Urteil des LAG Saarland vom 20.12.2006, 2 Sa 27/06

Entschieden
20.12.2006
Schlagworte
Wiedereinsetzung in den vorigen stand, Zustellung, Rechtliches gehör, Anschrift, Unterbrechung der verjährung, Arbeitsgericht, Aufenthalt, Einspruch, Wohnung, Auflage
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LArbG Saarbrücken Urteil vom 20.12.2006, 2 Sa 27/06

Versäumnisverfahren - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - Konkursausfallgeld - Verjährung - öffentliche Zustellung - rechtliches Gehör

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts vom 18. November 2005 (3 Ca 1608/94) dahin abgeändert, dass das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts vom 31. März 1995 (4B Ca 1608/94) aufgehoben und die Klage abgewiesen wird.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Beklagte war bis Ende Oktober 1992 in Breisach als Rechtsanwalt tätig. Für ihn arbeitete Frau J. als Kanzleiangestellte. Der Beklagte stellte seiner Tätigkeit in der Kanzlei mit dem Ablauf des Monats Oktober 1992 ein. Arbeitslohn zahlte der Beklagte Frau J. für die Monate August bis Oktober 1992 nicht mehr. Die Klägerin zahlte Frau J. für diese drei Monate deshalb Konkursausfallgeld in Höhe von insgesamt 4.267,28 DM. Die Klägerin macht geltend, dass deshalb die Lohnansprüche von Frau J. gegen den Beklagten nach § 141 m des Arbeitsförderungsgesetzes auf sie übergegangen seien. Sie beansprucht von dem Beklagten die Zahlung des genannten Betrages.

Die Klägerin hat bei dem Arbeitsgericht ein auf die mündliche Verhandlung vom 31. März 1995 ergangenes Versäumnisurteil erwirkt, nach dem der Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 4.267,28 DM zuzüglich im einzelnen bezeichneter Zinsbeträge zu zahlen (Blatt 69 und 70 der Akten). Am 5. April 1995 wurde die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils bewilligt. Öffentlich zugestellt worden waren auch bereits die Klageschrift vom 17. August 1994 und die Ladung zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung, nachdem die Klägerin geltend gemacht hatte, dass der Beklagte unbekannten Aufenthaltes sei. Um letzteres zu belegen, hatte die Klägerin in ihrer Klageschrift auf eine vom 11. August 1994 datierende Auskunft des Einwohnermeldeamtes in S. Bezug genommen, aus der sich ergab, dass der Beklagte zuletzt in S. in der ... Straße 33 gemeldet gewesen und am 30. Juni 1994 ohne nähere Angaben nach Frankreich verzogen sei; verwiesen hatte die Klägerin in der Klageschrift weiter darauf, dass sie beim Bundeszentralregister einen Suchvermerk zur Ermittlung des Aufenthalts des Beklagten hinterlegt habe.

Mit einem am 23. Mai 2002 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz legte der Beklagte beim Arbeitsgericht Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein. Gleichzeitig beantragte er, ihm wegen der Versäumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren und die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil, notfalls gegen Sicherheitsleistung, vorläufig einzustellen. Zur Begründung verwies er darauf, dass er weder von der Klage noch von dem Verhandlungstermin noch von dem Versäumnisurteil Kenntnis erlangt habe. Die öffentliche Zustellung sei unzulässig gewesen. Er habe in der fraglichen Zeit zusammen mit seiner Lebensgefährtin und deren Sohn eine Wohnung in S. in der ... Straße 33 und, ebenfalls zusammen mit seiner Lebensgefährtin, einen weiteren Wohnsitz in L. in Frankreich gehabt. Es werde bestritten, dass er bei dem Einwohnermeldeamt in S. seine Anschrift in Frankreich nicht genannt habe. Die Klägerin habe offensichtlich nicht die erforderlichen Ermittlungen angestellt, um seine Anschrift zu ermitteln. Sie habe es insbesondere damals nach seinem Auszug aus der Wohnung in S. versäumt, bei dem Hausverwalter des Anwesens in der ... Straße 33 in S. wegen seiner neuen Anschrift nachzufragen. Davon, dass die Klägerin einen Anspruch gegen ihn geltend mache, habe er erstmals aufgrund eines Schreibens der Klägerin vom 3. April 2002 erfahren. Von der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils habe er erst aufgrund eines Schreibens der Klägerin vom 16. Mai 2002 (Blatt 51 der Akten) Kenntnis erlangt. Ein Anspruch der Klägerin nach § 141 m AFG bestehe auch nicht. Ein solcher Anspruch wäre zudem, so macht der Beklagte schließlich geltend, auch verjährt.

Mit einem Beschluss vom 10. Juni 2005 (Blatt 111 bis 113 der Akten) wies das Arbeitsgericht den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten als unzulässig zurück. Zur

Begründung führte das Arbeitsgericht aus, Wiedereinsetzung könne nach § 234 Absatz 3 ZPO nur innerhalb eines Jahres seit Ablauf der versäumten Frist beantragt werden. Das Versäumnisurteil sei aber bereits 1995 zugestellt worden: Die Frist des § 234 Absatz 3 ZPO sei deshalb im Jahr 2002 abgelaufen gewesen. Die Klägerin habe vor Erlass des Versäumnisurteils sehr wohl und nachweislich belegt, dass der Kläger unbekannten Aufenthaltes gewesen und seinen Meldepflichten nicht nachgekommen sei. Eine Entscheidung über den Einspruch und den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung enthielt der Beschluss des Arbeitsgerichts noch nicht.

Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts wandte sich der Kläger mit einer sofortigen Beschwerde. Auf diese Beschwerde hin hob die Kammer durch ihren Vorsitzenden den Beschluss des Arbeitsgerichts auf. In dem Beschluss der Kammer vom 8. Juli 2005 (Blatt 121 bis 126 der Akten) heißt es:

„Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten war der angefochtene Beschluss des Arbeitsgerichts aufzuheben. Eine Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten hätte nicht ergehen dürfen.

Nach § 238 Absatz 1 Satz 1 ZPO ist das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag beschränken 238 Absatz 1 Satz 2 ZPO). Letzteres hat das Arbeitsgericht hier getan, denn es hat vorab über den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten entschieden. Auf eine Wiedereinsetzung mit ihren restriktiven Voraussetzungen, insbesondere was die einzuhaltenden Fristen angeht - kam es hier für die Zulässigkeit des Einspruchs des Beklagten gegen das Versäumnisurteil aber nicht an.

Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Partei von einer öffentlichen Zustellung tatsächlich Kenntnis erlangt, ist gering. Deshalb ist die Gefahr, dass die Partei erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 234 Absatz 3 ZPO von dem Verfahren, der öffentlichen Zustellung und der in dem Verfahren ergangenen Entscheidung erfährt, besonders groß. Aus diesem Grund würde es im Falle einer öffentlichen Zustellung dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör nicht gerecht, wenn eine Entscheidung über den Einspruch von vornherein an der für die Wiedereinsetzung geltenden Jahresfrist des § 234 Absatz 3 ZPO scheitern würde. Die Bestimmungen über das Wiedereinsetzungsverfahren setzen voraus, dass das gerichtliche Verfahren, in dem eine Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels einzuhalten ist, der Prozessordnung entsprechend und dem Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs ausreichend Rechnung tragend abgelaufen ist. Daran fehlt es aber zumindest dann, wenn die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nicht vorgelegen haben und das Gericht das hätte erkennen können. Dann geht es nicht, wie bei der Wiedereinsetzung, um die Folgen einer unter Umständen nachlässigen Prozessführung der Partei. In einem solchen Fall ist die Partei daher nicht auf das Wiedereinsetzungsverfahren verwiesen, sondern dann setzt die unzulässigerweise erfolgte öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils die Frist zur Einlegung des Einspruchs gar nicht erst in Gang, die Zustellung ist deshalb in einem solchen Fall wirkungslos. Als Folge davon ist unmittelbar über den Einspruch zu verhandeln, ohne dass eine Wiedereinsetzung erforderlich ist (ausführlich dazu unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung - BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827, im Anschluss an die Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts vom 26. Oktober 1987, 1 BvR 198/87, NJW 1988, 2361).

Das Arbeitsgericht wird daher in dem noch bei ihm anhängigen Verfahren über den Einspruch zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung erkennbar nicht vorgelegen haben und deshalb eine Anordnung der öffentlichen Zustellung nicht hätte erfolgen dürfen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Partei, die geltend macht, die andere Partei sei unbekannten Aufenthalts, ihrer Verpflichtung zur Ermittlung des Aufenthalts der anderen Partei nicht hinreichend genügt hat und dies für das Gericht erkennbar gewesen ist. Um dies beurteilen zu können, wird sich das Arbeitsgericht mit den von den Parteien bislang dazu vorgebrachten Behauptungen auseinandersetzen und, falls erforderlich, darüber Beweis erheben müssen. Zuvor wird es darüber hinaus erforderlich sein, dem Beklagten damit dieser dazu Stellung nehmen kann - die Unterlagen zugänglich zu machen, die die Klägerin damals dem Gericht vorgelegt hat, um ihre Darstellung, dass der Beklagte unbekannten Aufenthaltes sei, zu stützen. Dabei wird auch der Frage nachzugehen sein, ob die Klägerin über die Einholung einer Auskunft des Einwohnermeldeamtes der Stadt S. hinaus weitere eigene Ermittlungen hätte anstellen müssen, um den Aufenthalt des Beklagten zu ermitteln, beispielsweise durch eine Befragung des Hausverwalters des Anwesens in der ... Straße 33 in S., wo der Beklagte zuletzt gemeldet war (dazu und zu weiteren in Betracht kommenden Ermittlungsmöglichkeiten etwa Stöber, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 24. Auflage 2004, Randnummer 2 zu § 185 BGB mit weiteren Nachweisen). Weiter wird die Frage zu beantworten sein, ob bei der öffentlichen Zustellung des vom 31. März 1995 datierenden Versäumnisurteils noch auf die Angaben zurückgegriffen werden durfte, die die Klägerin Mitte August 1994 zu dem Aufenthalt des Beklagten gemacht hatte (auch zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827).“

Mit seinem Urteil vom 18. November 2005 hat das Arbeitsgericht entschieden, dass das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 aufrechterhalten bleibe. Das Arbeitsgericht hat in dem Urteil ausgeführt, unter Berücksichtigung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Juli 2005 sei von der Statthaftigkeit des Einspruchs auszugehen. In der Sache bleibe es bei dem Versäumnisurteil vom 31. März 1995. Der Anspruch der Klägerin folge aus § 141 m des Arbeitsförderungsgesetzes, dessen Voraussetzungen lägen vor. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Die Erstattungsansprüche des Arbeitsamtes verjährten nach § 50 Absatz 4 des Zehnten Teils des Sozialgesetzbuches in vier Jahren. Die Verjährung sei nach § 209 BGB durch die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs im Jahr 1994 unterbrochen worden. Die Unterbrechung dauere nach § 211 Absatz 1 BGB alter Fassung bis zur rechtskräftigen Entscheidung oder bis zur anderweitigen Erledigung des Rechtsstreits an. An dieser Rechtslage habe sich durch die mit Wirkung ab dem 1. Januar 2002 neu gefassten Verjährungsvorschriften nichts geändert.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er verweist darauf, dass das Arbeitsgericht trotz der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 8. Juli 2005 keinerlei Ermittlungen zur Feststellung der Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung angestellt habe. Da es an einer wirksamen öffentlichen Zustellung fehle, sei die Verjährung auch nicht unterbrochen worden. Schon deshalb könne die Klage keinen Erfolg haben. Auch lägen die Voraussetzungen des § 141 m des Arbeitsförderungsgesetzes nicht vor.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts und das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 141 m des Arbeitsförderungsgesetzes vorliegen. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, denn die Klage sei im Jahre 1994 wirksam erhoben worden. Sie habe damals alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um den Aufenthalt des Beklagten zu ermitteln.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts (Blatt 140 bis 145 der Akten) sowie auf die Schriftsätze der Parteien in erster und zweiter Instanz Bezug genommen, insbesondere auf die Berufungsbegründung (Blatt 160 bis 163 der Akten) und auf die Berufungserwiderung (Blatt 172 bis 175 der Akten). Das Berufungsgericht hat die Parteien mit den Verfügungen vom 6. Oktober 2006 (Blatt 191 bis 194 der Akten) und vom 6. November 2006 (Blatt 208 der Akten) auf tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte aufmerksam gemacht, die für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung sein konnten. Das Berufungsgericht hat außerdem aufgrund der Verfügungen vom 6. und 13. Oktober 2006 (Blatt 193 und 200 der Akten) schriftliche Auskünfte aus dem Melderegister der Stadt S. (Blatt 197 bis 198 und 215 bis 216 der Akten) eingeholt. Und schließlich hat die Kammer in dem Termin, auf den die Entscheidung ergangen ist, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen L., eines Mitarbeiters der für das Anwesen ... Straße 33 in S. zuständigen Hausverwaltung (Blatt 225 bis 229 der Akten).

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist begründet. Der Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 wirksam Einspruch eingelegt. Der Einspruch ist auch begründet, denn ein etwaiger auf die Klägerin nach § 141 m des Arbeitsförderungsgesetzes übergegangener Anspruch wäre jedenfalls verjährt.

1. Gegen das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 konnte der Beklagte nach § 59 ArbGG innerhalb einer Notfrist von einer Woche seit der Zustellung des Versäumnisurteils Einspruch einlegen. Einspruch eingelegt hat der Kläger mit einem am 23. Mai 2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz. Dieser Einspruch war nicht verfristet, denn die am 5. April 1995 erfolgte öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils war wirkungslos.

a. Liegen die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung eines Versäumnisurteils nicht vor und hätte das Gericht dies erkennen können, so wird durch die unzulässigerweise erfolgte öffentliche Zustellung die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil nicht in Gang gesetzt, die Zustellung ist in einem solchen Fall wirkungslos (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827, und BGH, Urteil vom 6. Oktober 2006, V ZR 282/05, NJW 2007, 303). Für die Beurteilung, ob der Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt hat, kam es daher, wie die Kammer bereits in ihrer Beschwerdeentscheidung vom 8. Juli 2005 erläutert hatte, zunächst darauf an, ob das Versäumnisurteil vom 31. März 1995 öffentlich zugestellt werden durfte. Dieser Frage ist das Arbeitsgericht vor Erlass seines Urteils vom 18. November 2005 nicht nachgegangen, das Arbeitsgericht hat sich mit dieser Frage in seinem Urteil auch nicht näher beschäftigt. Dies war daher im Berufungsverfahren nachzuholen.

b. Nach § 203 Absatz 1 ZPO in der im Jahre 1995 geltenden Fassung war die öffentliche Zustellung zulässig, wenn der Aufenthalt einer Partei unbekannt ist. Dafür genügt es nicht, dass der Aufenthalt der Partei nur der anderen Partei und dem Gericht unbekannt ist, der Aufenthalt der Partei muss vielmehr allgemein unbekannt sein (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827). Davon, dass der Aufenthalt des Beklagten zum Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils allgemein unbekannt gewesen ist, kann aber nicht ausgegangen werden.

Die Wahrscheinlichkeit, dass die Partei von einer öffentlichen Zustellung tatsächlich Kenntnis erlangt, ist gering (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827). Die Bewilligung einer öffentlichen Zustellung führt daher regelmäßig dazu, dass der Partei rechtliches Gehör in dem Verfahren tatsächlich nicht gewährt wird. An die

Feststellung, dass der Aufenthalt der Partei „unbekannt“ ist, sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen (dazu BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827, und STÖBER, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 24. Auflage 2004, Randnummer 2 zu § 185 ZPO mit weiteren Nachweisen). Die klagende Partei, die geltend macht, dass der Aufenthalt der beklagten Partei unbekannt sei, muss darlegen, dass von ihr angestellte eingehende Ermittlungen erfolglos geblieben sind (dazu beispielsweise Wolst, in: Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Auflage 2007, Randnummer 2 zu § 185 ZPO, mit weiteren Nachweisen). Solche Ermittlungen sind, soweit sie möglich und zumutbar sind, von der klagenden Partei anzustellen, nicht von dem Gericht (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827). Dafür genügt es nicht, eine Auskunft des Einwohnermeldeamts vorzulegen, aus der sich ergibt, dass die beklagte Partei verzogen ist, ohne eine neue Anschrift anzugeben. Erforderlich ist es vielmehr, darüber hinausgehende Nachforschungen anzustellen, zum Beispiel den letzten Vermieter, ehemalige Mitbewohner oder Nachbarn nach dem Aufenthalt der Partei zu befragen (so zutreffend etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. Mai 1999, 5 W 4/99, und OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Februar 2006, 24 W 11/06, sowie Stöber, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 24. Auflage 2004, Randnummer 2 zu § 185 ZPO, und Wolst, in: Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Auflage 2007, Randnummer 2 zu § 185 ZPO, jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen).

Die Klägerin hat keine genügenden Anstrengungen unternommen, um den Aufenthalt des Beklagten zu ermitteln. Sie wusste bereits aufgrund einer ihr von der Stadtverwaltung B. unter dem Datum des 17. Februar 1994 erteilten Melderegisterauskunft (Blatt 21 der Akten), dass der Kläger am 1. November 1993 von B. nach S. gezogen und in S. unter der Anschrift "... Straße 33" gemeldet war. Zwar ergab eine später von der Klägerin eingeholte und vom 11. August 1994 datierende Auskunft des Einwohnermeldeamts der Stadt S. (Blatt 34 der Akten) - die eingeholt wurde, nachdem Ende Juli oder Anfang August 2004 ein von der Klägerin beantragter Mahnbescheid unter dieser Anschrift nicht zugestellt werden konnte -, dass sich der Beklagte am 30. Juni 1994 von der Anschrift „... Straße 33 in S.“ nach Frankreich abgemeldet hatte, ohne nähere Angaben zu seiner Anschrift in Frankreich zu machen. Dabei hätte es die Klägerin aber nicht bewenden lassen dürfen. Aus der Mitteilung des Einwohnermeldeamtes ergab sich, dass der Beklagte jedenfalls noch bis Ende Juni 1994 unter der Anschrift „... Straße 33 in S.“ ordnungsgemäß gemeldet war. Das war nur wenige Monate, bevor die Klägerin im August 1994 die Klageschrift beim Arbeitsgericht einreichte. Es drängte sich daher geradezu auf, zumindest bei der für das Anwesen „... Straße 33 in S.“ zuständigen Hausverwaltung oder bei Wohnungsnachbarn nachzufragen, ob dort die neue Anschrift des Beklagten bekannt ist. Das hat die Klägerin gänzlich unterlassen. Sie hat statt dessen - im Anschluss an eine Rücknahme des Mahnbescheidsantrages - ohne weitere Nachforschungen bereits unter dem Datum des 17. August 1994 sogleich Klage eingereicht und deren öffentliche Zustellung beantragt, die am 21. September 1994 auch bewilligt wurde.

Dass solche Nachforschungen ohne weiteres möglich, nötig und auch ohne all zu großen Aufwand zumutbar gewesen wären, hätte auch das Gericht damals erkennen müssen. Es hätten daher weder die Klageschrift noch die Ladung zu dem Termin, auf den das Versäumnisurteil ergangen ist, noch das Versäumnisurteil selbst öffentlich zugestellt werden dürfen. Wegen der Gefahr, dass der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch der Gegenpartei auf rechtliches Gehör (Artikel 103 Absatz 1 GG) leerläuft, darf von der Möglichkeit der öffentlichen Zustellung nur äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht werden (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827).

c. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es der Klägerin auch dann nicht gelungen wäre, den Aufenthalt des Beklagten festzustellen, wenn sie die erforderlichen und gebotenen Ermittlungen durchgeführt hätte. Die Kammer ist nach der von ihr durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass solche Ermittlungen, wenn sie damals von der Klägerin durchgeführt worden wären, keinen Erfolg gehabt hätten.

Der Beklagte war immerhin, wie bereits erwähnt, bis Ende Juni 1994 unter der Anschrift „Anschrift ... Straße 33 in S.“ ordnungsgemäß beim Einwohnermeldeamt der Stadt S. gemeldet. Dort hatte der Beklagte bis dahin auch tatsächlich, zusammen mit seiner

Lebensgefährtin, gewohnt. Das hat die Vernehmung des Zeugen L. durch die Kammer ergeben. Der Zeuge L. ist Mitgeschäftsführer des Unternehmens, das damals mit der Verwaltung dieses Anwesens beauftragt war. Er konnte sich jedenfalls an die Namen des Beklagten und seiner Lebensgefährtin noch erinnern. Er konnte auch die Dauer des Mietverhältnisses anhand eines bei der Hausverwaltung noch vorhandenen alten EDV- Programms noch rekonstruieren. Danach ist zunächst, nämlich im September 1993, die Lebensgefährtin des Beklagten in die Wohnung eingezogen, und zwei Monate später auch der Beklagte selbst. Ende Juni 1994 seien beide, so der Zeuge weiter, wieder ausgezogen. An sonstige Einzelheiten könne er sich aber nicht mehr erinnern. Auch der Mitarbeiter, der die Wohnung am Ende des Mietverhältnisses wieder übernommen habe, habe - wie dieser ihm vor seiner Vernehmung gesagt habe - an die Übergabe der Wohnung keine Erinnerung mehr. Über die in dem EDV-Programm noch vorhandenen Daten hinaus seien zu dem Mietverhältnis bei der Hausverwaltung auch keine schriftlichen Unterlagen mehr vorhanden; solche Unterlagen würden regelmäßig etwa zehn Jahre aufbewahrt, sie seien vor etwa zwei Jahren ausgesondert worden. Auch der Mitarbeiter, der die Wohnung zurückgenommen habe, verfüge, wie dieser ihm weiter gesagt habe, nicht mehr über schriftliche Unterlagen dazu.

Der Zeuge L. hält es zwar für unwahrscheinlich, dass der Beklagte und seine Lebensgefährtin der Hausverwaltung bei ihrem Auszug ihre neue Anschrift mitgeteilt haben. Er hat dazu erklärt, bei der Rückgabe einer Wohnung werde auch die neue Anschrift des Mieters notiert. Anschließend werde diese neue Anschrift auch in das EDV-System übernommen. Aus dem EDV-System ergebe sich eine solche neue Anschrift aber nicht. Der Zeuge hat dazu einen Ausdruck aus dem EDV-System vorgelegt, dort ist an der für die neue Anschrift des Mieters vorgesehenen Stelle kein Eintrag vorhanden. Der Zeuge hat auch erläutert, weshalb die Kenntnis der neuen Anschrift für die Abwicklung der restlichen Ansprüche aus dem Mietverhältnis, insbesondere der Nebenkostenansprüche, nicht erforderlich gewesen ist, nämlich weil die Hausverwaltung über eine Einzugsermächtigung für Miete und Nebenkosten verfügt habe. Der Zeuge konnte andererseits aber auch nicht völlig ausschließen, dass eine von einem Mieter bei seinem Auszug mitgeteilte neue Anschrift einmal nicht in das EDV-System übernommen wurde. Es kann daher aufgrund der Aussage des Zeugen L. auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass der Beklagte und seiner Lebensgefährtin damals ihre neue Anschrift dem Mitarbeiter der Hausverwaltung doch mitgeteilt haben und dass dieser die neue Anschrift in seinen Unterlagen vermerkt hat, dass die neue Anschrift aber versehentlich nicht in das EDV-System übernommen wurde. Dies halbwegs zuverlässig zu klären, wäre nur dann möglich gewesen, wenn noch ein Zugriff auf die schriftlichen Unterlagen der Hausverwaltung hätte erfolgen können. Das ist aber nicht der Fall, weil diese schriftlichen Unterlagen vor etwa zwei Jahren nach einer Aufbewahrungszeit von immerhin zehn Jahren ausgesondert wurden. Das geht zu Lasten der Klägerin, die es versäumt hat, zeitnah Ermittlungen zu der neuen Anschrift des Klägers anzustellen. Hätte sie das getan, so hätte zum Beispiel auch zeitnah geklärt werden können, ob der Beklagte oder seine Lebensgefährtin im Gespräch mit dem Mitarbeiter der Hausverwaltung, der die Wohnung zurückgenommen hat, mündlich irgendwelche Angaben dazu gemacht haben, wo sie hinziehen. Dann hätte außerdem die Möglichkeit bestanden, Wohnungsnachbarn dazu zu befragen, ob der Beklagte oder seine Lebensgefährtin diesen gegenüber dazu etwas gesagt hatten. Zudem hätte die Klägerin von der Hausverwaltung immerhin erfahren können, dass der Beklagte die Wohnung nicht allein angemietet hatte, sondern zusammen mit seiner Lebensgefährtin. Davon ausgehend hätte die Möglichkeit bestanden, beim Einwohnermeldeamt eine Auskunft zu der neuen Anschrift der Lebensgefährtin des Beklagten einzuholen. Möglicherweise hätte aufgrund einer Befragung des Mitarbeiters der Hausverwaltung, der die Wohnung zurückgenommen hat, oder durch eine Befragung von Wohnungsnachbarn außerdem in Erfahrung gebracht werden können, wo die Lebensgefährtin des Beklagten, die ausweislich des Ausdrucks aus dem EDV- System der Hausverwaltung - darin ist die Kontoverbindung der Lebensgefährtin des Beklagten vermerkt - die Miete gezahlt zu haben scheint, arbeitet. All diese Bemühungen hat die Klägerin damals unterlassen. Davon, dass es auch durch solche Bemühungen zum damaligen Zeitpunkt nicht möglich gewesen wäre, die neue Anschrift des Beklagten festzustellen, ist die Kammer nach all dem schon nicht mit der nötigen Gewissheit überzeugt. Es kommt daher auch nicht mehr darauf an, ob es darüber hinaus noch weitere erfolgversprechende und zumutbare Ermittlungsansätze gab, etwa eine schriftliche Anfrage

nach dem Aufenthalt des Beklagten bei den deutschen Generalkonsulaten in Frankreich (zu einer solchen Möglichkeit etwa BGH, Urteil vom 6. Mai 2004, IX ZR 205/00, NJW 2004, 3418). Es kommt daher weiter nicht mehr darauf an, ob nicht vor der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils vom 31. März 1995, die immerhin sieben Monate nach der im August 1994 erfolgten Einleitung des Verfahrens stattfand, erneut Anstrengungen hätten unternommen werden müssen, um den Aufenthalt des Beklagten zu ermitteln (zu einem solchen Erfordernis auch BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827).

Es kann danach nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Aufenthalt des Beklagten damals allgemein unbekannt gewesen ist, mit der Folge, dass auch nicht festgestellt werden kann, dass die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils vorgelegen haben.

d. Die Kammer verkennt nicht, dass der Beklagte seinerseits auch dazu beigetragen hat, dass in der Zeit nach dem 30. Juni 1994 seine neue Anschrift nicht ohne weiteres feststellbar gewesen ist, denn er hat es ausweislich der Auskunft des Einwohnermeldeamtes der Stadt S. vom 11. August 1994, die das Einwohnermeldeamt im Berufungsverfahren vor der Kammer noch einmal bestätigt hat (Blatt 215 und 216 der Akten) offenbar unterlassen, dort seine neue Anschrift anzugeben, als er sich Ende Juni 1994 in S. abgemeldet hat. Das ändert aber nichts daran, dass eine öffentliche Zustellung aus den dargelegten Gründen nicht erfolgen durfte. Denn die im Gesetz nur unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehene öffentliche Zustellung ist keine Sanktion für Versäumnisse der Partei. Sie ist unabhängig davon nur zulässig, wenn die andere Partei alle ihre zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, den Aufenthalt der Gegenpartei trotzdem zu ermitteln. Nur wenn das der Fall ist, ist eine öffentliche Zustellung, mit der regelmäßig der vollständige Verlust des Anspruchs auf rechtliches Gehör verbunden ist, gerechtfertigt.

e. Gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt hat der Beklagte mit seinem Schreiben vom 22. Mai 2002, das am 23. Mai 2002 beim Arbeitsgericht eingegangen ist. Das war rechtzeitig. Die im Jahre 1995 erfolgte Zustellung des Versäumnisurteils war aus den dargelegten Gründen wirkungslos. Erstmals von dem Versäumnisurteil Kenntnis erlangt hat der Beklagte mit einem Schreiben der Klägerin vom 16. Mai 2002. Eine Ausfertigung des Versäumnisurteils erhalten hatte der Beklagte aber auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Abgesehen davon hätte auch der tatsächliche Erhalt einer solchen Ausfertigung nicht zu einer wirksamen Zustellung des Versäumnisurteils geführt, denn nach § 187 ZPO in der vor dem 1. Juli 2002 geltenden Fassung führte ein tatsächlicher Zugang eines zuzustellenden Schriftstücks dann nicht zu einer wirksamen Zustellung, wenn mit der Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden sollte, wie dies nach § 59 ArbGG bei der Zustellung eines Versäumnisurteils der Fall ist.

2. Der Einspruch des Beklagten ist auch begründet, denn ein etwaiger Anspruch der Klägerin nach § 141 m AFG wäre jedenfalls verjährt.

Die Klägerin macht einen auf sie übergegangenen Lohnanspruch einer früheren Arbeitnehmerin des Beklagten geltend. Die Verjährung dieses Anspruchs richtet sich nach § 196 Absatz 1 Nummer 8 BGB in der vor 2002 geltenden Fassung. Danach galt für Ansprüche auf Arbeitslohn eine Verjährungsfrist von zwei Jahren. Da es um Lohnansprüche für die Monate August bis Oktober 1992 ging, begann die Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 1992 zu laufen (§§ 198, 200 BGB in der damals geltenden Fassung), so dass Verjährung mit Ablauf des Jahres 1994 eingetreten wäre. Zwar wurde die Verjährung nach § 208 BGB in der damals geltenden Fassung dadurch unterbrochen, dass der Beklagte mit der am 19. Januar 1993 erfolgten Unterzeichnung der ihm damals von der Klägerin vorgelegten „Verdienstbescheinigung für Konkursausfallgeld“ (Blatt 176 bis 177 der Akten) den Anspruch seiner früheren Arbeitnehmerin auf Zahlung von Arbeitslohn konkludent anerkannt hat. Die Unterbrechung der Verjährung durch ein Anerkenntnis der Forderung führte jedoch auch nach dem damals geltenden Verjährungsrecht (ebenso wie nach § 212 BGB in der seit 2002 geltenden Fassung) nur dazu, dass mit dem Anerkenntnis die Verjährungsfrist neu zu laufen begann (§§ 208 und 217 BGB alter Fassung; dazu auch beispielsweise Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 55. Auflage 1996, Randnummer 1 zu § 208 BGB mit weiteren Nachweisen). Verjährung ist daher mit Ablauf

des 19. Januar 1995 eingetreten. Da die öffentliche Zustellung der Klageschrift am 21. September 1994 aus den selben Gründen wirkungslos gewesen ist wie die sieben Monate später erfolgte Zustellung des Versäumnisurteils, ist eine Unterbrechung der Verjährung nach § 209 Absatz 1 BGB alter Fassung nicht erfolgt. Das bedeutet zwar, dass die Verjährung des Anspruchs letztlich deshalb eingetreten ist, weil die öffentliche Zustellung der Klageschrift bewilligt wurde, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Das ist jedoch von der Klägerin hinzunehmen, die es versäumt hat, die ihr möglichen und zumutbaren Ermittlungen anzustellen, um damit die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung der Klageschrift zu schaffen (auch zu diesem Gesichtspunkt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001, VIII ZR 282/00, NJW 2002, 827).

3. Die Berufung des Beklagten musste danach Erfolg haben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Absatz 1 Satz 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

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