Urteil des LAG Schleswig-Holstein, Az. 2 Sa 413/04

LArbG Schleswig-Holstein: fristlose kündigung, ordentliche kündigung, betriebsrat, frischkäse, interessenabwägung, ware, arbeitsgericht, diebstahl, absicht, verbergen
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Gericht:
Landesarbeitsgericht
Schleswig-Holstein
2. Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
2 Sa 413/04
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 626 Abs 1 BGB, § 1 KSchG
Außerordentliche Kündigung wegen Diebstahls während
der Freistellungsphase der Altersteilzeit
Leitsatz
Die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, das sich in der
Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet, kann auch wegen eines in dem
Beschäftigungsbetrieb vorgefallenen Ladendiebstahls bzw. des Verdachts des
Ladendiebstahls erfolgen. Ein Hausverbot wird der Interessenlage im Allgemeinen nicht
gerecht werden.
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 15.07.2004 - 2
Ca 1129/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, die
während der Freistellungsphase der Altersteilzeit ausgesprochen worden ist.
Der Kläger ist am …1941 geboren. Eine festgestellte Schwerbehinderung mit
einem Grad von 50 % ist inzwischen wieder aufgehoben. Bei der Beklagten wurde
der Kläger mit Wirkung vom 01.08.1996 als Schlachtergeselle in F. zu einer
Bruttovergütung von 1.080,96 EUR monatlich eingestellt. Die Parteien haben am
30.05.2001 einen Altersteilzeitvertrag im Blockmodell abgeschlossen (Bl. 61 f. d.
A.), demzufolge der Kläger in der Zeit vom 01.05.2001 bis 30.04.2003 arbeiten
und ab dem 01.05.2003 bis 30.04.2005 freigestellt sein sollte. Während der
Freistellungsphase sollte nur noch eine außerordentliche Kündigung möglich sein.
Der Kläger war zuletzt Ersatzmitglied des im Betrieb der Beklagten gebildeten
Betriebsrates.
Der Kläger befand sich am 28.06.2003 zum Einkaufen in dem Markt, in dem er
zuvor beschäftigt gewesen war. Bei dieser Gelegenheit steckte er einen Frischkäse
in die Hosentasche und unterließ an der Kasse das Bezahlen des Frischkäses, der
einen Verkaufspreis von 1,99 EUR hatte. Der Kläger wurde von dem Ladendetektiv
M. angesprochen. In dem Gespräch gab er an, er habe den Frischkäse nicht mit
Absicht nicht bezahlt. Strittig ist, ob er auch erklärte, er sei dadurch abgelenkt
gewesen, dass ihm im Kassenbereich ein Verkaufswagen an die Beine geschoben
worden sei. Das auf die Strafanzeige vom 28.06.2003 eingeleitete
Ermittlungsverfahren (111 Js 15717/03 Staatsanwaltschaft …) ist eingestellt
worden. Die Beklagte beantragte zur fristlosen Kündigung am 10.07.2003 die
Zustimmung des Integrationsamtes, die erteilt wurde. Den Betriebsrat
unterrichtete die Beklagte am 10.07.2003. Der Betriebsrat stimmte am
11.07.2003 zu. Nach Vorliegen der Zustimmung des Integrationsamtes
unterrichtete die Beklagte den Betriebsrat erneut, worauf hin dieser mitteilte, er
nehme die außerordentliche Kündigung zur Kenntnis, eine weitere Stellungnahme
erfolge nicht. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 23.07.2003 das
Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise zum 30.09.2003. Hiergegen
hat sich der Kläger am 31.07.2003 durch Klage vor dem Arbeitsgericht gewendet.
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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 15.07.2004, auf das hinsichtlich der weiteren
Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages sowie der Entscheidungsgründe
verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger rechtzeitig
Berufung eingelegt und diese begründet.
Der Kläger trägt vor, die Kündigung sei schon deshalb nicht berechtigt, weil sie als
Tatkündigung wegen eines Diebstahls erfolgt sei. Er habe aber keinen Diebstahl zu
Lasten der Beklagten begangen. Die Annahme des Arbeitsgerichts, das Verhalten
des Klägers zeige, dass dieser den Willen gehabt habe, den Frischkäse vor der
Kassiererin zu verbergen, gehe fehl. Keine der beiden Parteien hat vorgetragen,
dass der Kläger den Frischkäse in die hintere Hosentasche gesteckt habe.
Unstreitig habe es sich um die rechte Hosentasche gehandelt. Auch treffe es nicht
zu, dass die Oberbekleidung des Klägers über die Hosentasche gezogen gewesen
sei. Vielmehr habe er ein Hemd getragen, das er in die Hose gesteckt habe. Es sei
also gerade nicht über die Hosentasche gezogen gewesen. Hinzu komme, dass
sich die Frischkäsepackung in der Hosentasche des Klägers deutlich abgezeichnet
habe. Dies lasse nur den Schluss zu, dass der Kläger gerade nicht bemüht
gewesen sei, den Käse zu verbergen. Schließlich sei nicht berücksichtigt worden,
dass er im Kassenbereich abgelenkt gewesen sei. Ihm habe ein Kind einen
Einkaufswagen von hinten in die Beine geschoben, als er sich in der
Kassenschlange angestellt hatte. Dieser Vorfall sei im Zeitpunkt des Kassierens
nicht längst vorbei gewesen. Weiter dürfe ihm nicht angelastet werden, dass das
Ermittlungsverfahren eingestellt worden sei. Aus einer Einstellung gemäß § 153
StPO könne nicht gefolgert werden, dass die Staatsanwaltschaft einen strafbaren
Tatbestand für gegeben erachtet habe.
Bei der Interessenabwägung sei unberücksichtigt geblieben, dass er sich am Tag
des unterstellten Diebstahls bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit
befunden habe. Er erbringe keine Arbeitsleistung für die Beklagte mehr. Ihm seien
keine Güter der Beklagten anvertraut und er habe nicht mehr Zugang zu den
Betriebsräumen der Beklagten, die über das hinausgingen, was jedem Kunden
offen stehe. Die vorgeworfene Handlung habe sich auch nicht im Zusammenhang
mit seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder etwa unter Ausnutzung
besonderer aus dem Arbeitsverhältnis erlangten Kenntnisse ereignet. Auch der
geringe Wert des Frischkäses sei in die Abwägung nicht einbezogen worden. Den
Interessen der Beklagten hätte durch Verhängung des Hausverbotes hinreichend
Rechnung getragen werden können.
Auch bestreite er weiterhin, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört
worden sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Flensburg vom 15.07.2004 - 2 Ca 1129/03 -
abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch
die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom
23.07.2003 beendet worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt weiter vor, entgegen der
Darstellung des Klägers habe dieser einen Diebstahl zum Nachteil der Beklagten
begangen. Das ergebe sich aus dem Verhalten des Klägers, das der Detektiv M.
beobachtet habe. Die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts sei nicht zu
beanstanden. Eine fristlose Kündigung sei während der Freistellungsphase
ausdrücklich vorbehalten geblieben. Ein Hausverbot könne der Sachlage nicht
gerecht werden. Es sei nicht nur das fehlende Vertrauen, sondern auch der
erhebliche Treuverstoß zu berücksichtigen. Der Kläger habe die Tat in Kenntnis des
Marktes begangen. Er habe sich nämlich zu einer Zeit im Markt aufgehalten, als er
habe erwarten können, dass ein Detektiv nicht anwesend sein würde. An diesem
Tag und zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte zum ersten Mal Detektive
eingesetzt. Auch seien generalpräventive Erwägungen zu berücksichtigen. Der
Kläger habe als Betriebsratsmitglied in einem besonderen Verhältnis zu den
Beschäftigten und zum Betrieb gestanden. Auch insoweit sei sie darauf
angewiesen, den Beschäftigten deutlich zu machen, dass Diebstahl im eigenen
Betrieb von keinem Mitarbeiter geduldet werde.
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Entgegen der Annahme des Klägers sei der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört
worden. Die erste Unterrichtung sei mit Schreiben vom 10.07.2003 erfolgt. Es sei
das Formblatt „Kündigungsanhörung“ und eine ausführliche Stellungnahme vom
10.07.2003 übermittelt worden. Beigefügt gewesen seien die Meldung
„Personaldiebstahl vom 30.06.2003“, eine ausführliche handschriftliche Erklärung
des Herrn B. und die handschriftliche Zeugenaussage des Hausdetektivs M. im
Rahmen der Anzeige wegen Ladendiebstahls. Nach Vorliegen der Zustimmung
des Integrationsamtes am 22.07.2003 habe sie den Betriebsrat auch hiervon
unterrichtet und anschließend am 23.07.2003 die Kündigung ausgesprochen. Sie
habe dem Betriebsrat alle ihr bekannten Be- und Entlastungsmomente aufgezeigt.
Der Schilderung des Hausdetektivs habe der Betriebsrat entnehmen können, dass
der Kläger sich dahingehend eingelassen habe, dass er es nicht mit Absicht getan
habe.
In der Berufungsverhandlung vom 18.01.2005 ist gemäß Beweisbeschluss vom
23.11.2004 Beweis erhoben worden über die Behauptung des Klägers, er habe
gegenüber dem Ladendetektiv angegeben, er sei dadurch abgelenkt gewesen,
dass ihm ein Einkaufswagen an die Beine geschoben worden sei, durch
Vernehmung des Zeugen M.. Hinsichtlich der Einzelheiten der Bekundungen
dieses Zeugen wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 18.01.2005
verwiesen. Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere die
wechselseitigen Schriftsätze mit Anlagen und Erklärungen zu Protokoll, Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung hat nicht Erfolg. Der Kläger hat nicht Anspruch auf
Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die
außerordentliche noch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.07.2003
beendet worden.
Die Beklagte war berechtigt, das Arbeitsverhältnis außerordentlich aus wichtigem
Grund, § 626 BGB, zu kündigen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen
auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Soweit zweitinstanzlich deutlich geworden ist, dass der Kläger den Frischkäse nicht
in die hintere, sondern in die rechte vordere Hosentasche gesteckt hat, führt dies
nicht zu einer anderen Beurteilung des Sachverhaltes. Es ist nämlich für die
Beurteilung der Wegnahme von Waren in einem Laden ohne Bedeutung, ob diese
Ware in eine vordere oder eine hintere Hosentasche gesteckt wird. In jedem Fall ist
die Ware dem unmittelbaren Blick des Kassierpersonals verborgen. Die
Kassierkräfte können nicht erkennen, ob es sich bei dem Gegenstand in der
Hosentasche um Ware oder z. B. einen Schlüsselbund handelt.
Soweit der Kläger sich darauf beruft, er sei im Kassenbereich von einem
Einkaufswagen angefahren worden, hat die Beweisaufnahme dies nicht ergeben.
Da es sich um einen entlasteten Gesichtspunkt handelt, trug hier der Kläger die
Beweislast. Der Zeuge M. hat den Sachverhalt so nicht bestätigt. Auch hat sich
aus der Aussage des Zeugen nicht ergeben, dass der Kläger dies in der Anhörung
sogleich angegeben hat. Wie die Einsicht in die Ermittlungsakte ergeben hat, hat
der Kläger diesen Sachverhalt erst nach mehr als zwei Wochen gegenüber den
Ermittlungsbehörden vorgetragen.
Soweit der Kläger das Vorliegen eines Ladendiebstahls bestreitet, ist darauf
hinzuweisen, dass die Beklagte in der Berufungsverhandlung ausdrücklich darauf
hingewiesen hat, dass es sich auch um eine Verdachtskündigung handele. Auch
dem Betriebsrat ist in dem Unterrichtungsschreiben vom 10.07.2003 (Anlage B 3)
explizit mitgeteilt worden:
„Zumindest besteht der dringende Tatverdacht, dass Herr S. eine Straftat zu
Lasten der Firma begangen hat. Dieser dringende Tatverdacht zerstört das
Vertrauen in die Redlichkeit des Herrn S. und macht eine Fortsetzung des
Altersteilzeitverhältnisses unzumutbar.“
Auch die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. Das
Arbeitsverhältnis der Parteien war aufgrund der Altersteilzeitvereinbarung nur noch
außerordentlich kündbar. Dies soll den Arbeitnehmer während der
Freistellungsphase vor ordentlichen Kündigungen schützen, die aus Gründen
ausgesprochen werden sollen, die nicht so gravierend wie im Fall einer
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ausgesprochen werden sollen, die nicht so gravierend wie im Fall einer
außerordentlichen Kündigung sind. Hier soll ein Schutz während der letzten Jahre
des Berufslebens gewährt werden. Dieser Gedanke darf weder dazu führen, dass
im Fall einer unerträglichen Situation eine außerordentliche Kündigung
ausgeschlossen wird, noch, dass eine Bevorzugung gegenüber anderen
Mitarbeitern, die sich ähnlich verhalten haben, erfolgt. Wie die Beklagte zutreffend
darlegt, hat die Mitnahme des Frischkäses das Vertrauensverhältnis in den Kläger
erheblich zerstört. Dieses Vertrauen ist auch noch während der Freistellungsphase
erforderlich. Dabei darf nicht übersehen werden, dass auch ehemalige Mitarbeiter
oft in Betriebe kommen, mit ihren alten Kollegen sprechen und es daher auch
vorkommen kann, dass Zugang zu Betriebsteilen gewährt wird, die normalen
Kunden nicht mehr zugänglich sind. Vorliegend ist auch zu berücksichtigen, dass
der Kläger einen hohen Bekanntheitsgrad im Betrieb hatte, schon deshalb, weil er
im Betriebsrat tätig war. Das hat der Kläger auf wiederholten Vorhalt des
Beklagtenvertreters in der Berufungsverhandlung nicht in Abrede gestellt. Hätte
die Beklagte in einer Situation, in der sie bei einem aktiven Arbeitnehmer ohne
Weiteres eine fristlose Kündigung ausgesprochen hätte, hier lediglich ein
Hausverbot verhängt, so hätte dies den Eindruck erwecken müssen, der Kläger
werde bevorzugt behandelt. Auch dies muss in die Interessenabwägung einfließen.
Dem Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses steht, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, das
Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum
geplanten Ende gegenüber. Dieses kann aber nicht gegenüber dem der Beklagten
überwiegen. Die Schwerbehinderung und damit die Möglichkeit, bereits mit 63
Jahren als Schwerbehinderter Altersrente zu beantragen, ist zwar entfallen. Dies
kann aber nicht der Beklagten angelastet werden. Es handelt sich hierbei um einen
nachträglich eingetretenen Sachverhalt, der im Zeitpunkt des Ausspruchs der
Kündigung nicht vorhersehbar war. Zudem hätte auch der Kläger bei seiner
Handlung die rechtlichen Konsequenzen bedenken müssen.
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Kündigung nicht unwirksam, weil der
Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden wäre, § 102 BetrVG. Die
Beklagte hat, wie sich aus den von ihr vorgelegten Unterlagen ergibt, den
Sachverhalt umfassend und vollständig mitgeteilt. Sie hat alles das vorgelegt, was
ihr selbst aus der Besprechung des Klägers mit dem Zeugen M. und dem
stellvertretenden Marktleiter B. bekannt war. Die ausführliche Vernehmung des
Zeugen M. hat auch nicht ergeben, dass die Beklagte weitere Informationen,
nämlich das Anfahren mit einem Einkaufswagen, verschwiegen hätte. Dieser
Sachverhalt hätte von der Beklagten, wäre er ihr bekannt gewesen, dem
Betriebsrat schon deshalb mitgeteilt werden müssen, weil es sich hierbei um einen
entlasteten Gesichtspunkt handeln kann. Die Vernehmung des Zeugen M. hat
aber weder ergeben, dass der Kläger von dem Einkaufswagen angefahren worden
ist, noch dass der Kläger diesen Sachverhalt gegenüber dem Zeugen angegeben
hat. Vielmehr war der Laden im Beobachtungszeitraum sehr leer. Nach Angaben
des Zeugen M. befanden sich keine Kunden hinter dem Kläger, sondern lediglich
vor ihm. Von einer langen Schlange vor der Kasse kann daher nicht die Rede sein.
Die Klage ist daher unbegründet, weshalb die Berufung mit der Kostenfolge aus §
97 ZPO zurückzuweisen ist.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.
Sonstiger Langtext
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Revision nicht gegeben; im Übrigen
wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.