierten Angebote. Der Werksausschuss der Antragsgegnerin wollte noch im April 2007 eine Entscheidung treffen und den Auftrag an die Streithelferin vergeben, die - ohne Berücksichtigung der Nebenangebote der Antragstellerin - das preislich günstigste Angebot abgegeben hatte.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin aufzugeben, in dem Vergabeverfahren "Erschließung Neubaugebiet F. Ortsgemeinde E.", Vergabeprojekt Nr. 0655,

1) die Nebenangebote/Pauschalangebote der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu werten;

2) bis zum Abschluss der neuerlichen Wertung der Angebote der Antragstellerin in dem genannten Vergabeverfahren einen Zuschlag an einen anderen Bieter als die Antragstellerin nicht zu erteilen.

Die Antragsgegnerin und ihre Streithelferin beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie tragen vor, nach ihrer sachverständigen Beratung durch den Ingenieur G. R. habe sie die Nebenangebote der Antragstellerin wegen der darin angebotenen Pauschalpreise nicht berücksichtigt, da die von der Antragsgegnerin geforderte Leistung nach Ausführungsart und Umfang nicht genau bestimmt sei und mit Änderungen bei der Ausführung gerechnet werden müsse.

Im Übrigen wird auf die zur Akte gelangten Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen Bezug genommen.

II)

Der Verfügungsantrag ist gemäß § 935 ZPO zulässig. Insbesondere ist nach dem Verweisungsbeschluss des Verwaltungsgerichts die ordentliche Gerichtsbarkeit für die Entscheidung zuständig. Im Hinblick auf die Unstreitigkeit des wesentlichen Sachverhalts kommt es auf die Frage, ob dieser ausreichend glaubhaft gemacht wurde, nicht an.

In der Sache selbst kann der Antrag indes keinen Erfolg haben.

1) Auf die §§ 97 ff GWB kann sich die Antragstellerin nicht stützen, da der ausgeschriebene Auftrag den hierfür erforderlichen Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 VgV von 5.000.000,-- EUR nicht erreicht. Auch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften kommt nicht in Betracht, was verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Im Einzelnen wird auf die Entscheidung 1 BvR 1160/03 des Bundesverfassungsgerichts vom 13.06.2006 verwiesen.

2) Aber auch sonst ist keine Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Verfügungsanspruch ersichtlich. Dabei kann dahinstehen, ob die beabsichtigte Vergabe an die Streithelferin der Antragsgegnerin gegen das Regelwerk der VOB/A verstößt. Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin aus § 3 UWG oder den §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog käme nur dann in Betracht, wenn die Antragsgegnerin bei der Vergabe vorsätzlich rechtswidrig oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich handeln würde. Dies ist jedoch nicht ersichtlich.

a)Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb scheiden von vornherein aus, weil es an einem Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs fehlt. Die Antragstellerin ist nicht Wettbewerber der Antragsgegnerin, sondern deren Streithelferin. Eine Wettbewerbshandlung der Antragsgegnerin würde daher voraussetzen, dass diese in der Absicht handelt, den Wettbewerb ihrer Streithelferin zu Lasten der Antragstellerin zu fördern. Daran fehlt es hier, denn die Vergabe von der Erschließung eines Neubaugebiets dienenden Arbeiten stellt die Erfüllung der ihr im öffentlichen Interesse übertragenen Aufgaben dar. Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs könnte nur dann angenommen werden, wenn die Absicht bestünde, einen bestimmten Anbieter aus unsachlichen Gründen zu bevorzugen. Dies kann hier nicht festgestellt werden. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zur Kenntnis genommen und in den entsprechenden Gremien vorgestellt. Mit der Einholung einer fachlichen Stellungnahme des sie beratenden Ingenieurs hat sie sich inhaltlich mit dem Angebot auseinandergesetzt und geprüft, inwieweit die entsprechenden Aufträge anstelle der im Hauptangebot unterbreiteten Einheitspreise zu einem Pauschalpreis vergeben werden können. Zu Recht hat sie im Rahmen dessen auch auf die sich aus § 5 Ziffer 1 VOB/A ergebenden Kriterien zurückgegriffen, die sich auf die Abgrenzung der Vergabe nach Einheitspreisen und einer solchen zu einer Pauschalsumme beziehen. Unter Hinweis auf das Bodengutachten wies der Ingenieur für Hoch- und Tiefbau G. R. die Antragsgegnerin darauf hin, dass "witterungsbedingte" Annahmen bezüglich der Bodenverbesserung bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses getroffen und deshalb Eventualpositionen ausgeschrieben worden seien, die nur in Abhängigkeit der Witterung zur Ausführung gelangen würden. Deshalb seien für alle Bodenverbesserungspositionen die Massen im Vorfeld nicht genau zu bestimmen und die Leistungen nach ihrer Art (Bodenaustausch oder Bodenverbesserung) und Umfang (Massen) nicht genau festgeschrieben. Darüber hinaus habe das Bodengutachten ergeben, dass innerhalb des Baufeldes von Untergrundverbesserungen in unterschiedlichen Stärken und unterschiedlichen Behandlungsarten auszugehen sei, unter Umständen jedoch Behandlungsarten durchführbar seien, die eine günstigere Bauweise gewährleisteten. Zusammenfassend legte der Ingenieur dar, dass bei einer Abrechnung nach Einheitspreisen gewährleistet sei, dass nur tatsächlich erbrachte Leistungen auch vergütet werden. Diesen Überlegungen sind die Fachgremien, hier der Werksausschuss der VG-Werke der Antragsgegnerin, gefolgt. Ob sie zutreffend sind, ist für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch unerheblich. Maßgeblich ist, dass sich die Antragsgegnerin nicht von sachfremden Überlegungen bei ihrer Auswahlentscheidung hat leiten lassen. Anhaltspunkte für eine aus unsachlichen Gründen erfolgte Benachteiligung der Antragstellerin sind auf dieser Grundlage nicht ersichtlich. Auch die Ausführungen der

Antragstellerin hierzu zeigen solche nicht auf, sondern beschränken sich auf den Versuch, die Bedenken der Antragsgegnerin gegenüber der Auftragsvergabe zu einem Pauschalpreis zu zerstreuen. Durch ihren Beitrag zu der sachlichen Diskussion dieser Problematik lässt die Antragstellerin damit selbst erkennen, dass hier eine fachliche Auseinandersetzung geführt wird, selbst wenn sie die Position der Antragsgegnerin nicht zu teilen vermag.

b) Der Verfügungsanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften der VOB/A und § 1004 BGB analog begründen. Die VOB/A ist, soweit es, wie hier, um einen öffentlichen Auftrag unter dem Schwellenwert geht, kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, sondern nur eine interne Verwaltungsvorschrift, die allerdings über Artikel 3 GG Außenwirkung entfaltet. Indes lässt sich der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Artikel 3 GG ableiten, denn der drohende Zuschlag an die Streithelferin der Antragsgegnerin verstößt nicht gegen Artikel 3 GG. Die Antragsgegnerin behandelt nicht etwa gleiches, sondern vielmehr ungleiches ungleich. Das Nebenangebot der Antragstellerin unterscheidet sich dadurch von den vorgelegten Hauptangeboten, dass es Bauleistungen zu einem Pauschalpreis offeriert. Eine Abrechnung über die konkret zu erbringenden Bauleistungen findet somit nicht statt, obwohl nach den Überlegungen des die Antragsgegnerin beratenden Ingeieurs möglicherweise Leistungspositionen zum Wegfall kommen. Dadurch unterscheidet es sich von den Einheitspreisangeboten. Ein solches hatte die Antragstellerin selbst unterbreitet und wurde hiermit ebensowenig ausgeschieden wie ihre Mitbewerber, zu denen auch die Streithelferin der Antragsgegnerin zählt.

c) Letztlich ergibt sich der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus der nunmehr in § 311 Abs. 2 BGB erfolgten Kodifizierung des Verschuldens bei Vertragsschluss. Der hierauf zu stützende Anspruch geht nicht auf Naturalersatz im Sinne eines Abschlusses des erstrebten Vertrages, sondern ausschließlich auf Ersatz des Vertrauensschadens in Geld (vgl. nur Urteil des BGH vom 27.09.1968 - V ZR 53/65 WM 1968, 1402 f, 1403).

3) Die Kostenentscheidung geht auf die §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO zurück, wobei der Schriftsatz der Streithelferin vom 10.05.2007, mit dem sich die im Verwaltungsrechtsstreit beigeladene Bietergemeinschaft an dem dortigen Verfahren unter Stellung eines Antrags beteiligt hat, als Streithilfe im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO verstanden wird.

4) Die Entscheidung zum Streitwert beruht auf § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO unter Berücksichtigung des Interesses der Antragstellerin, wobei ein Wert von 5 % der Bruttoauftragssumme angemessen erschien.

gez: W.

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