Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 12.06.2008

LArbG Mainz: arbeitsunfähigkeit, arbeitsgericht, ordentliche kündigung, hausarzt, arbeitsfähigkeit, erheblicher grund, körperliche untersuchung, krankenkasse, urlaub, empfehlung

LAG

Mainz

12.06.2008

2 Sa 136/08

Arbeitsunfähigkeit

Aktenzeichen:

2 Sa 136/08

4 Ca 939/07

ArbG Trier

Urteil vom 12.06.2008

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 09.01.2008 - 4 Ca 939/07 -

wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer aus verhaltensbedingten Gründen ausgesprochenen

Arbeitgeberkündigung. Weiter verlangt der Kläger Weiterbeschäftigung.

Seit 26.02.1986 ist der Kläger, geboren am 31.01.1965, als Lagerist beschäftigt. Die Beklagte, die in ihrem

metallverarbeitenden Unternehmen mehrere 100 Mitarbeiter beschäftigt, kündigte das

Anstellungsverhältnis mit Schreiben vom 09.07.2007.

Der Kläger hat im Dezember 2006 zwei Bandscheibenvorwölbungen erlitten. Vom 14.03. bis 14.04.2007

befand er sich in stationärer Rehabilitationsbehandlung, aus der er wegen anhaltender

Schmerzsymptomatik als weiterhin arbeitsunfähig entlassen wurde.

Der Kläger hatte gegenüber seiner Krankenkasse, der V. nachgefragt, ob Einwände gegen eine

Wahrnehmung einer schon im September/Oktober 2006 gebuchten einwöchigen Mallorca-Reise

bestünden. Daraufhin erhielt er die Antwort, dass für diese Zeit zwar keine Einwände bestünden,

allerdings auch kein Krankengeld gezahlt würde. Unter dem 07.05.2007 rief der Kläger sodann die

Beklagte an und fragte nach, ob ihm für die Reisezeit Urlaub gewährt werden könne. Die Beklagte lehnte

ab mit der Begründung, entweder sei der Kläger arbeitsunfähig, dann könne er keinen Urlaub erhalten

oder er sei arbeitsfähig, dann müsse er zur Arbeit erscheinen. Etwa im gleichen Zeitraum beauftragte die

V. den medizinischen Dienst der Krankenkasse und bat um Feststellung, ob über die zuletzt attestierte

Krankheitszeit bis 24.05.2007 hinaus noch von einer andauernden Krankheit des Klägers auszugehen

sei. Mit Entscheid nach Aktenlage vom 21.05.2007 verneinte der medizinische Dienst die fortdauernde

Arbeitsunfähigkeit und teilte dies der V. am gleichen Tage mit. Diese informierte wiederum den Kläger.

Unter dem 25.05.2007 trat der Kläger sodann seine gebuchte Mallorca-Reise für eine Woche an.

Nach Rückkehr fand am 12.06.2007 eine Untersuchung des Klägers beim medizinischen Dienst statt,

diese bestätigte die aktenmäßig bewertete Arbeitsfähigkeit vom 25.05.2007 an.

Den Bescheid der V. , mit welcher dieser Krankengeld für die Zeit vom 25.05. bis 12.06.2007 ablehnte, hat

der Kläger angefochten.

Am 13.06.2007 stellte sich der Kläger bei der Beklagten zur Arbeit vor und nahm, nachdem er am

13.06.2007 zur Begutachtung durch seinen Hausarzt freigestellt worden war, ab dem 14.06.2007 seine

Arbeit ohne weitere Einschränkungen wieder auf.

Ein Gespräch mit dem Kläger vom 07.08.2007 hatte das Ergebnis, dass er eigenen Bekunden nach

vollständig genesen ist.

Die Beklagte unterrichtete den bei ihr gebildeten Betriebsrat mit Schreiben vom 14.06.2007 zur

beabsichtigten ordentlichen Kündigung mit einer Frist von sechs Monaten zum Quartalsende.

Unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des medizinischen Dienstes, dass die Arbeitsunfähigkeit zum

24.05.2007 endete, hätte der Kläger seine Arbeit am 25.05.2007 aufnehmen müssen, stattdessen jedoch

einen Auslandsurlaub, der vom Arbeitgeber nicht genehmigt war, angetreten. Auch nach einer

körperlichen Begutachtung durch den V. hätten sich keine neuen Gesichtspunkte, welche die

Arbeitsunfähigkeit über den 24.05.2007 hinaus begründeten, ergeben. Somit habe er seit 25.05.2007

unentschuldigt gefehlt.

Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom 15.06.2007 Bedenken gegen die Kündigung geäußert, weil der

Kläger noch am 24.05.2007 seinen Hausarzt aufgesucht und von diesem erfahren habe, dass er weiterhin

arbeitsunfähig krank sei. Die fehlerhafte Einschätzung der V. werde der Arzt angreifen. In diesem Sinne

habe sich der Arzt auch nochmals in einem privaten Attest vom 15.06.2007 geäußert. Der Kläger habe auf

die Richtigkeit der hausärztlichen Begutachtung vertrauen dürfen, auch die 21-jährige

Betriebszugehörigkeit sei zu beachten.

Gegen die mit Schreiben vom 09.07.2007 erklärte ordentliche Kündigung zum 31.03.2008 hat der Kläger

mit seiner am 16.07.2007 bei Gericht eingegangenen Klage Kündigungsschutz begehrt.

Er hat vorgetragen,

Kündigungsgründe lägen nicht vor. Die medizinische Einschätzung der Krankenkasse sei nicht zutreffend,

er habe sich auch nicht pflichtwidrig und schuldhaft seiner Arbeitspflicht entzogen. Dass er tatsächlich

noch vom 25.05. bis 12.06.2007 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, habe ihm der am 24.05.2007

aufgesuchte Hausarzt eigens bestätigt und sogar ein entsprechendes Attest mit der Erwägung erteilt, dass

ein Ende der Erkrankung nicht abzusehen sei. Hierzu nimmt der Kläger Bezug auf den Auszahlschein

vom 24.05.2007. Desgleichen habe der behandelnde Arzt für die Beklagte im Privatattest unter dem

15.06.2007 wiederholt, an welchen Erkrankungen der Kläger leide. Ergänzend habe er auch noch

erläutert, dass der Aufenthalt am Meer für den Kläger genesungsfördernd und deshalb ratsam sei. Dass er

daraufhin seine Reise angetreten habe, könne man ihm nicht zum Vorwurf machen, zumal der Hausarzt

noch ausdrücklich hervorgehoben habe, er werde gegen die Einschätzung der V. Widerspruch einlegen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche

Kündigung vom 09.07.2007 am 31.03.208 sein Ende finden wird,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch andere Beendigungstatbestände

endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.03.2008 hinaus tatsächlich fortbesteht,

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsvertrages als

Lagerist tatsächlich weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen,

der Kläger habe unentschuldigt gefehlt und während dieser Zeit noch eine ungenehmigte Urlaubsreise

angetreten. Dies alles sei in Kenntnis der medizinisch zutreffenden und nicht anfechtbaren Einschätzung

des medizinischen Dienstes geschehen. Die anschließende Untersuchung vom 12.06.2007 habe dies

bestätigt. Sogar der Kläger selbst sei am 07.08.2007 zur Einschätzung gelangt, beschwerdefrei und

gesund zu sein. Er erfülle schon seit dem 13.06.2007 seine Arbeitspflicht uneingeschränkt. Wenn er

gleichwohl aufgrund vermeintlich unklarer oder widersprüchlicher Befundlage zum 25.05.2007 hätte

sicher gehen wollen, so hätte er sich an diesem Tag zur Arbeitsaufnahme im Betrieb vorstellen sollen, statt

eigenmächtig seine Urlaubsreise anzutreten. Der Einwand, er habe am 24.05.2007 den Hausarzt

aufgesucht, werde bestritten ebenso sämtliche in dessen Verantwortung gestellten Äußerungen in dem

Zusammenhang, insbesondere handele es sich bei der Bewertung des medizinischen Dienstes nur um

eine interne Empfehlung der Krankenkasse oder der Aufenthalt am Meer sei gesundheitsförderlich bzw.

der Kläger tue gut daran, dorthin zu fahren. Richtig sei allein, dass der Hausarzt am 25.04.2007 bestätigt

habe, einem Flug stünden ärztlicherseits keine Bedenken entgegen. Alles in allem könne man nur

deshalb davon ausgehen, dass der Kläger tatsächlich schon am 25.05.2007 genesen gewesen sei und

dass er, da er dies wusste, seinen ungenehmigten Urlaub auch gezielt vertragswidrig angetreten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des

Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 09.01.2008 Bezug genommen.

In diesem Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage im wesentlichen entsprochen, den Antrag zu 2. allerdings

abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Weder unentschuldigtes

Fehlen noch ungenehmigte Urlaubsnahme könne festgestellt werden. Zwar werde bei eigenmächtiger

Urlaubsnahme im Regelfall eine beharrliche Arbeitsverweigerung ohne weiteres angenommen. Sowohl

Pflichtwidrigkeit wie auch Schuld seien Umstände der Kündigungsrechtfertigung, die der kündigende

Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen habe, da es Sache des Arbeitgebers sei, die tatsächlich

bestehende Arbeitsfähigkeit wie auch die nicht erfolgte oder zumindest nicht ernst zu nehmende ärztliche

Empfehlung unter Beweis zu stellen. Aus einer vorgelegten ordnungsgemäß den

Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien entsprechenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung folge auch im

Kündigungsschutzrechtsstreit eine Vermutung der Vollständigkeit und sachlichen Richtigkeit des

bescheinigten Ergebnisses. Es sei mithin Sache des Arbeitgebers, den sich ergebenden Beweiswert zu

erschüttern und seinerseits den Gegenbeweis anzutreten. Zur Erschütterung konnte dabei auch die

gegenteilige Einschätzung des medizinischen Dienstes der Krankenkassen dienen.

Von einer abschließenden Beweiserhebung zur Frage einer tatsächlich bestehenden, d. h. positiven

Arbeitsfähigkeit, sei abzusehen, unabhängig davon, wie die sozialrechtliche Bewertung infolge der wohl

unterbliebenen Einholung eines Zweitgutachtens nach § 7 Abs. 2 AU-Richtlinien ausfalle, handele der

Kläger bei seinem reisebedingten Fernbleiben von der Arbeit zumindest nicht nachweislich schuldhaft

arbeitsvertragswidrig. Die Beklagte hätte widerlegen müssen, dass der Kläger auf den objektiven Wert der

attestierten Arbeitsunfähigkeit und auf die erfolgte hausärztliche Empfehlung vom 24.05.2007 vertraut hat,

und seine Arbeit nicht gleich wieder aufgenommen, sondern aus Genesungszwecken ans Mittelmeer

geflogen ist. Der Kläger habe seine Behauptung unter Zeugenbenennung des behandelnden Hausarztes

sowie durch Vorlage seines Privatattestes hinreichend substantiiert, welches die ärztliche

Arbeitsunfähigkeitsbewertung aber bestätigte. Mit dem pauschalen Bestreiten des klägerischen

Arztbesuches und dessen vermeintlichen Inhalten und Ratschlägen vermochte die Beklagte nicht

durchzudringen, zumal sie selbst ergänzte, der Arzt habe lediglich Flug- oder Reisetauglichkeit des

Klägers positiv bewertet. Offensichtlich lägen der Beklagten hier weitere Erkenntnisse vor. Es wäre

notwendig gewesen, dass die Beklagte hinreichend konkrete Anknüpfungspunkte und ggf. Beweise dafür

hätte anbieten müssen, dass der Kläger am 25.05.2007 nicht nur tatsächlich vollends genesen war,

sondern dies auch zweifelsfrei erkennen konnte. Es sei dem Kläger auch nicht zuzumuten gewesen, nach

hausärztlicher Attestierung fortbestehender Arbeitsunfähigkeit, einen eigenständigen Arztbesuch zu

starten. Schon aus Gründen arbeitgeberseitiger Fürsorgepflicht sowie aus wechselseitig bestehender

Rücksichtnahmepflicht kämen derart risikobehaftete Verbindlichkeiten im Arbeitsverhältnis nicht in

Betracht. Die Arbeitgeberin habe insofern lediglich die Möglichkeit, ihrerseits den medizinischen Dienst

der Krankenkasse um Begutachtung zu ersuchen. Der Kläger habe somit nicht schuldhaft gehandelt. Die

dem Kläger noch anzulastende Pflichtwidrigkeit habe lediglich darin gelegen, sich ab 25.05.2007 nicht

mehr bei der Beklagten krank gemeldet zu haben. Mangels einschlägiger Abmahnung sei eine

diesbezügliche Pflichtverletzung kein hinreichender Kündigungsgrund. Schließlich sei auch aufgrund der

bereits 21jährigen und soweit ersichtlich unbelasteten Betriebszugehörigkeit des Klägers der Ausspruch

einer ordentlichen Kündigung wegen Fernbleibens und eigenmächtigen Urlaubsantritts bei dem

eröffneten Vertrauen in die Richtigkeit aus ärztlicher Attestierung nicht interessengerecht.

Die Klage sei auch im Weiterbeschäftigungsverlangen begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung

verwiesen.

Das Urteil wurde der Beklagten am 14. Februar 2008 zugestellt. Sie hat hiergegen am 13. März 2008

Berufung eingelegt und die Berufung mit am 11. April 2008 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte bringt vor, das Arbeitsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt, sich in

tatsächlicher Hinsicht auch in Spekulationen ergangen. Das Arbeitsgericht habe offensichtlich den

Nachweis der Arbeitsunfähigkeit des Klägers über den 24.05.2007 hinaus durch Vorlage der Kopie des

Auszahlungsscheines als erbracht angesehen, den der Kläger erstmals als Anlage zu seinem Schriftsatz

vom 09.11.2007 in den Prozess eingeführt habe. Diesen Beweiswert habe das Arbeitsgericht zwar als

erschüttert angesehen, von einer Zeugeneinvernahme des behandelnden Arztes des Klägers jedoch

gleichwohl abgesehen, weil die Beklagte mit ihrem offensichtlich vorliegenden weiteren Erkenntnissen

über die Äußerungen des behandelnden Arztes zurückerhalten habe und das Gericht von ihr wohl einen

substantiierten Vortrag erwartet habe, was der behandelnde Hausarzt dem Kläger nun erläutert und

geraten hatte und was nicht. Der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit über den 24.05.2007 hinaus nicht

nachgewiesen. Weder der Krankenkasse noch der Beklagten liege eine

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit nach diesem Datum vor. Die Kopie des Auszahlungsscheins

erfülle die Voraussetzungen des § 5 EFZG deshalb nicht, weil darin die voraussichtliche Dauer der

Arbeitsunfähigkeit nicht attestiert sei. Eine Zeugeneinvernahme wäre daher schon deshalb angezeigt

gewesen, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, den Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit zu führen. Völlig

unverständlich seien die Unterstellungen des Gerichts in Richtung der Beklagten, bei ihr lägen offenbar

weitere Erkenntnisse über die Äußerung des behandelnden Arztes vor, die sie im Verfahren

zurückgehalten habe. Woher solle ausgerechnet sie wissen, ob der Kläger tatsächlich bei seinem Arzt

gewesen ist und was er dabei mit ihm besprochen habe. Offensichtlich habe das Arbeitsgericht das Datum

einiger Bescheinigungen verwechselt. Weiter unterstelle das Arbeitsgericht fehlerhaft, Dr. U. habe dem

Kläger geraten, die Arbeit auf keinen Fall schon anzutreten, was in dieser Form noch nicht einmal vom

Kläger vorgetragen sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts die Klage

abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht habe die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt. Die Beklagte sei

beweisfällig geblieben. Ihr sei der Nachweis nicht gelungen, dass der Kläger während seiner Mallorca-

Reise seine Arbeitspflicht schuldhaft pflichtwidrig verletzt habe. Das Arbeitsgericht habe ausgeführt, dass

unabhängig von der Frage des Vorliegens der objektiven Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit der

Kläger jedenfalls nicht nachweislich schuldhaft arbeitsvertragswidrig gehandelt habe. Das Arbeitsgericht

habe zu Recht ausgeführt, dass es vorliegend um die Widerlegung der klägerischen Einlassung ging, auf

den objektiven Wert der attestierten Arbeitsunfähigkeit und auf die erfolgte hausärztliche Empfehlung vom

24.05.2007 vertraut zu haben, seine Arbeit nicht gleich wieder aufzunehmen, sondern auch aus

Genesungszwecken ans Mittelmeer zu fliegen.

Der Auszahlungsschein vom 24.05.2007 sei nach § 6 der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien nach Ablauf der

Entgeltfortzahlung bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit vom Vertragsarzt auf der Bescheinigung für die

Krankengeldzahlung zu attestieren. Er sei daher bzgl. der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit gleichwertig.

Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung werde nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums nicht

ausgestellt. Dies sei auch nicht notwendig. Darüber gehe aus dem Auszahlungsschein eindeutig hervor,

dass sich der Kläger zuletzt am 24.05.2007 bei Dr. U. vorgestellt habe. Entsprechend reiche es nicht aus,

wenn die Beklagte bestreite, der Kläger sei an diesem Tag bei Dr. U. vorstellig geworden, insbesondere

reiche es nicht aus, wenn die Beklagte pauschal einwende, der Kläger könne zwischen dem 21.05. und

seinem Reiseantritt nicht mehr beim Arzt gewesen sein. Auch aus der ärztlichen Bescheinigung vom

15.06.2007 gehe die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bis zum 12.06.2007 hervor. Mit Attest vom 25.04.2007

habe der Hausarzt bescheinigt, dass der Kläger medizinisch gesehen, problemlos in der fraglichen Zeit

seinen Urlaub antreten könne. Zu Recht führe das Arbeitsgericht aus, es sei notwendig gewesen

eigenständig und hinreichend konkrete Anknüpfungspunkte und gegebenenfalls Beweise dafür

anzubieten, dass der Kläger am 25.05.2007 nicht nur faktisch vollends genesen sei, sondern dies auch

zweifelsfrei erkennen konnte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird

auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung

waren, verwiesen. Weiterhin wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom

12.06.2008.

Entscheidungsgründe:

(§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).

II.

Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten

sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam ist.

Der Kläger hat gegen die Beklagte innerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG

Kündigungsschutzklage erhoben, aufgrund seiner länger als sechs Monate andauernden

Betriebszugehörigkeit und der Betriebsgröße hat der Kläger den allgemeinen Kündigungsschutz (§§ 1

Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

Diese Kündigung war nicht sozial gerechtfertigt, insbesondere nicht durch Gründe, die im Verhalten des

Klägers liegen. Das Arbeitsgericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass ein an sich erheblicher Grund zur

sozialen Rechtfertigung, die sich aus der Arbeitsverweigerung ergeben könnte; also hier eigenmächtiger

Urlaubsnahme, trotz einer entsprechenden Ablehnung eines Urlaubsgesuchs, nicht besteht.

Unstreitig hat der Kläger vor seiner Reise bei der Beklagten um bezahlten Urlaub nachgesucht, welcher

ihm mit der Begründung verwehrt wurde, entweder sei er arbeitsunfähig erkrankt, dann könne er keinen

Urlaub erteilt erhalten oder er sei arbeitsfähig, dann müsse er seine Arbeit tatsächlich aufnehmen.

Das Arbeitsgericht hat aber auch zutreffend herausgearbeitet, dass die Beklagte nicht den Nachweis

führen konnte, der Kläger habe trotz bestehender Arbeitsfähigkeit und in Kenntnis des Umstandes, dass er

wieder arbeitsfähig sei, seine Arbeit vorsätzlich nicht aufgenommen und seine Urlaubsreise angetreten.

Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Arbeitsgericht hervorgehoben, dass sowohl die Pflichtwidrigkeit als

auch Schuld Umstände sind, welche eine Kündigung rechtfertigen und daher vom kündigenden

Arbeitgeber darzulegen und im Bestreitensfall auch zu bestreiten sind. Der Kläger hat sich im

vorliegenden Rechtsstreit auf eine ärztliche Diagnose berufen und einen ärztlichen Hinweis, die Arbeit auf

keinen Fall anzutreten. Dann ist es, hierin folgt die Kammer dem Arbeitsgericht, Sache des beklagten

Arbeitgebers, die tatsächlich bestehende Arbeitsfähigkeit nachzuweisen.

Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, begründet dieses in der Regel den Beweis für die

krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich

insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt getäuscht oder

der Arzt habe den Begriff der Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss der Arbeitgeber die Umstände, die

gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen, notfalls beweisen um dadurch die Beweiskraft

des Attestes zu erschüttern bzw. zu entkräften. Gelingt dem Arbeitgeber dies, so tritt hinsichtlich der

Behauptungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Es

ist nunmehr Sache des Arbeitnehmers, angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit

sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen

Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche

Medikamente z. B. bewirkt haben, dass er zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem

Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu anderweitigen leichten Tätigkeiten oder zu einer Reise nach

Mallorca in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht

nachgekommen ist, gegebenenfalls die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat,

muss der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des

Arbeitnehmers widerlegen.

Hierbei kommen mit der Vernehmung des behandelnden Arztes regelmäßig Beweismittel in Betracht, die

eine weitere Sachaufklärung versprechen.

Beweise werden allerdings erst erhoben, wenn sie von einer beweisbelasteten Partei angeboten werden.

Der Kläger hat seinen behandelnden Arzt von der Schweigepflicht dadurch entbunden, dass er ihn selbst

als Zeugen benannt hat.

Dieser Zeuge hätte daher auch für ein Beweisangebot durch die Beklagte zur Verfügung gestanden.

Dieses Beweisangebot hat die Beklagte nicht gemacht, sich vielmehr lediglich auf ein

Sachverständigengutachten beschränkt. Die Situation einer Beweislastverteilung bzw. Umkehr trat, wie

vom Arbeitsgericht auch zutreffend festgestellt, möglicherweise dadurch hervor, dass die Einschätzung

des medizinischen Dienstes den Beweiswert ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsfeststellungen ernsthaft erfüllen

konnte. Das Arbeitsgericht hat diese Erschütterung dadurch festgestellt, dass die Einschätzung des

medizinischen Dienstes vom 12.06.2007, über den 25.05.2007 läge keine Arbeitunfähigkeit vor, bestätigt

wurde durch eine körperliche Untersuchung und durch die anschließende positive Arbeitsfähigkeit ohne

weitere Beschwerden des Klägers nach dessen Arbeitsaufnahme.

Das arbeitsgerichtliche Urteil beruht letztlich auf der zutreffenden Erwägung, dem Kläger könne

mangelndes Verschulden nicht vorgehalten werden. Hier ist es wiederum Sache des beklagten

Arbeitgebers, Umstände auszuräumen, die der Kläger für mangelndes Verschulden substantiiert

vorgetragen hat, also hier den vollen Gegenbeweis zu führen. Der Kläger hat sich hierauf berufen auf

Bekundungen und Bewertungen seines ihn behandelnden Hausarztes, ohne dass dies von der Beklagten

nachhaltig durch substantiierten Sachvortrag und Beweisantritte in Zweifel gezogen werden konnte.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei am 24.05.2007 bei seinem Hausarzt vorstellig geworden. Dieser habe

weitere Arbeitsunfähigkeit diagnostiziert und Behandlungsbedürftigkeit. Hierzu habe er Bezug genommen

auf den Auszahlungsschein zur Erlangung des Krankengeldes gegenüber der V. , welcher nach § 6 Abs.

1 der Richtlinien des gemeinsamen Beratungsausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit in

der Fassung vom 01.12.2003 nach Ablauf der Entgeltfortzahlung mit entsprechenden Diagnosen

auszustellen ist.

Dass dabei das voraussichtliche Ende der Arbeitsunfähigkeit nicht bezeichnet wurde, ist unschwer dahin

zu verstehen, dass der Arzt eine Beendigung des Arbeitsunfähigkeitszeitraums nicht bestätigen konnte.

Hierzu hat der Kläger ausgeführt, dass sein Arzt ihn an diesem Tag eine weitere Arbeitsunfähigkeit

attestiert hat. Ob er daneben auch noch erklärt haben soll, die Reise nach Mallorca wäre

heilungsförderlich, kann dahingestellt bleiben, jedenfalls war sie nach dem ebenfalls vorliegenden Attest

aus April 2007 nicht genesungswidrig.

Der behandelnde Hausarzt hat durch fundiertes Attest zur Vorlage bei der Krankenkasse, welches der

Kläger der Beklagten zugänglich gemacht hat, unter dem 15.06.2007 wiederholt, dass er ihn über den

24.05.2007 hinaus bis auf weiteres arbeitsunfähig eingestuft hat.

Damit lagen zu diesem Zeitpunkt, also dem Urlaubsantritt, zwei widersprüchliche Feststellungen vor,

einmal die Einschätzung des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung vom 21.05.2007 über

eine bestehende Arbeitsfähigkeit, und zum Anderen die Einschätzung des Hausarztes, die dieser

gegenüber dem Kläger auf dessen Vortrag geäußert haben soll vom 24.05.2007 über weiter

fortbestehende Arbeitsunfähigkeit.

Angesichts dieses Umstandes wäre es für die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte notwendig

gewesen, zu widerlegen, dass der Kläger am 24.05.2007 bei seinem Hausarzt vorstellig gewesen ist,

dieser eine weitere Arbeitsunfähigkeit attestiert hat oder weitere Umstände vorzutragen, dass der Kläger

gegenüber dem Hausarzt eine bestehende Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat.

Zusammengefasst kann daher festgehalten werden, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, durch

Tatsachenvortrag bzw. geeignete Beweisantritte zu widerlegen, dass der Kläger auf eine ihm gegenüber

vom Hausarzt bestätigte Diagnose der Arbeitsunfähigkeit vertraut hat und deswegen seine Arbeit bei der

Beklagten nicht wieder aufgenommen hat.

Damit fehlt, selbst wenn feststünde, dass der Kläger tatsächlich arbeitsfähig gewesen war, es an einem

Verschulden des Klägers und damit an einer Beharrlichkeit einer evtl. Arbeitsverweigerung.

Dass der Umstand, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Beklagten nicht weiter

angezeigt hat, nicht für eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige einschlägige Abmahnung

ausreichend ist, hat das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet.

III.

Arbeitsgericht fälschlich wohl davon ausgegangen ist, der Beklagten lägen nähere Erkenntnisse über

Bescheinigungen und Attestierungen des Hausarztes vor, die diese nicht in den Rechtsstreit eingebracht

hat und dass das Arbeitsgericht auch fälschlicherweise wohl davon ausgegangen ist, der behandelnde

Arzt habe dem Kläger geradezu geraten, die Urlaubsreise aus Genesungszwecken anzutreten. Diese

Fragen sind für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich, weil die Beklagte den Nachweis

führen muss, dass der Kläger schuldhaft gegen all seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen

hat.

IV.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen tatsächlichen Weiterbeschäftigungsanspruch. Hierbei ist

für die Entscheidung des Rechtsstreits wiederum nicht erheblich, ob die Beklagte, gleich aus welchem

Rechtsgrund, den Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich weiterbeschäftigt hat und ob hiermit

zumindest stillschweigend eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde.

Die Berufung war mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 zurückzuweisen. Gründe für eine Zulassung der

Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.