Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 10.01.2008

Gericht

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

Aktenzeichen

11 Sa 579/07

Entschieden

10.01.2008

Schlagworte

Betriebsrat , Arbeitsgericht , Krankheit , Produktion , Gespräch , Depression , Arbeitsfähigkeit , Fibromyalgie , Rückenleiden , Verfügung

LArbG Mainz: betriebsrat, arbeitsgericht, krankheit, produktion, gespräch, depression, arbeitsfähigkeit, fibromyalgie, rückenleiden, verfügung

LAG

Mainz

10.01.2008

11 Sa 579/07

krankheitsbedingte Kündigung

Aktenzeichen:

11 Sa 579/07

3 Ca 1270/06

ArbG Ludwigshafen

Entscheidung vom 10.01.2008

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 06.06.2007 - AZ: 3 Ca

1270/06 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten

vom 23.05.2006 nicht aufgelöst worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

Der am 12.09.1961 geborene Kläger ist seit dem 30.05.1994 ununterbrochen bei der Beklagten

beschäftigt. Er ist seiner getrennt lebenden Ehefrau sowie seinem Kind zum Unterhalt verpflichtet.

Die Beklagte ist ein Hersteller hochwertiger Kunststofffolien und von Kunststoffprodukten. Sie beschäftigt

regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer; bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet.

Dem Arbeitsverhältnis der Parteien liegt der Arbeitsvertrag vom 29.11.1995 zu Grunde. Auf diesen

Arbeitsvertrag wird verwiesen (vgl. Bl. 28 und 29 d. A.).

Der Kläger wurde seit Beginn des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten ununterbrochen im

Schichtbetrieb in der Produktion beschäftigt. Nachdem der Kläger hier mit verschiedenen Tätigkeiten

betraut gewesen ist, wurde er zuletzt nur noch an dem Wickler BK 6 eingesetzt. Zu den typischen

Tätigkeiten am Wickler des BK 6 gehören:

- - Mithilfe beim Einfahren des Kalanders

- - Vorrichten des Wickelbocks und Einstellung der jeweiligen Parameter

- (z. B. Breite)

- - Einspannen der Eisenrohre

- - Verpackungsmaterial vorrichten

- - Programmierung der Waage (Ausdruck, Rollenetikett)

- - Ein- und Aushängen der fertigen Ware

- - Abfallbeseitigung

- - Kontrolle der laufenden Produktion (auf Knoten, Löcher, Farbstreifen)

- - Erstellung der Ablieferungsbelege

- - Führen der Q-Regelkarte

- - Zuschneiden der Papphülsen

Wegen der bildlichen Darstellung dieses Arbeitsbereiches wird auf die von der Beklagten in Abschrift zur

Gerichtsakte gereichten Lichtbilder wie Blatt 30 bis 51 d. A. verwiesen.

In einer Mitteilung des Werksarztes der Beklagten - Herrn Dr. K. S. - vom 15.01.2002 wurde dieser

empfohlen, den Kläger bis auf weiteres keine Hebe- und Tragearbeiten durchführen zu lassen. Bücken

sollte vermieden werden. Der Werksarzt empfahl weiter die Durchführung eines Heilverfahrens (vgl. die

Mitteilung wie Bl. 52 d. A.). Aufgrund dieser Empfehlung des Werksarztes absolvierte der Kläger in der Zeit

vom 20.03.2002 bis 17.04.2002 eine Heilmaßnahme.

Nach deren Beendigung führten die Parteien unter dem 17.07.2002 ein Gespräch. Auf die Gesprächsnotiz

vom 17.07.2002 wird verwiesen (vgl. Bl. 53 d. A.). Im Verlauf dieses Gesprächs erklärte der Kläger, dass

die Schmerzen nur noch schlimmer geworden und viele Schmerzen hingekommen seien.

Daraufhin wurde festgelegt, den Kläger nach Möglichkeit nicht an den Wickelvorrichtungen BK 7, 8 und 9

einzusetzen.

In einem weiteren Fehlzeitengespräch vom 06.05.2003 - festgehalten in dem Formular zur Dokumentation

von Fehlzeitengesprächen wie Bl. 54 d. A. - gab der Kläger an, dass er seit Januar 2003 wieder

Schmerzmittel nehme und seit März 2003 wieder in ärztlicher Behandlung sei. Im Dezember 2002 habe er

einen Bandscheibenvorfall im Bereich Hals- und Nackenkopf erlitten. Im Februar 2003 sei das Gleiche

aber noch viel schlimmer gewesen. Im April 2003 sei er an Grippe erkrankt gewesen. Der Kläger gab an,

starke Schmerzmittel nehmen zu müssen, nach deren Einnahme er Magenbeschwerden und

Konzentrationsstörungen habe. Weiter gab der Kläger an, dass die Tabletten eigentlich nicht so schlimm

seien, er bekomme hierdurch aber verschiedene Angstzustände. Weiter heißt es in dieser Dokumentation:

Getroffene Vereinbarungen und Maßnahmen:

Werksarzt Hr. Dr. Sch. wird unverzüglich eingeschaltet.

Wir brauchen definitiv eine Aussage was und wo Hr. A. noch arbeiten kann. Bewertet werden müssen

Krankheitsbild und die Einnahme von Schmerzmitteln

-Arbeiten an den drehenden Maschinenteilen zulässig?

Der Mitarbeiter hat eine Tätigkeit als Staplerfahrer vorgeschlagen.

Diagnose des Werksarztes wird abgewartet.

Mit dem Mitarbeiter übereinstimmend wurde vereinbart, dass er sich weiterhin maximal um die Erhaltung

seiner Gesundheit bemüht.

Weitere Beobachtung der Fehlzeiten.

Am 20.05.2003 fand dann ein Gespräch des Klägers mit dem Werksarzt wegen der Fehlzeitenhäufigkeit

statt. Das Ergebnis dieses Gesprächs ist in dem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 20.05.2003

festgehalten. Auf dieses Schreiben wird verwiesen (vgl. Bl. 55 d. A.).

Mit Schreiben vom 21.05.2003 (Bl. 57 d. A.) teilte der Werkarzt dann der Beklagten mit:

"Sehr geehrter Herr S.,

die derzeitigen schmerzhaften Erkrankungen unseres Mitarbeiters A. lassen aus meiner Sicht trotz

Heilverfahrens einen Einsatz am jetzigen Arbeitsplatz nicht zu. Gabelstaplerfahren kommt wegen der

Wirbelsäulenbelastung nicht in Frage.

Die Medikamenteneinnahme lässt Arbeiten mit Selbstgefährdung nicht zu (Nebenwirkung laut

Beipackzettel). Ich halte ein Gespräch mit dem Arzt des Medizinischen Dienstes für dringend erforderlich."

Unter dem 14.10.2003 fand ein weiteres Fehlzeitengespräch mit dem Kläger statt. Auf das entsprechende

Formular zur Dokumentation von Fehlzeitengesprächen wird verwiesen (vgl. Bl. 59 d. A.). Unter dem

08.03.2004 wurde der Kläger dann nach seinem gegenwärtigen gesundheitlichen Zustand befragt und

weiter ob er sich in ärztlicher Behandlung befinde. Auf die Gesprächsnotiz wie Blatt 60 d. A. wird

verwiesen. Weiter wurde unter dem 16.11.2004 ein entsprechendes Gespräch geführt. Auch auf die hierzu

gefertigte Gesprächsnotiz wird verwiesen (vgl. Bl. 61 d. A.).

Mit Schreiben vom 26.04.2006 hörte die Beklagte dann den Betriebsrat zu einer beabsichtigten

fristgerechten Kündigung an. Auf dieses Anhörungsschreiben wird verwiesen (vgl. Bl. 62 d. A.).

Auf Veranlassung des Betriebsrates entband der Kläger daraufhin seine Ärzte von der ärztlichen

Schweigepflicht gegenüber dem Werksarzt. Der Werksarzt führte daraufhin ein Gespräch mit dem

behandelnden Arzt des Klägers, Herrn Dr. St., dessen Inhalt der Werksarzt mit Schreiben vom 09.05.2006

der Beklagten mitteilte (vgl. Bl. 14 d. A.).

Daraufhin hörte die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 17.05.2006 erneut zu einer

beabsichtigten fristgerechten Kündigung an. In diesem Anhörungsschreiben (vgl. Bl. 66 d. A.) heißt es u.

a.:

Begründung:

Krankheit

Herr A. fehlte die letzten Jahre wie folgt:

2005: 63 Arbeitstage (Krankheit)

2004: 14 Arbeitstage (Krankheit)

2003: 77 Arbeitstage (7 Krankheit, 70 aufgrund eines Betriebsunfalls)

2002: 33 Arbeitstage (Krankheit)

In 2006 ist bisher kein Fehltag aufgetreten. Allerdings gab Herr A. an, dass er eigentlich nicht arbeiten

könne.

Diese Aussage wurde nun auch von unserem Werksarzt bestätigt (siehe Schreiben). Es wurde festgestellt,

dass ein chronisches Rückenleiden besteht. Aufgrund der Rückenbeschwerden sollten keine Hebe- und

Tragearbeiten ausgeführt werden. Auch der Einsatz als Gabelstaplerfahrer scheidet aus.

Weiterhin wurde von seinem behandelnden Hausarzt eine Depression bestätigt. Aufgrund dieser

seelischen Problematik verbietet sich Nachtarbeit.

Wir können daher Herrn A. im Produktionsbetrieb nicht leidensgerecht einsetzen.

Auch andere Einsatzmöglichkeiten wurden geprüft und für negativ beschieden.

Herr A. wird bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist einseitig von der Arbeit freigestellt.

Unter dem 23.05.2006 (vgl. Bl. 5 und 6 d. A.) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung.

Mit Schreiben vom 23.05.2006 (vgl. Bl. 4 d. A.) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende

Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30.09.2006. Gleichzeitig wurde der Kläger in diesem Schreiben bis zum

30.09.2006 unter Fortzahlung seines Entgeltes von der Arbeit freigestellt.

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 09.06.2006 beim Arbeitsgericht

Ludwigshafen eingereichten Kündigungsschutzklage.

Zu deren Begründung hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen:

Es sei nicht zutreffend, dass er in der Weise gesundheitlich eingeschränkt sei, dass er nicht mehr in der

Lage sei, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Schon gar nicht sei zu befürchten,

dass er sich selbst bei Fortsetzung seiner Tätigkeiten gefährde bzw. gesundheitliche Schäden

davontrage. Er sei ohne weiteres in der Lage, seine bisherige Tätigkeit im Betrieb der Beklagten weiterhin

auszuüben. Es sei nicht damit zu rechnen, dass es in der Zukunft zu krankheitsbedingten Ausfällen

diesbezüglich komme.

Er sei im Rahmen seiner bisherigen Tätigkeit ohne weiteres voll einsetzbar. Er sei zudem auch in der

Lage, an einem anderen Kalander zu arbeiten, dies auch im Wechsel. Er könne des Weiteren alleine an

einem Wickelbock arbeiten. Er sei in der Lage, den anfallenden Abfall zu beseitigen.

Es könne sein, dass er in der Vergangenheit für kürzere Zeit einen "abwesenden Eindruck" gemacht habe.

Hier habe er für kurze Zeit Schmerzmittel eingenommen gehabt. Diese nehme er jedoch schon länger

nicht mehr ein. Eine etwaige diesbezügliche Beeinträchtigung sei schon lange nicht mehr gegeben.

Er könne sich zudem einen Einsatz im Walzenlager vorstellen. Es sei nicht richtig, dass hier regelmäßiges

Heben und Tragen anfalle. Es werde mit einem Kran gearbeitet. Er habe sich - unstreitig - in der

Vergangenheit auf intern ausgeschriebene Stellen im Walzenlager mehrfach beworben, sei jedoch von

der Beklagten nie berücksichtigt worden.

Er könne auch ohne weiteres als Staplerfahrer eingesetzt werden, im Bereich Magazin/Warenausgabe

arbeiten oder etwa als "Hausmeister" eingesetzt werden.

Die Betriebsratsanhörung zu seiner Kündigung sei zudem nicht ordnungsgemäß erfolgt. Dort werde

angegeben, dass er erklärt habe, er könne nicht arbeiten. Dies sei nicht richtig. Eine solche Erklärung

habe er nicht abgegeben. Die Aussage des Werksarztes, es bestehe ein chronisches Rückenleiden, sei

falsch. Falsch sei auch, dass ein Einsatz als Gabelstaplerfahrer nicht möglich sei.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom

23.05.2006, ihm zugegangen am 23.05.2006, nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat im Wesentlichen vorgetragen:

Der Kläger sei aufgrund seiner gesundheiitlichen Einschränkungen nicht mehr in der Lage, seinen

arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Bei Fortsetzung seiner Tätigkeit bestehe die

begründete Befürchtung, dass der Kläger sich selbst gefährde bzw. weiteren gesundheitlichen Schaden

davon trage.

Der Kläger sei nicht in der Lage, den Arbeitsplatz an einem anderen Kalander einzunehmen, schon gar

nicht den Arbeitsplatz mehrmals an einem Tag zu wechseln. Auch die alleinige Betreuung des Wickelbock

sowie weitere hiermit verbundene Arbeiten sei bei ihm nicht möglich.

Wenn ein Rollenwechsel erforderlich gewesen sei, sei der Kläger meistens auf Toilette oder zur

Kaffeepause verschwunden. Wenn er alleine am Wickelbock tätig gewesen sei, dann habe er erst die

zweitrangige Tätigkeit ausgeführt und dann die wichtigere, d. h. er habe erst die Papiere für den Auftrag

ausgefüllt und habe gehofft, dass in dieser Zeit ein anderer Mitarbeiter komme, um die Rolle zu wechseln.

Hinzu komme, dass der Kläger an manchen Tagen einen "klaren" Eindruck und an anderen Tagen einen

völlig "abwesenden" Eindruck gemacht habe. Der Kläger sei geistig abwesend gewesen oder habe nach

dem Eindruck der Arbeitskollegen unter der Wirkung schwerer Schmerzmittel gestanden. Es habe sich

immer wieder die Frage gestellt, ob der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge und der

Arbeitssicherheit überhaupt an drehenden Teilen beschäftigt werden könne. Denn hierbei sei größte

Vorsicht der Mitarbeiter zum eigenen Schutz und zum Schutz der Kollegen geboten.

Das Walzenlager sei nicht in Betracht gekommen, da hier regelmäßig das Heben und Tragen anfalle, also

körperlich belastende Arbeit. Auch hätten sich auf innerbetriebliche Ausschreibungen Mitarbeiter

beworben, die weit aus qualifizierter gewesen seien. Auch als Staplerfahrer hätten Lasten (bis zu 25 kg)

gehoben und getragen werden müssen. Diesen "stressigen" Arbeitsplatz habe man dem Kläger auch mit

Rücksicht auf die Medikamenteneinnahme nicht überantworten wollen. Schließlich habe es bei der

Nachkontrolle und dem Versand keinen freien Arbeitsplatz gegeben.

Was aber zunehmend Sorgen bereitet habe, seien die vom Kläger auch eingeräumten

Konzentrationsschwierigkeiten gewesen. Die Tätigkeit an den laufenden Maschinen lasse ein Gefährdung

des Klägers nicht ausschließen. Eine Erklärung sei die Einnahme starker Schmerzmittel gewesen; aber

nachdem der Kläger erklärt gehabt habe, dass er zwischenzeitlich nur noch harmlose oder keine

Schmerzmittel einnehme, hätten die Ursachen auch im psychischen Bereich gesucht werden müssen.

So sei versucht worden, den Kläger aus dem Schichtbetrieb herauszunehmen und in die - auch einmal

von ihm selbst gewünschte - Nachkontrolle umzusetzen. Am 22.11.2005 habe sich der Kläger in der

Nachkontrolle angesehen und habe einige Rollen selbständig prüfen können. Er habe diese Tätigkeit von

06:00 bis ca. 11:00 Uhr ausgeübt. Dann habe er erklärt, dass er diese Tätigkeit nicht den ganzen Tag

ausüben könne. Die Arbeit sei ihm zu schwer. Er habe den Arbeitsplatz verlassen und sei nach Hause

gegangen, dass es ihm nicht gut gehe.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat Beweis erhoben durch Einholung eines arbeitsmedizinischen

Sachverständigengutachtens. Auf den Inhalt dieses Gutachtens wird verwiesen (vgl. Bl. 83 bis 103 d. A.).

Weiter hat das Arbeitsgericht Beweis erhoben durch schriftliche Beantwortung der Beweisfrage durch den

Zeugen Dr. St.. Auf die schriftliche Beantwortung wie Blatt 158 bis 160 d. A. sowie die ergänzende

Beantwortung (Bl. 171 und 172 d. A.) wird verwiesen.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen am Rhein hat mit Urteil vom 06.06.2007 die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass es im Hinblick auf die im vorliegenden

Verfahren vorgelegten ärztlichen Aussagen zu der vollen Überzeugung gelangt sei, dass es der

Beklagten - auch aus Fürsorge für den Kläger - nicht mehr zumutbar sei, den Kläger weiterhin im Bereich

der Produktion zu beschäftigen. Der Kläger, der u. a. an laufenden Maschinen eingesetzt sei, könne bei

eingeschränkter Konzentrationsfähigkeit in diesem Bereich nicht mehr eingesetzt werden. Würde er die

von ihm benötigten Schmerzmittel zukünftig nicht mehr zu sich nehmen, könnte er - wie durch den

Hausarzt dargelegt - in diesem Tätigkeitsbereich seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht mehr

erfüllen. Insoweit handele es sich um einen für den Kläger tragischen Kreislauf. Körperlich sei er aufgrund

verschiedener Ursachen nicht mehr in der Lage schmerzfrei zu arbeiten. Versetze er sich durch die

Einnahme von Medikamenten in einen Zustand, um die bei der Arbeit auftretenden Schmerzen ertragen

zu können, so fehle es an seiner Konzentrationsfähigkeit. Den insoweit zeitweise abwesend auftretenden

Kläger bei eingeschränkter Konzentrationsfähigkeit im Bereich der Produktion weiter einzusetzen, sei der

Beklagten nicht möglich, denn diesbezüglich habe die Beklagte sowohl bezogen auf den Kläger als auch

hinsichtlich der übrigen Mitarbeiter eine Fürsorgeverpflichtung dahingehend, ein erhöhtes Unfallrisiko

auszuschließen. Dieses liege nach Überzeugung der Kammer aber dann vor, wenn der Kläger dauerhaft

nur nach Einnahme von Schmerzmitteln, die seine Konzentrationsfähigkeit stark einschränkten, zu einem

Arbeitseinsatz fähig sei.

Dem Kläger müsse zugestanden werden, dass er möglicherweise auch über den Zeitpunkt des

Kündigungszugangs durch die Beklagte auf seinem bisherigen Arbeitsplatz hätte beschäftigt werden

können. Die Beklagte sei aber nach voller Überzeugung des Gerichts verpflichtet, die persönliche

Situation des Klägers zu berücksichtigen, dessen Arbeitsverhalten zu bewerten und die sich hieraus

ergebenden Schlussfolgerungen zu ziehen.

Andere Arbeitsplätze stünden der Beklagten nicht zur Verfügung, um den Kläger mit leichteren, körperlich

nicht zu beanspruchenden Arbeiten zu beschäftigen.

Als Staplerfahrer könne der Kläger aufgrund seiner Medikamenteneinnahme nicht beschäftigt werden. Im

Rahmen der Nachkontrolle sei der Kläger nur kurzfristig einsetzbar gewesen. Es sei auch nicht erkennbar,

in wie weit die Beklagte im Rahmen eines Ringtausches die Möglichkeit gehabt habe, den Kläger

anderweitig mit leichteren Tätigkeiten zu beschäftigen.

Obgleich der Kläger weiter Zweifel an der ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung vorgetragen gehabt

habe, habe die Kammer davon auszugehen gehabt, dass der Betriebsrat durch die Beklagte

entsprechend der Vorgaben des § 102 Abs. 1 BetrVG vor Kündigungsausspruch ordnungsgemäß

angehört worden sei.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsverhältnisses wird auf die

Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen (vgl. Bl. 192 bis 206 d. A.).

Dieses Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 06.06.2007 ist dem Kläger am 06.08.2007 zugestellt

worden. Gegen dieses Urteil richtet sich die am 24.08.2007 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz

eingelegte und am 01.10.2007 begründete Berufung.

Zur deren Begründung trägt der Kläger wie folgt vor:

Das erstinstanzliche Urteil stütze seine klageabweisende Entscheidung darauf, dass er - der Kläger -

aufgrund der Einnahme von Schmerzmitteln (Iboprofen und Tilidin) nicht in der Produktion eingesetzt

werden könne und ohne die Schmerzmittel seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen körperlich nicht

mehr erfüllen könne. Dies sei nicht zutreffend und decke sich auch nicht mit dem Ergebnis der

Beweisaufnahme.

Es sei zudem festzustellen, dass noch vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung der Werksarzt Dr.

Sch. nach Rücksprache mit dem behandelnden Arzt Dr. St. festgestellt habe, dass Medikamente, die die

Vigilität negativ beeinflussten, nicht verordnet worden seien. Diese Feststellung des Betriebsarztes datiere

auf den 09.05.2006.

Er - der Kläger - könne ohne Gefährdung von sich oder anderen Personen in der Produktion auch in

Anbetracht der Medikamente, die er einnehme bzw. eingenommen habe, eingesetzt werden. Der

Sachverständige, komme in seinem Gutachten zu dem eindeutigen Ergebnis, dass der Kläger seine

Arbeitsleistung an einem nach ergonomischen und arbeitsphysiologischen Grundprinzipien konzepierten

Arbeitsplatz ohne Weiteres erbringen könne.

Der Kläger beantragt daher:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 06.06.2007, AZ: 3 Ca 1270/06, wird aufgehoben,

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der

Beklagten vom 23.05.2006, zugegangen am 23.05.2006, nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils im Wesentlichen vor:

Dem Kläger sei zwar einzuräumen, dass er gegenüber dem Sachverständigen in der Tat Angaben über

die von ihm eingenommene Medikamente gemacht habe (Seite 6 des Gutachtens). Insoweit sei das

Arbeitsgericht von einer unrichtigen Annahme ausgegangen. Gleichwohl erweise sich das gefundene

Ergebnis als zutreffend.

Die Schlussfolgerung des Gutachters, die Einnahme der Medikamente durch den Kläger sowie durch die

bei dem Kläger vorliegende allgemeine Schwäche, Konzentrationsstörungen, Schlafstörung, chronische

Erschöpfung und erheblich verringerte und körperliche Leistungsfähigkeit sei bei einer an ergonomischen

und arbeitsphysiologischen Grundprinzipien konzipierten Arbeitsgestaltung und Arbeitsorganisation

reparabel und habe mit einer Medikamenteneinnahme nichts zu tun, sei nicht nachvollziehbar. Auch

soweit der Gutachter den Kläger körperlich für derart leistungsfähig halte, dass Arbeiten mit

Arbeitsgegenständen bis 25 kg - auch in höherer Frequenz während einer Schicht - nicht zu

maßgeblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen werde, stehe diese Diagnose in eklatantem

Widerspruch zu der sorgfältig begründeten Aussage des Dr. St., nach der der Kläger an einer ernsthaften

Bandscheibenerkrankung und nicht an einer lapidaren, häufig auftretenden Degeneration der Wirbelsäule

leide und die Gewichtsbelastung zwar von großer Wichtigkeit, aber nicht entscheidend sei, sondern

vielmehr die Grundhaltung des Bewegungsablaufs des Körpers.

Nach Grundeinschätzung von Dr. St. sei dem Kläger lediglich kurzfristig, d. h. für maximal fünf Minuten

eine Belastung von 5 bis 7 kg möglich und zumutbar. Letztlich könne es für die Frage, ob der Kläger

weiterhin an drehenden Anlagen mit Arbeiten in Zwangshaltung und mit Hebe- und Tragetätigkeiten

sowie bei hohen Temperaturen ohne Eigen- oder Fremdgefährdung eingesetzt werden könne,

dahinstehen, ob die von seinen Vorgesetzten geschilderten Einschränkungen seiner Reaktions- und

Aufnahmefähigkeit auch auf der Medikamenteneinnahme oder ausschließlich auf der Fibromyalgie

beruhten. Auch ohne diese präzise medizinische Zuordnung diagnostiziere Dr. St. bei dem Kläger ein

somatoformes Krankheitsbild eines chronischen Schmerzsyndroms, das sich chronifiziert habe und nach

seiner Einschätzung ursächlich fast nicht bzw. nur äußerst schwierig und langwierig behandelbar sei

sowie eine psychische Erkrankung, die seine Unfähigkeit zu weiteren entsprechenden

Arbeitsverrichtungen verstärke und sich in Verhangenheit , Verminderung von Antrieb und Psychomotorik

auswirke.

Aufgrund der eigenen Einlassungen des Klägers, er komme seit drei Jahren nicht ohne Schmerzmittel

aus, dem eindeutig wahrgenommenen Auftreten typischer Nebenwirkungen und Auswirkungen dieser

Medikamente auf die Reaktionsfähigkeit und das seelische Wohlbefinden des Klägers sowie der

Feststellung des den Kläger behandelnden Hausarztes, dass dieser zu seiner bisherigen Tätigkeit nicht

länger in der Lage sei und auch der Schmerzzustand fast nicht bzw. nur äußerst schwierig und langwierig

behandelbar sei, sei nach Einschätzung der Beklagten der Beweis geführt, dass der Kläger künftig zur

Erfüllung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit objektiv nicht mehr in der Lage sei. Zutreffend

weise das Arbeitsgericht darauf hin, dass das effektiv fehlende Leistungsvermögen nicht allein durch die

subjektive Einschätzung des Arbeitnehmers ersetzt werden könne, er sei trotzdem gesundheitlich hierzu

in der Lage. Ein freier leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger stehe nicht zur Verfügung, weder zu

gleichwertigen noch zu geringwertigeren Bedingungen. Den jeweiligen Vorstellungen des Klägers sei sie

immer nachgegangen und habe diese durch die jeweiligen Abteilungen, auch unter Mitwirkung des

werksärztlichen Dienstes, überprüfen lassen. Jedoch sei entweder der Kläger wegen fehlender

Qualifikation zu den von ihm genannten Tätigkeiten nicht im Stande oder sämtliche Arbeitsplätze besetzt

gewesen oder es hätten gesundheitliche Bedenken bestanden bzw. die körperlichen Anforderungen an

den Stelleninhaber hätten noch weit über denen gelegen, zu denen sich der Kläger jeweils noch in der

Lage gesehen habe.

Die erstinstanzlich vorgetragenen Einwände gegen die Wirksamkeit der Betriebsratsanhörung habe das

Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung zurückgewiesen. Mit ebenfalls überzeugender Begründung

habe das Arbeitsgericht den Einwand zurückgewiesen, die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung

kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den

vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien sowie die Sitzungsniederschrift vom 10.01.2007

verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel der Berufung ist insgesamt zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Das Rechtsmittel der Berufung, mit dem insgesamt die Abänderung des Urteil des ersten Rechtszuges

beantragt wird, ist gemäß §§ 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG statthaft.

Die Berufung ist zudem gemäß der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 519, 520 ZPO form- und

fristgerecht eingelegt und begründet worden; die Berufung erweist sich damit als zulässig.

II.

Auch in der Sache hat die Berufung Erfolg. Auf diese war deswegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Ludwigshafen vom 06.06.2007 abzuändern.

Der Kläger kann die Feststellung verlangen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten durch die

Kündigung der Beklagten vom 23.05.2006 nicht aufgelöst worden ist.

Die insgesamt in zulässiger Weise zu den Gerichten für Arbeitssachen erhobene Kündigungsschutzklage

ist begründet. Die Kündigung vom 23.05.2006 ist gemäß des unstreitig auf das Arbeitsverhältnis der

Parteien anwendbaren §§ 1, 2 KSchG rechtsunwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt ist. Sie ist nicht

durch Gründe, die in der Person des Klägers liegen, bedingt.

Die streitbefangene krankheitsbedingte Kündigung erweist sich gemessen an den von der

Rechtssprechung hierzu entwickelten Grundsätzen als nicht wirksam.

arbeitgeberseitige Kündigung durch eine wie immer geartete Erkrankung des Arbeitnehmers motiviert

worden ist.

Unter Krankheit ist dabei ein regelwidriger körperlicher oder geistiger Zustand zu verstehen, der eine

Heilbehandlung notwendig macht (BAG, 05.04.1976, DB 1976 Seite 1386). Dabei ist der Arbeitnehmer

nur dann arbeitsunfähig, wenn er aufgrund dieser Erkrankung nicht die volle vertraglich vereinbarte

Arbeitsleistung erbringen kann (BAG, 13.06.2006, 9 AZR 229/05, NZA 2007, 91).

Alledings kann alleine eine Erkrankung des Arbeitnehmers als solche eine Kündigung noch nicht

rechtfertigen, d. h. allein mit dem Hinweis auf eine aktuelle oder frühere Krankheit kann der Arbeitgeber

eine Kündigung nicht wirksam erklären. Die Erkrankung des Arbeitnehmers spielt lediglich insoweit eine

Rolle, als sie die Ursache der betriebsstörenden Nichtbesetzung des Arbeitsplatzes ist und ggfls.

Anhaltspunkte für die notwendige Prognose der weiteren Entwicklung liefert (Dörner/Luczak,/Wildschütz,

Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht, 6. Auflage, D Rd-Nr. 1105). Deswegen scheidet eine

krankheitsbedingte Kündigung allein aus "Fürsorge" des Arbeitgebers aus.

Eine krankheitsbedingte Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn aufgrund objektiver Umstände

(insbesondere bisheriger Fehlzeiten) bei einer lang anhaltenden Erkrankung mit einer weiteren

Arbeitsunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit bzw. bei häufigeren Kurzerkrankungen auch künftig mit

erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten gerechnet werden muss (sog. Negativprognose), die

entstandenen und künftig zu erwartenden Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der

betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers führen und sich infolge einer

umfassenden Interessenabwägung ergibt, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

nicht zugemutet werden kann.

einer lang andauernden Erkrankung, wegen des feststehenden Unvermögens, die geschuldete

Arbeitsleistung auf Dauer zu erbringen sowie die erhebliche Minderung der Leistungsfähigkeit - entwickelt

und besondere Voraussetzungen formuliert, die im jeweiligen Fall vorliegen müssen, damit die betroffene

krankheitsbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt ist.

Dabei scheiden im Streitfall die Fallgruppen der häufigen Kurzerkrankungen sowie der lang andauernden

Erkrankung aus, weil die Beklagte die streitbefangene Kündigung nicht mit den in der Vergangenheit

aufgetretenen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers rechtfertigen wollte und weil der Kläger im

Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung jedenfalls nicht "andauernd" arbeitsunfähig war. Im Zeitpunkt des

Zugangs der Kündigung vom 23.05.2006, zugegangen am gleichen Tage, hat der Kläger seine

Arbeitsverpflichtungen erfüllt. Im Laufe des Jahres 2006 waren auch keine krankheitsbedingten Fehlzeiten

aufgetreten.

In Betracht kommt somit allenfalls die Fallgruppe des Unvermögens, die geschuldete Arbeitsleistung

(vollumfänglich) zu erbringen.

Arbeitsleistung zu erbringen, erfolgt in drei Stufen:

erforderlich.

Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des

Arbeitnehmers müssen weiter zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen;

sie können durch Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen hervorgerufen werden.

In einer dritten Stufe, bei der Interessenabwägung, ist zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen

Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers

führen (BAG; 24.11.2005, 2 AZR 514/04, NZA 2006, 665; BAG, 12.04.2002, 2 AZR 148/01, NZA 2002,

1081).

Bei

feststehender

Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen (BAG, 29.04.1999, 2 AZR 431/98, NZA 1999,

978; BAG, 28.02.1990, 2 AZR 401/98, AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit).

die maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die soziale Rechtfertigung. Die spätere tatsächliche

Entwicklung kann nicht mehr zur Bestätigung oder Korrektur herangezogen werden, um Zweifel zu

beseitigen (BAG, 29.04.1999, a. a. O., BAG, 12.04.2002, a. a. O.).

Der Arbeitgeber muss vor Ausspruch der Kündigung keine Nachforschungen über den

Gesundheitszustand des Arbeitnehmers anstellen. Für die Wirksamkeit der Kündigung kommt es nicht auf

den Kenntnisstand des Arbeitgebers, sondern auf den objektiven Zustand des Arbeitnehmers bei Zugang

der Kündigung an. Allerdings muss der Arbeitnehmer auch auf Anfrage des Arbeitgebers keine Auskunft

erteilen (BAG, 25.11.1982, DB 1983, Seite 1047).

Kündigung steht im Streitfall bereits entgegen, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt seine Arbeitsleistung

erbracht hat. Auch die weiteren Feststellungen im zugrundeliegenden Verfahren rechtfertigen diese

Annahme nicht.

dauernden Leistungsunvermögens bzw. einer erheblichen Leistungsminderung des Klägers u. a. damit

begründet, dass der Kläger nach Feststellung des Zeugen Dr. St. wegen der Medikamenteneinnahme in

seiner Arbeitsleistung erheblich beeinträchtigt sei.

Auf diesen Gesichtspunkt kann die Entscheidung aber schon deswegen nicht gestützt werden, weil die

Beklagte den Betriebsrat im Anschreiben vom 17.05.2006 hierzu nicht angehört hat, auch nicht anhören

wollte und nach Ausspruch der Kündigung diesen Gesichtspunkt auch nicht nachgeschoben hat.

aa.

mitzuteilen. Dabei muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner

subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind

(BAG, 16.09.2004, 2 AZR 511/03, EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10 m. w. Nw.). Kommen aus Sicht des

Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen eines -

von mehreren - Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung. Die Mitteilung der

Kündigungsgründe ist "subjektiv determinert", der Arbeitgeber muss nur die Umstände mitteilen, auf

denen sein Kündigungsentschluss beruht.

Ob die mitgeteilten Tatsachen die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen oder nicht, ist im

Rahmen der Überprüfung der Wirksamkeit der Anhörung gemäß § 102 BetrVG nicht von Bedeutung.

Wegen Verletzung einer Mitteilungspflicht ist eine Kündigung nur dann nichtig, wenn der Arbeitgeber

Gründe, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben, bewusst nicht oder unvollständig

mitteilt.

bb.

weißt aber dabei nicht auf andere Kündigungsgründe oder Umstände hin, die einen bestimmten

Sachverhalt überhaupt erst kündigungsrechtlich relevant machen, dann ist die Kündigung nicht nach §

102 BetrVG unwirksam. Es ist dem Arbeitgeber dann aber verwehrt, den Kündigungssachverhalt im

Kündigungsschutzprozess um diese Umstände zu erweitern, soweit in dem Nachschieben von Gründen

nicht nur eine Konkretisierung der dem Betriebsrat mitgeteilten Gründe liegt (BAG, 13.05.2004, 2 AZR

329/03, NZA 2004, 1037 m. w. Nw.).

cc.

angegeben habe, dass er eigentlich nicht arbeiten könne. Diese Aussage sei auch - insoweit nimmt die

Beklagte Bezug auf das Schreiben des Werksarztes vom 09.05.2006 - von diesem bestätigt worden. Es

sei festgestellt worden, dass ein chronisches Rückenleiden bestehe. Aufgrund der Rückenbeschwerden

sollten keine Hebe- und Tragearbeiten ausgeführt werden. Auch der Einsatz als Gabelstaplerfahrer

scheide aus. Weiterhin sei von dem behandelnden Hausarzt eine Depression bestätigt worden. Aufgrund

der seelischen Problematik verbiete sich Nachtarbeit. Sie könne daher den Kläger im Produktionsbetrieb

nicht leidensgerecht einsetzen. Auch andere Einsatzmöglichkeiten seien geprüft und für negativ

beschieden worden.

Im Unterschied zu der vorangegangenen Anhörung vom 26.04.2006 (vgl. Bl. 62 d. A.) stellt die Beklagte

damit zur Begründung der beabsichtigten Kündigung gerade nicht mehr darauf ab, dass der Kläger unter

schweren Schmerzmitteln gearbeitet habe und dies eine erhebliche Selbst- bzw. Gefährdung der

Kollegen bedeute. Dies ist ersichtlich darauf zurückzuführen, dass der Werksarzt Dr. Sch. im Schreiben

vom 09.05.2006 ausdrücklich herausstellt, dass bei dem Kläger Medikamente, die die Vigilität negativ

beeinflussten, damals nicht verordnet worden waren.

Die Beklagte hat damit bewusst und eindeutig den Umstand der Einnahme von Schmerzmitteln durch den

Kläger und die daraus möglicherweise folgenden Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit nicht zum

Gegenstand der Betriebsratsanhörung vom 17.05.2006 gemacht.

Auch der Betriebsrat hat in seinem Widerspruchsschreiben vom 23.05.2006 ausgeführt, dass er davon

ausgegangen sei, dass die ursprünglich beabsichtigte, krankheitsbedingte Kündigung nicht mehr

ausgesprochen werde, nachdem sich herausgestellt habe, dass der Kläger in seiner Arbeitsfähigkeit

durch die Einnahme von Schmerzmitteln nicht beeinträchtigt sei.

stützen, zu denen sie den Betriebsrat im Anhörungsschreiben vom 17.05.2006 angehört hat.

Bei diesen Umständen handelt es sich allenfalls um mögliche Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit des

Klägers wegen eines chronischen Rückenleidens sowie wegen einer Depression. Demgegenüber sind

die Beeinträchtigungen wegen der Einnahme von Schmerzmitteln kündigungsrechtlich nicht mehr

relevant.

aa.

und widersprüchlich.

Soweit die Beklagte herausstellt, dass von dem Werksarzt bestätigt worden sei, dass der Kläger nicht

arbeiten könne und dass festgestellt worden sei, dass ein chronisches Rückenleide bestehe, deckt sich

diese Aussage nicht mit der des beigefügten Schreibens vom 09.05.2006. In diesem Schreiben vom

09.05.2006 führt der Werksarzt lediglich aus, dass der Kläger wegen des bereits bekannten

Rückenleidens in dauernder ärztlicher Behandlung stehe. Aus ärztlicher Sicht solle der Kläger keine

Hebe- und Tragearbeiten durchführen, ein Gabelstaplerfahren sei nicht indiziert.

Dabei bringt der Werksarzt nicht zum Ausdruck, dass der Kläger wegen dieser Beeinträchtigung nicht in

der Lage sei, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Vielmehr nimmt der Werksarzt nur noch

einmal Bezug auf die im Rahmen der Fehlzeitengespräche immer wieder besprochenen

Beeinträchtigungen des Klägers im Zusammenhang mit seinem Rückenleiden. Außerdem stellt der

Werksarzt noch einmal heraus, dass der Kläger keine Hebe- und Tragearbeiten durchführen solle. Damit

wiederholt der Werksarzt nur noch einmal seine Einschätzung, die er bereits in der Mitteilung vom

15.01.2002 (vgl. Bl. 52 d. A.) gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht hat und die in der Folge

immer wieder Gegenstand der Fehlzeitengespräche gewesen ist. Weiter bringt der Werksarzt zum

Ausdruck, dass er das Gabelstaplerfahren nicht empfehle ("ist nicht indiziert"). Schließlich empfiehlt der

Werksarzt dann bei der nächsten AU-Meldung bei der A. Zweifel an der AU anzumelden. Damit macht der

Werksarzt deutlich, dass er gerade nicht von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers - schon gar keiner

dauernden - ausgegangen ist.

Wenig eindeutig ist schließlich der Hinweis der Beklagten im Anhörungsschreiben vom 17.05.2006 auf

eine vorliegende Depression des Klägers sowie darauf, dass sich wegen dieser seelischen Problematik

die Nachtarbeit verbiete.

Diese Ausführungen stehen zudem teilweise im Widerspruch zu den Darlegungen der Beklagten im

zweiten Teil des Anhörungsschreibens vom 17.05.2006, in dem sie Ausführungen zu verhaltensbedingten

Umständen macht. Im vorletzten Absatz verweist die Beklagte darauf, dass sich die Kollegen über die

Arbeitsweise des Klägers beschwerten. Der Kläger sei bereits nur an bestimmten Anlagen eingesetzt

worden. Das Entgegenkommen der Beklagten zahle der Kläger in keiner Weise zurück. Seine

Arbeitskollegen bemängelten an ihm eine eigensinnige, unabgestimmte Arbeitsweise.

In dem die Beklagte hier darlegt, dass der Kläger seine Arbeit in nicht zufriedenstellender Weise verrichte,

setzt sich die Beklagte in Widerspruch zu der Ausführung, dass sie davon ausgehe, dass der Kläger die

geschuldete Arbeitsleistung gar nicht erbringen könne.

vom 17.05.2006 hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden ist, dass die Beklagte den Kläger

wegen der Beeinträchtigungen infolge des chronischen Rückenleidens sowie wegen des Vorliegens

einer Depression kündigen wollte. Selbst wenn die Rechfertigung der Kündigung auf diesen - allenfalls

verwertbaren - Sachverhalt gestützt wird, ist die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt.

Es steht keineswegs fest, dass der Kläger wegen dieser - zum Teil unstreitigen - Beeinträchtigungen auf

Dauer nicht im Stande ist, die der Beklagten geschuldete Arbeitsleistung vollständig zu erbringen.

Der Kläger - der im Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung seine Arbeitsleistung erbracht

hat - hat hierzu immer wieder betont, dass er auch künftig im Stande sei, die geschuldete Arbeitsleistung

zu erbringen. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat insoweit zwar eingewandt, dass es

bereits in der Vergangenheit zu krankheitsbedingten Beeinträchtigungen in der Arbeitsleistung des

Klägers wegen des Rückenleidens gekommen sei. Die Beklagte hat hierzu insbesondere die mit dem

Kläger geführten zahlreichen Fehlzeitengespräche dargelegt. Die Beklagte hat aber gerade nicht im

Einzelnen vorgetragen, dass der Kläger

wegen

geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Soweit in der Vergangenheit krankheitsbedingte Fehlzeiten wegen des Rückenleidens des Klägers

entstanden sind, sind diese vorliegend nicht kündigungsrelevant, weil die Beklagte die Kündigung gerade

nicht auf die in der Vergangenheit liegenden Fehlzeiten und Kurzerkrankungen des Klägers stützen

wollte.

cc.

dass der Kläger durchaus im Stande war (und ist), die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

(1).

Zeitpunkt 23.05.2006 ein Arbeitseinsatz des Klägers an dem zuletzt inne gehabten Arbeitsplatz durchaus

möglich gewesen sei. Dies habe jedoch eine nach ergonomischen und arbeitsphysiologischen

Grundprinzipien konzepierte Arbeitsgestaltung und Arbeitsorganisation vorausgesetzt. Diese bestehe

insbesondere darin, dass das Heben und Tragen schwerer Lasten durch einzelne Personen vermieden

werde. Voraussetzungen hierfür seien u. a. Hebe- und Tragehilfen sowie eine Arbeitsorganisation, welche

gewährleiste, dass beim Heben und Tragen schwerer Teile eine zweite Person zur Verfügung stehe. Trotz

der somatoformen Störung habe eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses positive Rückwirkungen auf

den Erkrankungsverlauf, insbesondere wenn dies psychotherapeutisch begleitet werde.

Der Kläger sei im Hinblick auf seine persönliche Leistungsfähigkeit durchaus in der Lage, Hebe- und

Bewegungsarbeiten mit Lasten durchzuführen. Die alleinige Handhabung - auch in höherer Frequenz

während einer Schicht - von Arbeitsgegenständen bis ca. 25 kg führe bei dem Kläger zu keinen

maßgeblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen.

Diese Ausführungen des Sachverständigen sind nach der allein entscheidenden Beurteilung durch das

Berufungsgericht überzeugend (§ 286 ZPO).

Der Sachverständige ist aufgrund einer umfassenden und eingehenden Untersuchung des Klägers zu

seinen Einschätzungen gelangt. Dabei verweist der Sachverständige darauf, dass der Kläger im Rahmen

seiner Untersuchung ausführlich körperliche Symptome geschildert hat, die sich auf Bewegungs- und

Druckschmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule und der Kniegelenke vorrangig fokussieren. Er habe

den Eindruck gewonnen, dass jede Körperbewegung für den Kläger beschwerlich sei und ihn die

insgesamt vierstündige anamnestische Befragung sehr angestrengt habe. Dieser Eindruck stehe auffällig

im Gegensatz zu dem guten Allgemein- und Ernährungszustand des Klägers sowie nur unwesentlich

eingeschränkten Funktionen der Wirbelsäule und der großen und kleinen Gelenke. Maßgebliche

Bewegungseinschränkungen im Bereich der Wirbelsäule könnten nicht festgestellt werden.

Bei dem Kläger sei deswegen von einer somatoformen Schmerzstörung im Sinne einer Fibromyalgie

auszugehen. Dabei handele es sich um eine chronische Schmerzkrankheit mit Symptomen des Gelenk-

bzw. Bewegungsapparates. Der für eine Fibromyalgie typische Symptomenkomplex liege bei dem Kläger

fast voll inhaltlich vor.

Allerdings sage das subjektive Empfinden von Schmerzen im Bereich des Bindegewebes und der

Muskeln, was die wörtliche Übersetzung des Begriffs Fibromyalgie sei, wenig über den Umfang der

tatsächlichen Beeinträchtigung aus. Dies dokumentiere sich bei dem Kläger in der auffälligen Diskrepanz

zwischen den erheblichen Bewegungsschmerzen der Wirbelsäule und einer nur unmaßgeblichen

objektiven Bewegungseinschränkung der gesamten Wirbelsäule.

Hieraus ergebe sich ein Teufelskreis. Unter bestimmten Voraussetzungen könne der Kläger objektiv die

Arbeitsaufgaben am zuletzt inne gehabten Arbeitsplatz weiterhin ausüben, wenn er denn wolle. Sein

Wille, dies zu tun, sei aber wegen der subjektiv empfundenen Schmerzsymptomatik erheblich

eingeschränkt. Auf der anderen Seite bestehe eines der Behandlungselemente darin, dass eine

weitgehende Rückübernahme der sozialen Verantwortung in Familie und Beruf angestrebt werde. Damit

habe die Wiederaufnahme und Fortführung der Arbeit eine therapeutische Komponente und verhindere

mittelfristig eine Chronifizierung des Leidens.

Diese Ausführungen des Sachverständigen hat die Beklagte zur Kenntnis genommen und als solche nicht

angegriffen.

Die Beklagte setzt sich in ihrer Stellungnahme vom 17.01.2007 im Wesentlichen mit der Ausgestaltung der

Arbeitsabläufe auseinander. Weiter verweist die Beklagte darauf, dass sie sich nicht in der Lage sehe, den

Kläger so zu beaufsichtigen und ihn, falls er wegen subjektiv empfundener Schmerzen seine Arbeit

gerade nicht ausüben wolle (obwohl er könnte), so zu motivieren und einzusetzen, dass die Fortführung

seiner Arbeit den vom Gutachter therapeutischen Wert zu erreichen vermöge. Wegen des subjektiven

Schmerzempfindens sei der Kläger so sehr leistungsgemindert, dass er künftig nicht mehr in der Lage

sein werde, seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen im geschuldeten Umfang nachzukommen.

Die Beklagte stellt damit die Feststellungen des Sachverständigen im Ergebnis nicht in Frage. Soweit sich

die Beklagte gegen die Feststellungen des Sachverständigengutachtens wendet, stellt die Beklagte nur

heraus, dass der Arbeitsplatz des Klägers den von dem Sachverständigen geforderten Vorgaben

entspreche.

Der Kernaussage des Sachverständigen - nämlich, dass der Kläger im Stande ist, die geschuldete

Arbeitsleistung zu erbringen, tritt die Beklagte nicht entgegen. Dass der Kläger dabei nach den

Feststellungen des Sachverständigen bei der Verrichtung der Arbeit Schmerzen verspürt, führt nicht dazu,

dass es dem Kläger deswegen objektiv nicht möglich wäre, diese Arbeit zu verrichten. Der gesamte

Verlauf der Krankheitsgeschichte des Klägers, der Gegenstand der zahlreichen Fehlzeitengespräche

gewesen ist, zeigt, dass der Kläger trotz dieses Schmerzempfindens bereit und in der Lage war, die

geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Ob und inwieweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf die Einnahme von Schmerzmitteln

angewiesen ist, muss dahinstehen, weil dies nicht Gegenstand der Betriebsratsanhörung war.

Die Beklagte hat zudem keinen einzigen Fall geschildert, in dem der Kläger sich unter Hinweis auf seine

Schmerzen geweigert hätte, ihm aufgetragene Arbeiten durchzuführen. Soweit die Beklagte -

unsubstantiiert - dem Kläger mangelhaftes Arbeiten in der Vergangenheit vorwirft, sind diese Vorwürfe

insgesamt dem verhaltensbedingten Bereich zuzuordnen.

Dass der Kläger bei der Verrichtung der Arbeit wegen des von dem Sachverständigen festgestellten

Fibromyalgiesyndrom Schmerzen verspürt, begründet deswegen keineswegs die Annahme, dass der

Kläger nicht im Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Kläger hat in der

Vergangenheit trotz dieser Schmerzen die geschuldete Arbeitsleistung ohne wesentliche

Beanstandungen - jedenfalls soweit dies anhand des Vorbringens der Beklagten feststellbar ist - erbracht.

Als Ergebnis des insgesamt sorgfältig erstellten und nachvollziehbar und überzeugend begründeten

Sachverständigengutachtens steht damit fest, dass der Kläger

in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

(2).

Allerdings steht die Aussage des Zeugen in einem auffälligen Widerspruch zu den Feststellungen des

Sachverständigengutachtens.

Dieser hat in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 08.05.2007 ausgeführt, dass der Kläger für Arbeiten,

bei denen Heben und Tragen von Lasten anfielen, nicht mehr ausreichend in der Lage sei. Ursache

hierfür sei die Bandscheiben - und Wirbelsäulenerkrankung. Die dem Kläger zumutbaren

Gewichtsbelastungen sollten maximal bis 20 kg sein. Wichtiger allerdings sei die Art des

Bewegungsablaufes bei der Arbeit. Arbeiten in bückender Haltung, Arbeiten verbunden mit dauerndem

Drehen, Heben und Klettern seien nicht mehr möglich. Nach Einschätzung von Herrn Dr. St. bestünde bei

dem Kläger eine diesbezügliche Berufsunfähigkeit. Obwohl er ihn nicht orthopädisch untersucht habe,

müsse er aufgrund seiner Erfahrung feststellen, dass der Kläger für solche wie oben geschilderte Arbeiten

nicht mehr in der Lage sei.

In der Ergänzung vom 04.06.2007 (Bl. 171 und 172 d. A.) führt der Zeuge Dr. St. aus, dass

Arbeitsvorgänge, bei denen Heben und Tragen von Lasten der überwiegende Vorgang seien, bei einer

Bandscheibenerkrankung - wie sie bei dem Kläger vorliege - nicht mehr möglich sei. Der Arbeitsvorgang,

den der Kläger geschildert habe, sei in Haltung, Bewegung und Transport von Lasten bzw. von Gewichten

komplex. Die Arbeit sei auch über längere Zeit in gebückter Haltung ausgeführt worden. Die Lasten

würden transportiert und gehalten, zum Einen müsse der Arbeiter hier Strecken und Wege zurücklegen

und müsse seinen Körper hierbei in verschiedene Positionen bringen bzw. durch Drehen des Körpers die

Position stabilisieren und verändern. Und dies nicht nur eine Minute, sondern über mehrere Stunden pro

Tag. Nach seiner Ansicht sei dem Kläger kurzfristig eine Belastung von 5 bis 7 kg zumutbar, allerdings

über eine Zeitdauer von über 5 Minuten, nicht mehr. Die Gewichtsbelastung sei nicht der einzig

entscheidende Punkt. Es sei auch der bei der Arbeit erforderliche Bewegungsablauf bzw.

Positionshaltung - Wechsel des Körpers.

Dabei wird allerdings schon nicht deutlich, wie der sachverständige Zeuge Dr. St. zu diesen

Einschätzungen gelangt ist, nachdem er selbst einräumt, dass er den Kläger nicht orthopädisch untersucht

hat.

Prozessual verwertbar ist die Aussage zudem nur, soweit der Zeuge sein Wissen über bestimmte

Tatsachen bekundet.

Auch der sachverständige Zeuge kann nur Tatsachen bekunden, die er aufgrund seiner besonderen

Sachkunde wahrgenommen hat (§ 412 ZPO). Dem gegenüber ist es Aufgabe des Sachverständigen, dem

Gericht die für die Entscheidung notwendigen Einschätzungen, tatsächlichen Beurteilungen und

Prognosen zur Verfügung zu stellen.

Solche Tatsachen, die der Zeuge aufgrund eigener Sachkunde wahrgenommen hat, schildert er aber

gerade nicht. Vielmehr enthält die Stellungnahme im Wesentlichen Einschätzungen, Beurteilungen und

Prognosen. Zu deren Begründung bezieht sich der Zeuge im Wesentlichen auf seine Erfahrungen.

Welche konkreten Tatsachen er wahrgenommen hat, legt der Zeuge nicht dar. Die Aussage des Zeugen

steht schon deswegen dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens nicht entgegen.

(3.)

der Aussage des sachverständigen Zeugen Dr. St. einen anderen Inhalt als die erste Instanz.

Das Berufungsgericht kann den objektiven Beweis oder Erklärungswert einer Zeugenaussage anders als

das Erstgericht würdigen, ohne die Beweisaufnahme wiederholen zu müssen (vgl. BGH; NJW - RR 1986,

285; BGH, NJW 1992, 741; BGH, NJW 1998, 384). Ein vom Erstgericht verwertetes

Sachverständigengutachten kann grundsätzlich vom Berufungsgericht anders gewürdigt werden, ohne

den Sachverständigen selbst angehört zu haben, wenn das Erstgericht den Sachverständigen im

Anschluss an sein schriftliches Gutachten im ersten Rechtszug nicht noch mündlich gehört hat (BGH,

12.10.1993, NJW 1994, Seite 803).

Das Berufungsgericht hat der Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs

festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der

Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb

eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO). Das Arbeitsgericht als Gericht des ersten

Rechtszuges hat aber gerade zu der Frage der Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit des Klägers wegen

des Rückenleidens keine Tatsachen festgestellt.

Ergebnis der anzustellenden umfassenden Interessenabwägung festzustellen ist, dass es der Beklagten

selbst bei Unterstellung eines entsprechenden Unvermögens des Klägers sowie daraus folgender

betrieblicher Beeinträchtigungen nicht unzumutbar wäre, den Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist

weiter zu beschäftigen.

Hierbei ist von Bedeutung, dass der Kläger über Jahre seine Arbeitsleistung für die Beklagte erbracht hat,

obwohl gesundheitliche Beeinträchtigungen bekannt waren. Selbst wenn der Kläger wegen dieser

Beeinträchtigungen in der Vergangenheit Schmerzmittel eingenommen haben sollte, vermochte die

Beklagte im zugrunde liegenden Verfahren nicht deutlich zu machen, dass deswegen eine erhebliche

Beeinträchtigung der Arbeitsleistung des Klägers erfolgt ist.

Auch im Zeitpunkt der streitbefangenen Kündigung war der Kläger arbeitsfähig. Die Beklagte vermochte

daher aktuelle betriebliche oder wirtschaftliche Beeinträchtigungen, die auf dieses Krankheitsbild

zurückzuführen sind, nicht aufzuzeigen.

Soweit mögliche Beeinträchtigungen daraus folgen, dass der Kläger in der Vergangenheit oder zum

Zeitpunkt der streitbefangenen Kündigung Schmerzmittel eingenommen hat, wollte und konnte in der

Folge die Beklagte die Kündigung auf diesen Umstand nicht stützen.

Die weiteren Beeinträchtigungen, die die Beklagte im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhalten des

Klägers beschreibt, müssen unberücksichtigt bleiben, weil diese nicht dem Bereich der

krankheitsbedingten Kündigung sondern dem Bereich der verhaltensbedingten Kündigung zuzuordnen

sind. Eine entsprechende Zuordnung hat die Beklagte selbst im Anhörungsschreiben vom 17.05.2006

gegenüber dem Betriebsrat vorgenommen.

Demgegenüber würde die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der Kündigung für den Kläger

eine gravierende Beeinträchtigung bedeuten, die auch gemessen an den Interessen der Beklagten von

diesem nicht hinzunehmen ist.

Der Kläger war im Zeitpunkt der streitbefangenen Kündigung bereits seit etwa 13 Jahren - also eine

erhebliche Zeitdauer - bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger lebt getrennt von seiner Ehefrau und ist

dieser sowie seinem Kind zum Unterhalt verpflichtet.

Aufgrund seiner besonderen psychischen Konstitution und seiner sozialen Situation hat der Verlust des

Arbeitsplatzes für den Kläger - worauf auch der Sachverständige ausdrücklich hingewiesen hat -

erhebliche negative Auswirkungen. Der Sachverständige betont, dass gerade im Hinblick auf das

Krankheitsbild des Klägers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses positive Rückwirkungen auf den

weiteren Erkrankungsverlauf habe.

Der Kläger hat auch im Rahmen der Kammerverhandlung vom 10.01.2008 deutlich gemacht, dass für ihn

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten von ganz erheblicher Bedeutung ist; andere

Perspektiven hat er nach seiner Einschätzung derzeit nicht.

Von der Beklagten wird damit nicht die Weiterbeschäftigung als Therapieersatz verlangt. Der Kläger ist

aufgrund der Feststellungen im Verfahren in der Lage eine Arbeitsleistung von Wert zu erbringen. Die von

dem Sachverständigen angeregte psychotherapeutische Begleitung kann im Rahmen eines betrieblichen

Eingliederungsmanagements geleistet werden.

mit dem Einwand des Klägers auseinandergesetzt hat, er sei ggfls. auf einem anderen Arbeitsplatz

"leidensgerecht" weiterzubeschäftigen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts hätte der Kläger hier keinen konkreten freien Arbeitsplatz

benennen müssen. Vielmehr muss im Zusammenhang mit einer krankheitsbedingten Kündigung der

Arbeitnehmer nur darlegen, wie er sich eine weitere Beschäftigung vorstellt und warum an den anderen

Arbeitsplätzen der personenbedingte Kündigungsgrund für den Arbeitgeber so wenig ins Gewicht fällt,

dass ihm eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zumutbar wäre (BAG, 05.08.1976, DB 1976, Seite

2307; BAG, 12.07.2007, 2 AZR 716/06, juris).

Insbesondere war für die Kammer nicht nachvollziehbar, weswegen eine Weiterbeschäftigung des

Klägers als Gabelstaplerfahrer nicht möglich sein soll. Diese Tätigkeit hatte der Kläger bereits in dem

Fehlzeitengespräch vom 06.05.2003 vorgeschlagen. Soweit der Werksarzt in dem Schreiben vom

09.05.2006 hierauf Bezug genommen hat, empfiehlt dieser lediglich das Gabelstaplerfahren nicht. Dabei

ist das Gabelstaplerfahren als solches eine Tätigkeit, die - dies ist gerichtsbekannt - gerade nicht mit

besonderen körperlichen Belastungen verbunden ist. Der Gabelstapler ist ein Großgerät, dessen Zweck

es ist, schwere Hebe- und Transportleistungen auszuführen. Die Bedienung und das Führen dieses

Großgerätes ist mit nur geringen körperlichen Belastungen verbunden.

Soweit solche körperlichen Belastungen aufgrund von Zusammenhangstätigkeiten mit dem

Gabelstaplerfahren bei der Beklagten gegeben sein sollten, hat die Beklagte hierzu keinen Vortrag

geleistet.

Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass die Funktionen der Wirbelsäule bei dem Kläger nur

unwesentlich eingeschränkt seien. Der Einsatz als Gabelstaplerfahrer ist damit möglich.

Im Zusammenhang mit der krankheitsbedingten Kündigung ist es auch nicht entscheidend, dass zu deren

Zeitpunkt ein Arbeitsplatz als Gabelstaplerfahrer nicht frei war. Ggfls. wäre die Beklagte verpflichtet

gewesen, diesen Arbeitsplatz durch Versetzung für den Kläger frei zu machen. Grundsätzlich ist der

Arbeitgeber vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung verpflichtet, leidensgerechte

Arbeitsplätze frei zu machen oder zu schaffen, soweit das im Rahmen des Direktionsrechts möglich ist.

Dazu gehört neben der Änderung von Arbeitsabläufen und dem Umverteilen von Aufgaben (BAG,

12.07.1995, 2 AZR 762/94, AP Nr. 7 zu § 626 BGB Krankheit) möglicherweise auch die Versetzung

anderer Mitarbeiter (BAG, 29.01.1997, 2 AZR 9/96, BAGE 85/107). Auch hierzu hat die Beklagte keinen

ausreichenden Vortrag geleistet.

streitentscheidend nicht mehr an.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts war abzuändern und es war festzustellen, dass das

Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 23.05.2006 nicht beendet worden ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision bestanden

angesichts der Kriterien des § 72 ArbGG nicht.