Urteil des LG Bad Kreuznach, Az. 2 O 201/07

LG Bad Kreuznach: einstweilige verfügung, bad, vergabeverfahren, absicht, ingenieur, pauschalpreis, geschäftsführer, abrechnung, ausführung, bodenverbesserung
Sonstiges
Vergaberecht
LG
Bad Kreuznach
06.06.2007
2 O 201/07
In einem Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwertes der §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB, 2 VgV steht einem Bieter
kein durch eine einstweilige Verfügung zu sichernder Anspruch auf den Zuschlag zu, wenn keine Anhaltspunkte für eine
willkürliche Übergehung seines Angebots vorgetragen sind
Geschäftsnummer:
2 O 201/07
In dem einstweiligen Verfügungsverfahren
Bauunternehmung M. GmbH, G. 663, F. H., vertreten durch den Geschäftsführer F. S., ebenda,
- Antragstellerin -
V
gegen
1 ) VG R. vertreten durch den Bürgermeister, A. M. 1, R.
- Antragsgegnerin –
2) D. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, A. R. 5, B., und F. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, H. 1,
S. als Bietergemeinschaft in dem Vergabeverfahren "Erschließung Neubaugebiet F. OG E.",
- Streithelferin der Antragsgegnerin-
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte S. und K., A. 3-5, K.
Die 2. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach hat durch den Richter am Landgericht W. als Einzelrichter
am 06. Juni 2007
b e s c h l o s s e n :
1) Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 22. April 2007 wird
zurückgewiesen.
2) Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der der Streithelferin der Antragsgegnerin zu
tragen.
3) Der Streitwert wird auf 23.183,94 EUR festgesetzt.
G r ü n d e :
I)
Mit ihrem Antrag vom 22.04.2007 wandte sich die Antragstellerin an das Verwaltungsgericht mit dem Begehren um
einstweiligen Rechtsschutz gegen die Antragsgegnerin unter Berufung auf das nationale Vergaberecht unterhalb der
sogenannten EU-Auftragsschwellenwerte, also außerhalb des Anwendungsbereichs kartellrechtlichen Vergaberechts, §
100 Abs. 1 GWB, § 2 der Vergabeverordnung. Mit Beschluss vom 22.05.2007 hat das Verwaltungsgericht Koblenz - 6 L
745/07 - KO – den Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit für unzulässig erklärt und
den Rechtsstreit an das Landgericht Bad Kreuznach verwiesen.
Die Antragstellerin ist ein mittelständiges Bauunternehmen, unter anderem des Tief- und Straßenbaus, und befasst sich
gewerbsmäßig mit der Erbringung entsprechender Bauleistungen. Die Ortsgemeinde E. projektiert derzeit die
Erschließung des Neubaugebietes "F." und beabsichtigt, die dafür unter anderem notwendigen Straßenbauarbeiten im
Wettbewerb und nach Durchführung eines Verfahrens der öffentlichen Ausschreibung zu vergeben. Die Antragsgegnerin
beteiligt sich hieran für die Kanalbauarbeiten, die Arbeiten an den Wasserleitungen sowie die Erdarbeiten zur
Vorbereitung der Verlegung von Stromversorgungskabeln. Im März 2007 wurde unter anderen die Antragstellerin zur
Abgabe eines Angebots im Rahmen einer nationalen, nicht dem EU-Vergaberecht unterliegenden öffentlichen
Ausschreibung aufgefordert. Darauf beteiligte sie sich mit einem Hauptangebot und vier Nebenangeboten, von denen
drei sich auf die die Antragsgegnerin betreffenden Gewerke bezogen und zu diesen jeweils eine Pauschalierung der
Angebotssummen (Pauschalpreisangebote) beinhalteten, da solche nicht ausdrücklich ausgeschlossen waren.
Die Submission aller eingegangenen Angebote erfolgte am 22.03.2007 und ergab, dass das Hauptangebot der
Antragstellerin weder an erster noch an zweiter Rangstelle der insgesamt elf abgegebenen Angebote lag. Unter
Berücksichtigung der Nebenangebote erreichte die Antragstellerin freilich mit einer Bruttoangebotssumme für alle vier
Gewerke von 838.224,93 EUR die erste Rangstelle aller submittierten Angebote. Der Werksausschuss der
Antragsgegnerin wollte noch im April 2007 eine Entscheidung treffen und den Auftrag an die Streithelferin vergeben, die -
ohne Berücksichtigung der Nebenangebote der Antragstellerin - das preislich günstigste Angebot abgegeben hatte.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin aufzugeben, in dem Vergabeverfahren "Erschließung Neubaugebiet F. Ortsgemeinde E.",
Vergabeprojekt Nr. 0655,
1) die Nebenangebote/Pauschalangebote der Antragstellerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts zu werten;
2) bis zum Abschluss der neuerlichen Wertung der Angebote der Antragstellerin in dem genannten Vergabeverfahren
einen Zuschlag an einen anderen Bieter als die Antragstellerin nicht zu erteilen.
Die Antragsgegnerin und ihre Streithelferin beantragen,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie tragen vor, nach ihrer sachverständigen Beratung durch den Ingenieur G. R. habe sie die Nebenangebote der
Antragstellerin wegen der darin angebotenen Pauschalpreise nicht berücksichtigt, da die von der Antragsgegnerin
geforderte Leistung nach Ausführungsart und Umfang nicht genau bestimmt sei und mit Änderungen bei der Ausführung
gerechnet werden müsse.
Im Übrigen wird auf die zur Akte gelangten Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen Bezug genommen.
II)
Der Verfügungsantrag ist gemäß § 935 ZPO zulässig. Insbesondere ist nach dem Verweisungsbeschluss des
Verwaltungsgerichts die ordentliche Gerichtsbarkeit für die Entscheidung zuständig. Im Hinblick auf die Unstreitigkeit des
wesentlichen Sachverhalts kommt es auf die Frage, ob dieser ausreichend glaubhaft gemacht wurde, nicht an.
In der Sache selbst kann der Antrag indes keinen Erfolg haben.
1) Auf die §§ 97 ff GWB kann sich die Antragstellerin nicht stützen, da der ausgeschriebene Auftrag den hierfür
erforderlichen Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 VgV von 5.000.000,-- EUR nicht
erreicht. Auch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften kommt nicht in Betracht, was verfassungsrechtlich
unbedenklich ist. Im Einzelnen wird auf die Entscheidung 1 BvR 1160/03 des Bundesverfassungsgerichts vom
13.06.2006 verwiesen.
2) Aber auch sonst ist keine Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Verfügungsanspruch ersichtlich. Dabei kann
dahinstehen, ob die beabsichtigte Vergabe an die Streithelferin der Antragsgegnerin gegen das Regelwerk der VOB/A
verstößt. Ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin aus § 3 UWG oder den
§§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog käme nur dann in Betracht, wenn die Antragsgegnerin bei der Vergabe vorsätzlich
rechtswidrig oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich handeln würde. Dies ist jedoch nicht ersichtlich.
a)Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb scheiden von vornherein aus, weil es an einem
Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs fehlt. Die Antragstellerin ist nicht Wettbewerber der Antragsgegnerin, sondern
deren Streithelferin. Eine Wettbewerbshandlung der Antragsgegnerin würde daher voraussetzen, dass diese in der
Absicht handelt, den Wettbewerb ihrer Streithelferin zu Lasten der Antragstellerin zu fördern. Daran fehlt es hier, denn die
Vergabe von der Erschließung eines Neubaugebiets dienenden Arbeiten stellt die Erfüllung der ihr im öffentlichen
Interesse übertragenen Aufgaben dar. Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs könnte nur dann angenommen
werden, wenn die Absicht bestünde, einen bestimmten Anbieter aus unsachlichen Gründen zu bevorzugen. Dies kann
hier nicht festgestellt werden. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zur Kenntnis genommen und in
den entsprechenden Gremien vorgestellt. Mit der Einholung einer fachlichen Stellungnahme des sie beratenden
Ingenieurs hat sie sich inhaltlich mit dem Angebot auseinandergesetzt und geprüft, inwieweit die entsprechenden
Aufträge anstelle der im Hauptangebot unterbreiteten Einheitspreise zu einem Pauschalpreis vergeben werden können.
Zu Recht hat sie im Rahmen dessen auch auf die sich aus § 5 Ziffer 1 VOB/A ergebenden Kriterien zurückgegriffen, die
sich auf die Abgrenzung der Vergabe nach Einheitspreisen und einer solchen zu einer Pauschalsumme beziehen. Unter
Hinweis auf das Bodengutachten wies der Ingenieur für Hoch- und Tiefbau G. R. die Antragsgegnerin darauf hin, dass
"witterungsbedingte" Annahmen bezüglich der Bodenverbesserung bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses
getroffen und deshalb Eventualpositionen ausgeschrieben worden seien, die nur in Abhängigkeit der Witterung zur
Ausführung gelangen würden. Deshalb seien für alle Bodenverbesserungspositionen die Massen im Vorfeld nicht genau
zu bestimmen und die Leistungen nach ihrer Art (Bodenaustausch oder Bodenverbesserung) und Umfang (Massen)
nicht genau festgeschrieben. Darüber hinaus habe das Bodengutachten ergeben, dass innerhalb des Baufeldes von
Untergrundverbesserungen in unterschiedlichen Stärken und unterschiedlichen Behandlungsarten auszugehen sei,
unter Umständen jedoch Behandlungsarten durchführbar seien, die eine günstigere Bauweise gewährleisteten.
Zusammenfassend legte der Ingenieur dar, dass bei einer Abrechnung nach Einheitspreisen gewährleistet sei, dass nur
tatsächlich erbrachte Leistungen auch vergütet werden. Diesen Überlegungen sind die Fachgremien, hier der
Werksausschuss der VG-Werke der Antragsgegnerin, gefolgt. Ob sie zutreffend sind, ist für den geltend gemachten
Unterlassungsanspruch unerheblich. Maßgeblich ist, dass sich die Antragsgegnerin nicht von sachfremden
Überlegungen bei ihrer Auswahlentscheidung hat leiten lassen. Anhaltspunkte für eine aus unsachlichen Gründen
erfolgte Benachteiligung der Antragstellerin sind auf dieser Grundlage nicht ersichtlich. Auch die Ausführungen der
Antragstellerin hierzu zeigen solche nicht auf, sondern beschränken sich auf den Versuch, die Bedenken der
Antragsgegnerin gegenüber der Auftragsvergabe zu einem Pauschalpreis zu zerstreuen. Durch ihren Beitrag zu der
sachlichen Diskussion dieser Problematik lässt die Antragstellerin damit selbst erkennen, dass hier eine fachliche
Auseinandersetzung geführt wird, selbst wenn sie die Position der Antragsgegnerin nicht zu teilen vermag.
b) Der Verfügungsanspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften der VOB/A und § 1004
BGB analog begründen. Die VOB/A ist, soweit es, wie hier, um einen öffentlichen Auftrag unter dem Schwellenwert geht,
kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, sondern nur eine interne Verwaltungsvorschrift, die allerdings über
Artikel 3 GG Außenwirkung entfaltet. Indes lässt sich der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB
i.V.m. Artikel 3 GG ableiten, denn der drohende Zuschlag an die Streithelferin der Antragsgegnerin verstößt nicht gegen
Artikel 3 GG. Die Antragsgegnerin behandelt nicht etwa gleiches, sondern vielmehr ungleiches ungleich. Das
Nebenangebot der Antragstellerin unterscheidet sich dadurch von den vorgelegten Hauptangeboten, dass es
Bauleistungen zu einem Pauschalpreis offeriert. Eine Abrechnung über die konkret zu erbringenden Bauleistungen findet
somit nicht statt, obwohl nach den Überlegungen des die Antragsgegnerin beratenden Ingeieurs möglicherweise
Leistungspositionen zum Wegfall kommen. Dadurch unterscheidet es sich von den Einheitspreisangeboten. Ein solches
hatte die Antragstellerin selbst unterbreitet und wurde hiermit ebensowenig ausgeschieden wie ihre Mitbewerber, zu
denen auch die Streithelferin der Antragsgegnerin zählt.
c) Letztlich ergibt sich der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus der nunmehr in § 311 Abs. 2 BGB erfolgten
Kodifizierung des Verschuldens bei Vertragsschluss. Der hierauf zu stützende Anspruch geht nicht auf Naturalersatz
im Sinne eines Abschlusses des erstrebten Vertrages, sondern ausschließlich auf Ersatz des Vertrauensschadens in
Geld (vgl. nur Urteil des BGH vom 27.09.1968 - V ZR 53/65 – WM 1968, 1402 f, 1403).
3) Die Kostenentscheidung geht auf die §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO zurück, wobei der Schriftsatz der Streithelferin vom
10.05.2007, mit dem sich die im Verwaltungsrechtsstreit beigeladene Bietergemeinschaft an dem dortigen Verfahren
unter Stellung eines Antrags beteiligt hat, als Streithilfe im Sinne des § 66 Abs. 1 ZPO verstanden wird.
4) Die Entscheidung zum Streitwert beruht auf § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO unter Berücksichtigung des Interesses der
Antragstellerin, wobei ein Wert von 5 % der Bruttoauftragssumme angemessen erschien.
gez: W.