Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 28.09.2010, 3 Sa 247/10

Aktenzeichen: 3 Sa 247/10

LArbG Mainz: ordentliche kündigung, berufungsschrift, unwirksamkeit der kündigung, juristische person, fristlose kündigung, markt, arbeitsgericht, nebenintervention, umdeutung, betriebsrat

LAG

Mainz

28.09.2010

3 Sa 247/10

Berufungseinlegung bei Nebenintervention

Aktenzeichen: 3 Sa 247/10 10 Ca 2317/09 ArbG Koblenz Entscheidung vom 28.09.2010

Tenor: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 15.04.2010 - Az: 10 Ca 2317/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten werden der Nebenintervenientin auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 8.131,77 EUR festgesetzt.

Tatbestand: Nach vorangegangener Ausbildung zur Fachkraft für Lagerwirtschaft ist der Kläger gemäß Arbeitsvertrag vom 22.06.1999 als Mitarbeiter der Beklagten (R. Zentral AG) in deren Lager in K. beschäftigt gewesen. Dort arbeitete auch der A. U., der Kläger des Verfahrens - 10 Ca 2266/09 - (Arbeitsgericht Koblenz). Die Beklagte kündigte dem Kläger mit dem Schreiben vom 11.09.2009 "fristlos mit Zugang". Die Beklagte ist eingetragen im Handelsregister B des Amtsgerichts K. unter HRB 0000 Dort befindet sich unter dem Datum 30.10.2009 (auszugsweise) u.a. folgende Eintragung:

"Die Gesellschaft hat nach Maßgabe des Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 20.08.2009 Teile ihres Vermögens (Geschäftsbereich Vollsortiment National Supermärkte einschließlich Key Account Management; Geschäftsbereich Logistik; Warenhandelseinheit) als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die R. Markt GmbH (vormals R. Nord-Ost GmbH) mit Sitz in K. (Amtsgericht Köln, HRB 00000) als übernehmenden Rechtsträger übertragen".

Die Nebenintervenientin (R. Markt GmbH; vormals: R. Nord-Ost GmbH) ist eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Köln unter HRB 00000 (s. Bl. 183 ff. d.A.). Dort (s. Bl. 185 d.A.) befindet sich die Eintragung:

"Die Ausgliederung ist mit der Eintragung auf dem Registerblatt des übertragenden Rechtsträgers R.- Zentral AG mit Sitz in K. (AG Köln, HRB 0000) am 30.10.2009 wirksam geworden (Eintragung vom 30.10.2009).

Wegen der Unterrichtung der Mitarbeiter gemäß § 613a Abs. 5 BGB wurde das Schreiben vom 21.08.2009 (Bl. 188 ff. d.A.) zur Gerichtsakte gereicht. Der Kläger bezeichnet es als nicht richtig, dass er mit diesem Schreiben vom 21.08.2009 über einen Betriebsübergang und die Namensänderung in Kenntnis gesetzt worden sei.

Die Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom 11.09.2009 hat der Kläger gegen die R.-Zentral AG erhoben, die auch im Passivrubrum des erstinstanzlichen Urteils vom 15.04.2010 - 10 Ca 2317/09 - als Beklagte genannt wird.

Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im Übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils vom 15.04.2010 - 10 Ca 2317/09 - (dort S. 2 ff. = Bl. 72 ff. d.A.). Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 11.09.2009 nicht aufgelöst worden ist.

Gegen das am 03.05.2010 zugestellte Urteil vom 15.04.2010 - 10 Ca 2317/09 - ging am 17.05.2010 die Berufungsschrift der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.05.2010 bei dem Landesarbeitsgericht ein. Wegen des Inhalts dieser Berufungsschrift im Einzelnen wird auf Bl. 88 f. d.A. verwiesen. Die Berufungsbegründung erfolgte mit dem am 15.07.2010 (Montag) beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 05.07.2010. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung und wegen des weiteren Vorbringens der Beklagten und der Nebenintervenientin

im Berufungsverfahren wird verwiesen auf die Schriftsätze vom 05.07.2010 (Bl. 103 ff. d.A.), vom 25.08.2010 (Bl. 143 ff. d.A.) und vom 24.09.2010 (Bl. 212 f. d.A.).

Die Berufungsklägerin bringt zur Berufungsbegründung insbesondere vor, dass der A. U. etwa im Januar/Februar (2009) und im März/April (2009) beobachtet worden sei, wie er jeweils einen Karton in den Kofferraum des Fahrzeugs des Klägers gelegt habe. Dabei habe er sich verdächtig umgesehen. Das Fahrzeug habe zu den jeweiligen Zeitpunkten gegenüber dem Rolltor des ehemaligen Tiefkühllagers geparkt, welches im Wesentlichen nur von dem Zeugen A. U. genutzt werde. Nachdem U. das Päckchen in den Kofferraum des Wagens des Klägers eingelegt gehabt habe, sei der Kläger dabei beobachtet worden, wie er den Wagen umgeparkt, - also den Wagen rückwärts eingeparkt habe (Beweis: Zeuginnen H. G. und U. Sch.). Die Beklagte führt weiter aus, dass der Betriebsrat vor Kündigungsausspruch ordnungsgemäß angehört worden sei (vgl. dazu auch das Anhörungsschreiben vom 07.09.2009 nebst Anlage, Bl. 40 ff. d.A.). Weitere Darlegungen zur Betriebsratsanhörung sowie zur Beobachtung des Zeugen U. durch die Zeuginnen G. und Sch. enthält der Schriftsatz vom 25.08.2010 (dort insbesondere S. 3 ff. = Bl. 145 ff. d.A.), worauf verwiesen wird.

Nach näherer Maßgabe der Ausführungen im Schriftsatz vom 24.09.2010 macht sich die Beklagte die Berufungseinlegung und Ausführungen (der Nebenintervenientin) zu eigen. Die Nebenintervenientin habe auch für die Beklagte Berufung eingelegt.

Im Schriftsatz vom 25.08.2010 wird (dort auf S. 2 = Bl. 144 d.A.) dazu ausgeführt, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger vergleichsweise zum 31.03.2010 beendet worden sei. Insoweit wird Bezug genommen auf folgende Korrespondenz der jeweiligen Prozessbevollmächtigten:

- Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers - vom 16.07.2010, - vom 21.07.2010 und - vom 22.07.2010 (s. Bl. 150 ff. d.A.) sowie - auf das Schreiben der Prozessbevollmächtigten Rechtsanwältin B. vom 26.07.2010 (Bl. 156 f. d.A.).

Im letztgenannten Schreiben heißt es u.a.: "… Ich schlage darum vor, dem Landesarbeitsgericht folgenden Vergleichstext vorzuschlagen: …" und "… Wenn ich nichts mehr von Ihnen höre, werde ich das Arbeitsgericht entsprechend des nun angenommenen Angebots vom 16.07.2010 anschreiben …".

Die Beklagte und Berufungsklägerin sowie die Nebenintervenientin beantragen, das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 15.042010 - 10 Ca 2317/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen und einen etwaigen Beitritt/Nebenintervention zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe seiner Ausführungen in der Berufungsbeantwortung vom 15.07.2010 (Bl. 131 ff. d.A.) sowie in den Schriftsätzen vom 14.08.2010 (Bl. 138 ff. d.A.), vom 04.09.2010 (Bl. 194 ff. d.A.), vom 14.09.2010 (Bl. 205 ff. d.A.) und vom 17.09.2010 (Bl. 210 f. d.A.), worauf jeweils zwecks Darstellung aller Einzelheiten verwiesen wird.

Nach Ansicht des Klägers ergibt sich aus der Berufungsschrift vom 12.05.2010 klar und unmissverständlich - und insoweit auch nicht auslegungsfähig -, dass die Berufung "namens und im Auftrag der Beklagten und Berufungsklägerin" eingelegt werden. Tatsächlich sei die Berufung für eine Firma R. Markt GmbH eingelegt worden, wie sich aus dem Parteirubrum in dem Berufungsschriftsatz ergebe. Spätere Umstellungen oder Umdeutungen im Sinne eines Beitritts/Streitverkündigung wären nicht fristwahrend, da innerhalb der Frist weder ein Beitritt erfolgt sei, noch die Angabe des Interesses der Nebenintervention. In der Sache selbst verweist der Kläger insbesondere auch auf sein erstinstanzliches Vorbringen, wonach der Betriebsrat von Seiten der Beklagten nicht ordnungsgemäß angehört und auch falsch informiert worden sei. Die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung sei schwerpunktmäßig begründet worden mit einem Sachverhalt "U. wegen eines Vorfalls vom 27.08.2009 (Whiskey-Karton)", - wobei der Kläger weder mit diesem Vorfall irgendetwas zu tun gehabt haben könne und er auch im Übrigen mit U. kein besonderes Freundschaftsverhältnis unterhalte, - es gebe nur einen kollegialen Umgang. Weiter bringt der Kläger u.a. vor, dass der Sachvortrag der Beklagten wegen angeblicher "Beobachtungen" von U. Sch. und H. G. in jeder Hinsicht zu unbestimmt sei, wobei der Kläger zusätzlich darauf hinweist, dass er nach seiner Erinnerung Anfang des Jahres 2009 in einem längeren Urlaub gewesen sei und ebenfalls in einem längeren Urlaub im März/April 2009.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt und

den Inhalt der Beiakte zu - 3 Sa 247/10 - verwiesen (in dieser Beiakte befinden sich die Lichtbilder, die die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 25.08.2010, s. dort S. 4 - oben - als Anlagenkonvolut K 7 zur Gerichtsakte gereicht hat).

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die - hiernach zu bejahende - Zulässigkeit der Berufung scheitert nicht daran, dass in der Berufungsschrift vom 12.05.2010 in missverständlicher Weise die "R. Markt GmbH", also die Nebenintervenientin, als "Beklagte und Berufungsklägerin" genannt wird. Vielmehr ergibt die gebotene Auslegung der jeweiligen Prozesshandlungen (Berufungseinlegung und Berufungsbegründung vom 05.07.2010), dass Berufungseinlegung und Berufungsbegründung jedenfalls auch für die erstinstanzliche Beklagte, die R.- Zentral AG, vorgenommen werden sollten und vorgenommen worden sind.

1. Haftet man allerdings am buchstäblichen Sinne des Wortlauts der Berufungsschrift und der Berufungsbegründung lässt sich - mit dem Kläger - die Auffassung vertreten, Berufungseinlegung und Berufungsbegründung seien für die R. Markt GmbH, - also für eine am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligte juristische Person erfolgt. Bei einem derartigen Verständnis von Berufungsschrift und Berufungsbegründung wäre die Berufung allerdings unzulässig.

In einem Fall des Betriebsinhaberwechsels, wie ihn die Beklagte unter Bezugnahme auf das Unterrichtungsschreiben vom 21.08.2009 und den Handelsregisterauszug HRB 00000 dargelegt hat, findet die Vorschrift des § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO entsprechende Anwendung. Dies ist im Hinblick auf § 613a Abs. 1 S. 1 BGB anerkanntes Recht (vgl. dazu für den vorliegenden Fall zusätzlich: § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG und § 324 UmwG). Demgemäß ist die R. Markt GmbH (Nebenintervenientin/"Berufungsklägerin") als "Rechtsnachfolgerin" der Beklagten (R.-Zentral AG) nicht berechtigt gewesen, ohne Zustimmung des Klägers den Prozess als Hauptpartei anstelle ihrer "Rechtsvorgängerin" (R.-Zentral AG) zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Diese notwendige Zustimmung des Klägers lag im Zeitpunkt der Berufungseinlegung und der Berufungsbegründung (- und auch später -) jeweils nicht vor. Die Zustimmung "des Gegners" im Sinne des § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO ist gegenüber dem Gericht entweder in der mündlichen Verhandlung oder schriftsätzlich zu erklären. An einer derartigen Erklärung des Klägers fehlt es. Unter den gegebenen Umständen erweist sich die vom Kläger verweigerte Zustimmung (auch) nicht als rechtsmissbräuchlich. Anders als in einem Beschlussverfahren gemäß § 2a und §§ 80 ff. ArbGG sind die am gerichtlichen Verfahren zu beteiligenden Personen und Stellen nicht von amtswegen zu beteiligen. Vielmehr bestimmt in einem Urteilsverfahren der vorliegenden Art grundsätzlich der Kläger, wer im Rechtsstreit sein Gegner, also die beklagte Partei ist. Beklagte war und ist aber die R.-Zentral AG; also die Gesellschaft, die dem Kläger die streitgegenständliche Kündigung vom 11.09.2009 erklärt hat und gegen die der Kläger rechtzeitig die Kündigungsschutzklage vom 15.09.2009 erhoben hat. Ein nach Klageerhebung erfolgter Betriebsinhaberwechsel zum 30.10.2009 blieb auf den Kündigungsrechtsstreit entsprechend § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO ohne Einfluss. Eine rechtzeitige ordnungsgemäße Nebenintervention ist nicht erfolgt. Zwar kann der Beitritt des Nebenintervenienten durchaus auch mit der Einlegung einer Berufung verbunden werden 70 Abs. 1 S. 1 ZPO). Der entsprechende Beitritts-Schriftsatz muss jedoch neben der Bezeichnung der Parteien und des Rechtsstreites sowie der Erklärung des Beitritts insbesondere die bestimmte Angabe des Interesses, das der Nebenintervenient hat, enthalten. Jedenfalls an dieser notwendigen Angabe fehlt es in der Berufungsschrift vom 12.05.2010. Bei wortwörtlicher Auslegung der Berufungsschrift wäre die Berufung hiernach unzulässig, da sie weder wirksam durch die Nebenintervenientin, noch durch die Beklagte eingelegt worden wäre, sondern durch die R. Markt GmbH, die am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt war.

2. a) Die auf die Auslegung von Prozesserklärungen und Prozesshandlungen entsprechend anwendbare Vorschrift des § 133 BGB verbietet jedoch eine derartige Buchstabeninterpretation. Vielmehr ist auch bei der Auslegung einer Berufungsschrift der wirkliche Wille des Einreichers der Berufungsschrift zu erforschen. Der in der Erklärung verkörperte Wille ist anhand der erkennbaren Umstände zu ermitteln. Insoweit ist hier von entscheidender Bedeutung, - dass die Einreicherin der Berufungsschrift, Rechtsanwältin B., erstinstanzlich bereits Prozessbevollmächtigte der Beklagten gewesen ist,

- dass die Berufung ausdrücklich "namens und im Auftrag der Beklagten" eingelegt wurde und

- dass der Berufungsschrift als Anlage die ersten beiden Seiten des erstinstanzlichen Urteils (vom 15.04.2010) beigefügt gewesen sind, wo im Passivrubrum die R.-Zentral AG ausdrücklich als Beklagte genannt wird.

b) Auch im Zusammenhang mit der Auslegung von Berufungsschriften gilt der Auslegungsgrundsatz, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was aus der Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der rechtverstandenen Interessenlage entspricht. Schutzwürdige Belange des Erklärungsadressaten sind freilich zu berücksichtigen. Auch ist es mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar, eine fristgerecht erfolgte Berufungseinlegung derart auszulegen, dass der

Zugang zur nächsten Instanz vereitelt oder unzumutbar erschwert wird. Eröffnet das Prozessrecht, wie hier die §§ 64 ff. ArbGG, eine weitere Instanz (Berufung an das Landesarbeitsgericht), so gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG der erstinstanzlich unterlegenen Partei nach näherer Maßgabe der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung die Effektivität des Rechtsschutzes im Sinne eines Anspruchs auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle in der Berufungsinstanz. Insbesondere darf das Rechtsmittelgericht ein von der jeweiligen Rechtsordnung (hier: ArbGG) eröffnetes Rechtsmittel ohne sachliche Rechtfertigung nicht ineffektiv machen und für die erstinstanzlich unterlegene Partei "leerlaufen" lassen. Bei der gebotenen Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze ergibt die - unter Gesamtbetrachtung der erkennbaren Umstände - vorgenommene Auslegung von Berufungsschrift und Berufungsbegründung, dass diese jedenfalls auch für die Beklagte, also die R.-Zentral AG, erfolgt sind.

Die hiernach zulässige Berufung ist jedoch unbegründet.

II. Die Kündigungsschutzklage erweist sich auch im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht als zulässig und begründet.

1. Die Klage ist nicht etwa deswegen teilweise unzulässig oder unbegründet geworden, weil sich die Parteien außergerichtlich durch Vergleich über die streitgegenständliche Kündigung geeinigt hätten. Aus den diesbezüglichen Darlegungen auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 25.08.2010 (Bl. 144 d.A.) und der dort in Bezug genommenen Korrespondenz der Prozessbevollmächtigten im Zeitraum vom 16.07.2010 bis zum 29.07.2010 ergibt sich bei Beachtung des § 133 BGB und der §§ 145 ff. BGB nicht, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch Vergleich wirksam zum 31.03.2010 beendet worden wäre. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers teilt im Schreiben vom 22.07.2010 sinngemäß mit, dass es bei dem "hiesigen Vergleichsangebot" gemäß Schreiben vom 21.07. und 16.07.2010 verbleibt und weiteres nicht zur Disposition steht. In den genannten Schreiben vom 21.07.2010 und vom 16.07.2010 war der jeweilige Vergleichsvorschlag vom Klägervertreter ausdrücklich als "freibleibend" bezeichnet worden. Unter den gegebenen Umständen war damit jeweils gemeint: freibleibend (also noch ohne rechtliche Bindung) bis zur Protokollierung durch das Landesarbeitsgericht. Demgemäß schlägt dann auch Rechtsanwältin B. im Schreiben vom 26.07.2010 vor, "dem Landesarbeitsgericht" den Vergleichstext "vorzuschlagen". Wenn sie nichts mehr von dem Klägervertreter höre - so heißt es am Ende des Schreibens vom 26.07.2010 - werde sie das Arbeitsgericht entsprechend dem nun "angenommenen Angebot" vom 16.07.2010 anschreiben. Damit ergibt sich jedenfalls aus § 154 Abs. 2 BGB, dass ein wirksamer außergerichtlicher Abfindungsvergleich nicht zustande gekommen ist.

2. Ohne Auswirkungen auf Zulässigkeit und Begründetheit der Kündigungsschutzklage bleibt - wie sich aus der bereits oben (bei I. 1.) erwähnten entsprechenden Anwendung des § 265 Abs. 2 S. 1 ZPO ergibt, ein Betriebsinhaberwechsel zum 30.10.2009.

3. Weiter ist die Klage nicht etwa deswegen unbegründet, weil die Kündigung als außerordentliche Kündigung wirksam wäre. Die Kündigung scheitert an § 626 Abs. 1 BGB. (Auch) unter Zugrundelegung des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten und der Nebenintervenientin, liegen abgestellt auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs/Kündigungszugangs keine Tatsachen vor, aufgrund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könnte 626 Abs. 1 BGB). Die Berufungskammer macht sich die diesbezüglichen Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts unter A., B. und C. des Urteils vom 15.04.2010 (dort S. 4 bis 7) zu eigen und stellt dies hiermit bezugnehmend gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Weder das erstinstanzliche Vorbringen, noch das Vorbringen der Beklagten und der Nebenintervenientin im Berufungsverfahren rechtfertigen es, die Frage der Unwirksamkeit der Kündigung anders rechtlich zu beurteilen als dies das Arbeitsgericht im Urteil vom 15.04.2010 getan hat. Dies gilt insbesondere auch für das ergänzende Vorbringen der Beklagten auf Seite 3 f. des Schriftsatzes vom 25.08.2010 (Bl. 145 f. d.A.). Als außerordentliche Kündigung ist die streitgegenständliche Kündigung hiernach unwirksam.

4. Unwirksam ist schließlich auch eine etwaige ordentliche Kündigung. Bereits das in der Klageschrift enthaltene Vorbringen des Klägers ist dahingehend zu verstehen, dass er sich mit seiner Kündigungsschutzklage nicht lediglich gegen die außerordentlich-fristlose Kündigung, sondern zugleich auch gegen die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses wehrt. Nur eine derartige Auslegung wird dem Auslegungsgrundsatz gerecht, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der rechtverstandenen Interessenlage entspricht.

a) Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte dem Kläger überhaupt eine ordentliche Kündigung erklärt hat oder ob die Beklagte die Umdeutung geltend gemacht hat. Allerdings kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Kläger neben dem Kündigungsschreiben, von dem er die Kopie (Bl. 4 d.A.) zur Gerichtsakte gereicht hat, noch ein weiteres Kündigungsschreiben vom 11.09.2009 zugegangen wäre, das im ersten Satz den Zusatz "rein vorsorglich fristgerecht zum 31.12.2009" enthielte. In tatsächlicher Hinsicht lässt sich nicht feststellen, dass dem Kläger eine (ordnungsgemäß unterschriebene) Kündigung mit dem Inhalt zugegangen wäre, der sich aus dem Kündigungsschreiben ergibt, dass die Beklagte im Berufungsverhandlungstermin gemäß

Sitzungsniederschrift vom 28.09.2010 - 3 Sa 247/10 - vorgelegt hat (s. dazu Bl. 215 und 217 d.A.). Dahingestellt bleiben kann, inwieweit die Beklagte mit ihrem Vorbringen (s. dazu insbesondere auch die S. 5 des Schriftsatzes vom 15.12.2009, Bl. 39 d.A.) die Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung gemäß § 140 BGB geltend gemacht hat. Offen bleiben kann weiter, ob der Umdeutung die Bestimmungen des § 102 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 S. 1 BetrVG entgegenstehen. Ausdrücklich zugestimmt hat der Betriebsrat der Kündigung jedenfalls nicht. Er hat nach dem Vortrag der Beklagten der Kündigungsabsicht nicht widersprochen, - vielmehr hat er der Beklagten unter dem 10.09.2009 mitgeteilt, dass der Betriebsrat beschlossen habe, "die Fristen ohne Stellungnahme verstreichen zu lassen" (vgl. zur Auslegung einer derartigen Erklärung LAG Berlin-Brandenburg v. 22.10.2009 - 2 Sa 1186/09 -). Nur wenn diese Äußerung des Betriebsrates als sogenannte "abschließende Stellungnahme" fristverkürzende Wirkung gehabt hätte, hätte die Beklagte eine ordentliche Kündigung vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG erklären dürfen. Tatsächlich hat die Beklagte die Kündigung vor Ablauf dieser gesetzlichen Stellungnahmefrist des Betriebsrates erklärt. Das Kündigungsschreiben vom 11.09.2009 wurde nach dem Vorbringen auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 25.08.2010 am Abend des 11.09.2009 zur Post gegeben und ist dem Kläger am 12.09.2009 zugegangen. Eingeleitet hatte die Beklagte das Anhörungsverfahren gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG aber erst am Abend des 07.09.2009.

b) Soweit hiernach eine Umdeutung überhaupt in Betracht kommen sollte, ist festzustellen, dass das Vorbringen der darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten auch eine ordentliche Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 KSchG nicht rechtfertigt. Insbesondere lassen sich dem Vorbringen der Beklagten keine hinreichenden Tatsachen für die Feststellung entnehmen, die Kündigung sei durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Klägers liegen würden, bedingt. Zwar kann nach näherer Maßgabe der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur eine erwiesene Tat (Straftat und/oder schwere Vertragsverletzung), sondern schon der schwerwiegende Verdacht einer derartigen Pflichtverletzung einen personenbedingten oder verhaltensbedingten Grund zur ordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. Insoweit gelten jedoch ähnliche Grundsätze, wie sie die Rechtsprechung im Rahmen des § 626 BGB zu den an eine Verdachtskündigung zustellenden Anforderungen entwickelt hat (vgl. dazu Oetker/Erfurter Kommentar 10. Aufl. KSchG § 1 Rz 177, wo bei der Darstellung von Einzelfällen personenbedingter Kündigungsgründe bei "Verdachtskündigung" auf die Kommentierung zu BGB § 626 Rz 173 ff. verwiesen wird). Dem ist hier dahingehend zuzustimmen, dass die von der Beklagten aufgezeigten Verdachtsmomente nicht derart gravierend sind, dass eine ordentliche Kündigung deswegen im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gerechtfertigt wäre. Freilich kann ein sich auf objektive Tatsachen und Verdachtsmomente begründender Verdacht das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in einem Maße zerstören, dass eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Allerdings muss der Verdacht dringend sein und es muss für ihn eine große Wahrscheinlich bestehen. Nach den vom Arbeitsgericht getroffenen Feststellungen und vorgenommenen Wertungen besteht diese erforderliche große Wahrscheinlichkeit nach dem eigenen Vortrag der Beklagten gerade nicht. Diese Feststellungen und Wertungen treffen auch unter Berücksichtigung des Vortrages der Beklagten im Berufungsverfahren und insoweit auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG zu.

Die Zurückweisung der Berufung der Beklagten ist demgemäß so zu verstehen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung vom 11.09.2009 überhaupt nicht, - also weder fristlos mit Zugang, noch ordentlich nach Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst worden ist.

III. Die Kostenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1 und 101 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde gemäß § 42 Abs. 3 S. 1 und 63 Abs. 2 GKG festgesetzt.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann nach näherer Maßgabe des § 72a ArbGG und unter den dort genannten Voraussetzungen selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt oder Bundesarbeitsgericht, Postfach, 99113 Erfurt, Telefaxnummer: 0361/26 36 - 2000 einzulegen. Darauf werden die Beklagte und Nebenintervenientin hingewiesen.

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