Urteil des LAG Rheinland-Pfalz, Az. 2 Sa 136/08

LArbG Mainz: arbeitsunfähigkeit, arbeitsgericht, ordentliche kündigung, hausarzt, arbeitsfähigkeit, erheblicher grund, körperliche untersuchung, krankenkasse, urlaub, empfehlung
LAG
Mainz
12.06.2008
2 Sa 136/08
Arbeitsunfähigkeit
Aktenzeichen:
2 Sa 136/08
4 Ca 939/07
ArbG Trier
Urteil vom 12.06.2008
Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 09.01.2008 - 4 Ca 939/07 -
wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochenen
Arbeitgeberkündigung. Weiter verlangt der Kläger Weiterbeschäftigung.
Seit 26.02.1986 ist der Kläger, geboren am 31.01.1965, als Lagerist beschäftigt. Die Beklagte, die in ihrem
metallverarbeitenden Unternehmen mehrere 100 Mitarbeiter beschäftigt, kündigte das
Anstellungsverhältnis mit Schreiben vom 09.07.2007.
Der Kläger hat im Dezember 2006 zwei Bandscheibenvorwölbungen erlitten. Vom 14.03. bis 14.04.2007
befand er sich in stationärer Rehabilitationsbehandlung, aus der er wegen anhaltender
Schmerzsymptomatik als weiterhin arbeitsunfähig entlassen wurde.
Der Kläger hatte gegenüber seiner Krankenkasse, der V. nachgefragt, ob Einwände gegen eine
Wahrnehmung einer schon im September/Oktober 2006 gebuchten einwöchigen Mallorca-Reise
bestünden. Daraufhin erhielt er die Antwort, dass für diese Zeit zwar keine Einwände bestünden,
allerdings auch kein Krankengeld gezahlt würde. Unter dem 07.05.2007 rief der Kläger sodann die
Beklagte an und fragte nach, ob ihm für die Reisezeit Urlaub gewährt werden könne. Die Beklagte lehnte
ab mit der Begründung, entweder sei der Kläger arbeitsunfähig, dann könne er keinen Urlaub erhalten
oder er sei arbeitsfähig, dann müsse er zur Arbeit erscheinen. Etwa im gleichen Zeitraum beauftragte die
V. den medizinischen Dienst der Krankenkasse und bat um Feststellung, ob über die zuletzt attestierte
Krankheitszeit bis 24.05.2007 hinaus noch von einer andauernden Krankheit des Klägers auszugehen
sei. Mit Entscheid nach Aktenlage vom 21.05.2007 verneinte der medizinische Dienst die fortdauernde
Arbeitsunfähigkeit und teilte dies der V. am gleichen Tage mit. Diese informierte wiederum den Kläger.
Unter dem 25.05.2007 trat der Kläger sodann seine gebuchte Mallorca-Reise für eine Woche an.
Nach Rückkehr fand am 12.06.2007 eine Untersuchung des Klägers beim medizinischen Dienst statt,
diese bestätigte die aktenmäßig bewertete Arbeitsfähigkeit vom 25.05.2007 an.
Den Bescheid der V. , mit welcher dieser Krankengeld für die Zeit vom 25.05. bis 12.06.2007 ablehnte, hat
der Kläger angefochten.
Am 13.06.2007 stellte sich der Kläger bei der Beklagten zur Arbeit vor und nahm, nachdem er am
13.06.2007 zur Begutachtung durch seinen Hausarzt freigestellt worden war, ab dem 14.06.2007 seine
Arbeit ohne weitere Einschränkungen wieder auf.
Ein Gespräch mit dem Kläger vom 07.08.2007 hatte das Ergebnis, dass er eigenen Bekunden nach
vollständig genesen ist.
Die Beklagte unterrichtete den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 14.06.2007 zur
beabsichtigten ordentlichen Kündigung mit einer Frist von sechs Monaten zum Quartalsende.
Unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des medizinischen Dienstes, dass die Arbeitsunfähigkeit zum
24.05.2007 endete, hätte der Kläger seine Arbeit am 25.05.2007 aufnehmen müssen, stattdessen jedoch
einen Auslandsurlaub, der vom Arbeitgeber nicht genehmigt war, angetreten. Auch nach einer
körperlichen Begutachtung durch den V. hätten sich keine neuen Gesichtspunkte, welche die
Arbeitsunfähigkeit über den 24.05.2007 hinaus begründeten, ergeben. Somit habe er seit 25.05.2007
unentschuldigt gefehlt.
Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 15.06.2007 Bedenken gegen die Kündigung geäußert, weil der
Kläger noch am 24.05.2007 seinen Hausarzt aufgesucht und von diesem erfahren habe, dass er weiterhin
arbeitsunfähig krank sei. Die fehlerhafte Einschätzung der V. werde der Arzt angreifen. In diesem Sinne
habe sich der Arzt auch nochmals in einem privaten Attest vom 15.06.2007 geäußert. Der Kläger habe auf
die Richtigkeit der hausärztlichen Begutachtung vertrauen dürfen, auch die 21-jährige
Betriebszugehörigkeit sei zu beachten.
Gegen die mit Schreiben vom 09.07.2007 erklärte ordentliche Kündigung zum 31.03.2008 hat der Kläger
mit seiner am 16.07.2007 bei Gericht eingegangenen Klage Kündigungsschutz begehrt.
Er hat vorgetragen,
Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die medizinische Einschätzung der Krankenkasse sei nicht zutreffend,
er habe sich auch nicht pflichtwidrig und schuldhaft seiner Arbeitspflicht entzogen. Dass er tatsächlich
noch vom 25.05. bis 12.06.2007 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, habe ihm der am 24.05.2007
aufgesuchte Hausarzt eigens bestätigt und sogar ein entsprechendes Attest mit der Erwägung erteilt, dass
ein Ende der Erkrankung nicht abzusehen sei. Hierzu nimmt der Kläger Bezug auf den Auszahlschein
vom 24.05.2007. Desgleichen habe der behandelnde Arzt für die Beklagte im Privatattest unter dem
15.06.2007 wiederholt, an welchen Erkrankungen der Kläger leide. Ergänzend habe er auch noch
erläutert, dass der Aufenthalt am Meer für den Kläger genesungsfördernd und deshalb ratsam sei. Dass er
daraufhin seine Reise angetreten habe, könne man ihm nicht zum Vorwurf machen, zumal der Hausarzt
noch ausdrücklich hervorgehoben habe, er werde gegen die Einschätzung der V. Widerspruch einlegen.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche
Kündigung vom 09.07.2007 am 31.03.208 sein Ende finden wird,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch andere Beendigungstatbestände
endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.03.2008 hinaus tatsächlich fortbesteht,
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrages als
Lagerist tatsächlich weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen,
der Kläger habe unentschuldigt gefehlt und während dieser Zeit noch eine ungenehmigte Urlaubsreise
angetreten. Dies alles sei in Kenntnis der medizinisch zutreffenden und nicht anfechtbaren Einschätzung
des medizinischen Dienstes geschehen. Die anschließende Untersuchung vom 12.06.2007 habe dies
bestätigt. Sogar der Kläger selbst sei am 07.08.2007 zur Einschätzung gelangt, beschwerdefrei und
gesund zu sein. Er erfülle schon seit dem 13.06.2007 seine Arbeitspflicht uneingeschränkt. Wenn er
gleichwohl aufgrund vermeintlich unklarer oder widersprüchlicher Befundlage zum 25.05.2007 hätte
sicher gehen wollen, so hätte er sich an diesem Tag zur Arbeitsaufnahme im Betrieb vorstellen sollen, statt
eigenmächtig seine Urlaubsreise anzutreten. Der Einwand, er habe am 24.05.2007 den Hausarzt
aufgesucht, werde bestritten ebenso sämtliche in dessen Verantwortung gestellten Äußerungen in dem
Zusammenhang, insbesondere handele es sich bei der Bewertung des medizinischen Dienstes nur um
eine interne Empfehlung der Krankenkasse oder der Aufenthalt am Meer sei gesundheitsförderlich bzw.
der Kläger tue gut daran, dorthin zu fahren. Richtig sei allein, dass der Hausarzt am 25.04.2007 bestätigt
habe, einem Flug stünden ärztlicherseits keine Bedenken entgegen. Alles in allem könne man nur
deshalb davon ausgehen, dass der Kläger tatsächlich schon am 25.05.2007 genesen gewesen sei und
dass er, da er dies wusste, seinen ungenehmigten Urlaub auch gezielt vertragswidrig angetreten habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des
Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 09.01.2008 Bezug genommen.
In diesem Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage im wesentlichen entsprochen, den Antrag zu 2. allerdings
abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Weder unentschuldigtes
Fehlen noch ungenehmigte Urlaubsnahme könne festgestellt werden. Zwar werde bei eigenmächtiger
Urlaubsnahme im Regelfall eine beharrliche Arbeitsverweigerung ohne weiteres angenommen. Sowohl
Pflichtwidrigkeit wie auch Schuld seien Umstände der Kündigungsrechtfertigung, die der kündigende
Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen habe, da es Sache des Arbeitgebers sei, die tatsächlich
bestehende Arbeitsfähigkeit wie auch die nicht erfolgte oder zumindest nicht ernst zu nehmende ärztliche
Empfehlung unter Beweis zu stellen. Aus einer vorgelegten ordnungsgemäß den
Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien entsprechenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung folge auch im
Kündigungsschutzrechtsstreit eine Vermutung der Vollständigkeit und sachlichen Richtigkeit des
bescheinigten Ergebnisses. Es sei mithin Sache des Arbeitgebers, den sich ergebenden Beweiswert zu
erschüttern und seinerseits den Gegenbeweis anzutreten. Zur Erschütterung konnte dabei auch die
gegenteilige Einschätzung des medizinischen Dienstes der Krankenkassen dienen.
Von einer abschließenden Beweiserhebung zur Frage einer tatsächlich bestehenden, d. h. positiven
Arbeitsfähigkeit, sei abzusehen, unabhängig davon, wie die sozialrechtliche Bewertung infolge der wohl
unterbliebenen Einholung eines Zweitgutachtens nach § 7 Abs. 2 AU-Richtlinien ausfalle, handele der
Kläger bei seinem reisebedingten Fernbleiben von der Arbeit zumindest nicht nachweislich schuldhaft
arbeitsvertragswidrig. Die Beklagte hätte widerlegen müssen, dass der Kläger auf den objektiven Wert der
attestierten Arbeitsunfähigkeit und auf die erfolgte hausärztliche Empfehlung vom 24.05.2007 vertraut hat,
und seine Arbeit nicht gleich wieder aufgenommen, sondern aus Genesungszwecken ans Mittelmeer
geflogen ist. Der Kläger habe seine Behauptung unter Zeugenbenennung des behandelnden Hausarztes
sowie durch Vorlage seines Privatattestes hinreichend substantiiert, welches die ärztliche
Arbeitsunfähigkeitsbewertung aber bestätigte. Mit dem pauschalen Bestreiten des klägerischen
Arztbesuches und dessen vermeintlichen Inhalten und Ratschlägen vermochte die Beklagte nicht
durchzudringen, zumal sie selbst ergänzte, der Arzt habe lediglich Flug- oder Reisetauglichkeit des
Klägers positiv bewertet. Offensichtlich lägen der Beklagten hier weitere Erkenntnisse vor. Es wäre
notwendig gewesen, dass die Beklagte hinreichend konkrete Anknüpfungspunkte und ggf. Beweise dafür
hätte anbieten müssen, dass der Kläger am 25.05.2007 nicht nur tatsächlich vollends genesen war,
sondern dies auch zweifelsfrei erkennen konnte. Es sei dem Kläger auch nicht zuzumuten gewesen, nach
hausärztlicher Attestierung fortbestehender Arbeitsunfähigkeit, einen eigenständigen Arztbesuch zu
starten. Schon aus Gründen arbeitgeberseitiger Fürsorgepflicht sowie aus wechselseitig bestehender
Rücksichtnahmepflicht kämen derart risikobehaftete Verbindlichkeiten im Arbeitsverhältnis nicht in
Betracht. Die Arbeitgeberin habe insofern lediglich die Möglichkeit, ihrerseits den medizinischen Dienst
der Krankenkasse um Begutachtung zu ersuchen. Der Kläger habe somit nicht schuldhaft gehandelt. Die
dem Kläger noch anzulastende Pflichtwidrigkeit habe lediglich darin gelegen, sich ab 25.05.2007 nicht
mehr bei der Beklagten krank gemeldet zu haben. Mangels einschlägiger Abmahnung sei eine
diesbezügliche Pflichtverletzung kein hinreichender Kündigungsgrund. Schließlich sei auch aufgrund der
bereits 21jährigen und soweit ersichtlich unbelasteten Betriebszugehörigkeit des Klägers der Ausspruch
einer ordentlichen Kündigung wegen Fernbleibens und eigenmächtigen Urlaubsantritts bei dem
eröffneten Vertrauen in die Richtigkeit aus ärztlicher Attestierung nicht interessengerecht.
Die Klage sei auch im Weiterbeschäftigungsverlangen begründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung
verwiesen.
Das Urteil wurde der Beklagten am 14. Februar 2008 zugestellt. Sie hat hiergegen am 13. März 2008
Berufung eingelegt und die Berufung mit am 11. April 2008 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Beklagte bringt vor, das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt, sich in
tatsächlicher Hinsicht auch in Spekulationen ergangen. Das Arbeitsgericht habe offensichtlich den
Nachweis der Arbeitsunfähigkeit des Klägers über den 24.05.2007 hinaus durch Vorlage der Kopie des
Auszahlungsscheines als erbracht angesehen, den der Kläger erstmals als Anlage zu seinem Schriftsatz
vom 09.11.2007 in den Prozess eingeführt habe. Diesen Beweiswert habe das Arbeitsgericht zwar als
erschüttert angesehen, von einer Zeugeneinvernahme des behandelnden Arztes des Klägers jedoch
gleichwohl abgesehen, weil die Beklagte mit ihrem offensichtlich vorliegenden weiteren Erkenntnissen
über die Äußerungen des behandelnden Arztes zurückerhalten habe und das Gericht von ihr wohl einen
substantiierten Vortrag erwartet habe, was der behandelnde Hausarzt dem Kläger nun erläutert und
geraten hatte und was nicht. Der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit über den 24.05.2007 hinaus nicht
nachgewiesen. Weder der Krankenkasse noch der Beklagten liege eine
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit nach diesem Datum vor. Die Kopie des Auszahlungsscheins
erfülle die Voraussetzungen des § 5 EFZG deshalb nicht, weil darin die voraussichtliche Dauer der
Arbeitsunfähigkeit nicht attestiert sei. Eine Zeugeneinvernahme wäre daher schon deshalb angezeigt
gewesen, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, den Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit zu führen. Völlig
unverständlich seien die Unterstellungen des Gerichts in Richtung der Beklagten, bei ihr lägen offenbar
weitere Erkenntnisse über die Äußerung des behandelnden Arztes vor, die sie im Verfahren
zurückgehalten habe. Woher solle ausgerechnet sie wissen, ob der Kläger tatsächlich bei seinem Arzt
gewesen ist und was er dabei mit ihm besprochen habe. Offensichtlich habe das Arbeitsgericht das Datum
einiger Bescheinigungen verwechselt. Weiter unterstelle das Arbeitsgericht fehlerhaft, Dr. U. habe dem
Kläger geraten, die Arbeit auf keinen Fall schon anzutreten, was in dieser Form noch nicht einmal vom
Kläger vorgetragen sei.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts die Klage
abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das Arbeitsgericht habe die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt. Die Beklagte sei
beweisfällig geblieben. Ihr sei der Nachweis nicht gelungen, dass der Kläger während seiner Mallorca-
Reise seine Arbeitspflicht schuldhaft pflichtwidrig verletzt habe. Das Arbeitsgericht habe ausgeführt, dass
unabhängig von der Frage des Vorliegens der objektiven Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit der
Kläger jedenfalls nicht nachweislich schuldhaft arbeitsvertragswidrig gehandelt habe. Das Arbeitsgericht
habe zu Recht ausgeführt, dass es vorliegend um die Widerlegung der klägerischen Einlassung ging, auf
den objektiven Wert der attestierten Arbeitsunfähigkeit und auf die erfolgte hausärztliche Empfehlung vom
24.05.2007 vertraut zu haben, seine Arbeit nicht gleich wieder aufzunehmen, sondern auch aus
Genesungszwecken ans Mittelmeer zu fliegen.
Der Auszahlungsschein vom 24.05.2007 sei nach § 6 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien nach Ablauf der
Entgeltfortzahlung bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit vom Vertragsarzt auf der Bescheinigung für die
Krankengeldzahlung zu attestieren. Er sei daher bzgl. der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit gleichwertig.
Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung werde nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht
ausgestellt. Dies sei auch nicht notwendig. Darüber gehe aus dem Auszahlungsschein eindeutig hervor,
dass sich der Kläger zuletzt am 24.05.2007 bei Dr. U. vorgestellt habe. Entsprechend reiche es nicht aus,
wenn die Beklagte bestreite, der Kläger sei an diesem Tag bei Dr. U. vorstellig geworden, insbesondere
reiche es nicht aus, wenn die Beklagte pauschal einwende, der Kläger könne zwischen dem 21.05. und
seinem Reiseantritt nicht mehr beim Arzt gewesen sein. Auch aus der ärztlichen Bescheinigung vom
15.06.2007 gehe die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bis zum 12.06.2007 hervor. Mit Attest vom 25.04.2007
habe der Hausarzt bescheinigt, dass der Kläger medizinisch gesehen, problemlos in der fraglichen Zeit
seinen Urlaub antreten könne. Zu Recht führe das Arbeitsgericht aus, es sei notwendig gewesen
eigenständig und hinreichend konkrete Anknüpfungspunkte und gegebenenfalls Beweise dafür
anzubieten, dass der Kläger am 25.05.2007 nicht nur faktisch vollends genesen sei, sondern dies auch
zweifelsfrei erkennen konnte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird
auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren, verwiesen. Weiterhin wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom
12.06.2008.
Entscheidungsgründe:
I.
(§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).
II.
Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten
sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam ist.
Der Kläger hat gegen die Beklagte innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG
Kündigungsschutzklage erhoben, aufgrund seiner länger als sechs Monate andauernden
Betriebszugehörigkeit und der Betriebsgröße hat der Kläger den allgemeinen Kündigungsschutz (§§ 1
Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG).
Diese Kündigung war nicht sozial gerechtfertigt, insbesondere nicht durch Gründe, die im Verhalten des
Klägers liegen. Das Arbeitsgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass ein an sich erheblicher Grund zur
sozialen Rechtfertigung, die sich aus der Arbeitsverweigerung ergeben könnte; also hier eigenmächtiger
Urlaubsnahme, trotz einer entsprechenden Ablehnung eines Urlaubsgesuchs, nicht besteht.
Unstreitig hat der Kläger vor seiner Reise bei der Beklagten um bezahlten Urlaub nachgesucht, welcher
ihm mit der Begründung verwehrt wurde, entweder sei er arbeitsunfähig erkrankt, dann könne er keinen
Urlaub erteilt erhalten oder er sei arbeitsfähig, dann müsse er seine Arbeit tatsächlich aufnehmen.
Das Arbeitsgericht hat aber auch zutreffend herausgearbeitet, dass die Beklagte nicht den Nachweis
führen konnte, der Kläger habe trotz bestehender Arbeitsfähigkeit und in Kenntnis des Umstandes, dass er
wieder arbeitsfähig sei, seine Arbeit vorsätzlich nicht aufgenommen und seine Urlaubsreise angetreten.
Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Arbeitsgericht hervorgehoben, dass sowohl die Pflichtwidrigkeit als
auch Schuld Umstände sind, welche eine Kündigung rechtfertigen und daher vom kündigenden
Arbeitgeber darzulegen und im Bestreitensfall auch zu bestreiten sind. Der Kläger hat sich im
vorliegenden Rechtsstreit auf eine ärztliche Diagnose berufen und einen ärztlichen Hinweis, die Arbeit auf
keinen Fall anzutreten. Dann ist es, hierin folgt die Kammer dem Arbeitsgericht, Sache des beklagten
Arbeitgebers, die tatsächlich bestehende Arbeitsfähigkeit nachzuweisen.
Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, begründet dieses in der Regel den Beweis für die
krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich
insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt getäuscht oder
der Arzt habe den Begriff der Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss der Arbeitgeber die Umstände, die
gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen, notfalls beweisen um dadurch die Beweiskraft
des Attestes zu erschüttern bzw. zu entkräften. Gelingt dem Arbeitgeber dies, so tritt hinsichtlich der
Behauptungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Es
ist nunmehr Sache des Arbeitnehmers, angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit
sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen
Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche
Medikamente z. B. bewirkt haben, dass er zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem
Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu anderweitigen leichten Tätigkeiten oder zu einer Reise nach
Mallorca in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht
nachgekommen ist, gegebenenfalls die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat,
muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des
Arbeitnehmers widerlegen.
Hierbei kommen mit der Vernehmung des behandelnden Arztes regelmäßig Beweismittel in Betracht, die
eine weitere Sachaufklärung versprechen.
Beweise werden allerdings erst erhoben, wenn sie von einer beweisbelasteten Partei angeboten werden.
Der Kläger hat seinen behandelnden Arzt von der Schweigepflicht dadurch entbunden, dass er ihn selbst
als Zeugen benannt hat.
Dieser Zeuge hätte daher auch für ein Beweisangebot durch die Beklagte zur Verfügung gestanden.
Dieses Beweisangebot hat die Beklagte nicht gemacht, sich vielmehr lediglich auf ein
Sachverständigengutachten beschränkt. Die Situation einer Beweislastverteilung bzw. Umkehr trat, wie
vom Arbeitsgericht auch zutreffend festgestellt, möglicherweise dadurch hervor, dass die Einschätzung
des medizinischen Dienstes den Beweiswert ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsfeststellungen ernsthaft erfüllen
konnte. Das Arbeitsgericht hat diese Erschütterung dadurch festgestellt, dass die Einschätzung des
medizinischen Dienstes vom 12.06.2007, über den 25.05.2007 läge keine Arbeitunfähigkeit vor, bestätigt
wurde durch eine körperliche Untersuchung und durch die anschließende positive Arbeitsfähigkeit ohne
weitere Beschwerden des Klägers nach dessen Arbeitsaufnahme.
Das arbeitsgerichtliche Urteil beruht letztlich auf der zutreffenden Erwägung, dem Kläger könne
mangelndes Verschulden nicht vorgehalten werden. Hier ist es wiederum Sache des beklagten
Arbeitgebers, Umstände auszuräumen, die der Kläger für mangelndes Verschulden substantiiert
vorgetragen hat, also hier den vollen Gegenbeweis zu führen. Der Kläger hat sich hierauf berufen auf
Bekundungen und Bewertungen seines ihn behandelnden Hausarztes, ohne dass dies von der Beklagten
nachhaltig durch substantiierten Sachvortrag und Beweisantritte in Zweifel gezogen werden konnte.
Der Kläger hat vorgetragen, er sei am 24.05.2007 bei seinem Hausarzt vorstellig geworden. Dieser habe
weitere Arbeitsunfähigkeit diagnostiziert und Behandlungsbedürftigkeit. Hierzu habe er Bezug genommen
auf den Auszahlungsschein zur Erlangung des Krankengeldes gegenüber der V. , welcher nach § 6 Abs.
1 der Richtlinien des gemeinsamen Beratungsausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit in
der Fassung vom 01.12.2003 nach Ablauf der Entgeltfortzahlung mit entsprechenden Diagnosen
auszustellen ist.
Dass dabei das voraussichtliche Ende der Arbeitsunfähigkeit nicht bezeichnet wurde, ist unschwer dahin
zu verstehen, dass der Arzt eine Beendigung des Arbeitsunfähigkeitszeitraums nicht bestätigen konnte.
Hierzu hat der Kläger ausgeführt, dass sein Arzt ihn an diesem Tag eine weitere Arbeitsunfähigkeit
attestiert hat. Ob er daneben auch noch erklärt haben soll, die Reise nach Mallorca wäre
heilungsförderlich, kann dahingestellt bleiben, jedenfalls war sie nach dem ebenfalls vorliegenden Attest
aus April 2007 nicht genesungswidrig.
Der behandelnde Hausarzt hat durch fundiertes Attest zur Vorlage bei der Krankenkasse, welches der
Kläger der Beklagten zugänglich gemacht hat, unter dem 15.06.2007 wiederholt, dass er ihn über den
24.05.2007 hinaus bis auf weiteres arbeitsunfähig eingestuft hat.
Damit lagen zu diesem Zeitpunkt, also dem Urlaubsantritt, zwei widersprüchliche Feststellungen vor,
einmal die Einschätzung des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung vom 21.05.2007 über
eine bestehende Arbeitsfähigkeit, und zum Anderen die Einschätzung des Hausarztes, die dieser
gegenüber dem Kläger auf dessen Vortrag geäußert haben soll vom 24.05.2007 über weiter
fortbestehende Arbeitsunfähigkeit.
Angesichts dieses Umstandes wäre es für die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte notwendig
gewesen, zu widerlegen, dass der Kläger am 24.05.2007 bei seinem Hausarzt vorstellig gewesen ist,
dieser eine weitere Arbeitsunfähigkeit attestiert hat oder weitere Umstände vorzutragen, dass der Kläger
gegenüber dem Hausarzt eine bestehende Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat.
Zusammengefasst kann daher festgehalten werden, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, durch
Tatsachenvortrag bzw. geeignete Beweisantritte zu widerlegen, dass der Kläger auf eine ihm gegenüber
vom Hausarzt bestätigte Diagnose der Arbeitsunfähigkeit vertraut hat und deswegen seine Arbeit bei der
Beklagten nicht wieder aufgenommen hat.
Damit fehlt, selbst wenn feststünde, dass der Kläger tatsächlich arbeitsfähig gewesen war, es an einem
Verschulden des Klägers und damit an einer Beharrlichkeit einer evtl. Arbeitsverweigerung.
Dass der Umstand, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Beklagten nicht weiter
angezeigt hat, nicht für eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung
ausreichend ist, hat das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet.
III.
Arbeitsgericht fälschlich wohl davon ausgegangen ist, der Beklagten lägen nähere Erkenntnisse über
Bescheinigungen und Attestierungen des Hausarztes vor, die diese nicht in den Rechtsstreit eingebracht
hat und dass das Arbeitsgericht auch fälschlicherweise wohl davon ausgegangen ist, der behandelnde
Arzt habe dem Kläger geradezu geraten, die Urlaubsreise aus Genesungszwecken anzutreten. Diese
Fragen sind für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich, weil die Beklagte den Nachweis
führen muss, dass der Kläger schuldhaft gegen all seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen
hat.
IV.
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen tatsächlichen Weiterbeschäftigungsanspruch. Hierbei ist
für die Entscheidung des Rechtsstreits wiederum nicht erheblich, ob die Beklagte, gleich aus welchem
Rechtsgrund, den Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich weiterbeschäftigt hat und ob hiermit
zumindest stillschweigend eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde.
Die Berufung war mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 zurückzuweisen. Gründe für eine Zulassung der
Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.