Urteil des LAG Rheinland-Pfalz, Az. 3 Sa 643/08

LArbG Mainz: ordentliche kündigung, sexuelle belästigung, abmahnung, allein erziehende mutter, dienstvorschrift, arbeitsgericht, unterhalt, kündigungsfrist, zusammenarbeit, rechtfertigung
LAG
Mainz
03.02.2009
3 Sa 643/08
Sexuelle Belästigung
Aktenzeichen:
3 Sa 643/08
2 Ca 438/08
ArbG Kaiserslautern
Urteil vom 03.02.2009
Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 14.08.2008 - Az: 2
Ca 438/08 - wird kostenpflichtig - unter Zurückweisung des Auflösungsantrages - zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen, soweit der Auflösungsantrag zurückgewiesen wurde, - im übrigen wird
die Revision nicht zugelassen.
3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.
Tatbestand:
Der am 06.06.1961 in Lagos/Nigeria geborene Kläger ist verheiratet (- der Kläger macht geltend, dass er
Vater dreier Kinder sei, für die er aufkommen müsse; von Arbeitgeberseite wurde dagegen in den
Benachrichtigungsschreiben vom 17.03.2008, Bl. 33 und 41 d.A., gegenüber der Betriebsvertretung
angegeben, dass der Kläger verheiratet "ohne weitere unterhaltsberechtigte Personen" sei -).
Der Kläger ist seit dem Jahre 1997 bei den US-Streitkräften beschäftigt (- vgl. dazu den "E. C." vom
10.12.1996, Bl. 210 d.A.). Zuletzt arbeitete der Kläger als Ladengehilfe in dem D.C.-Supermarkt V. ("U.
0000"). Bei einer Eingruppierung in die Gehaltsgruppe T 3/7 belief sich das Grundentgelt auf monatlich
1.995,88 EUR brutto und das regelmäßige monatliche Arbeitsentgelt durchschnittlich auf ca. 2.500,00
EUR brutto.
Die D.C. (D. C. A.) ist eine Behörde des amerikanischen Verteidigungsministeriums, die weltweit
Lebensmittelgeschäfte (Supermärkte) für US-Soldaten und deren Angehörige unterhält (eine der
Abteilungen der D.C. ist die D.C. Europe; vgl. zur Einordnung der D.C.: BAG v. 09.02.1993 - 1 ABR 33/92 -
und LAG Rheinland-Pfalz vom 10.11.1994 - 9 TaBV 30/94 -). Es existiert die "Instruction" (folgend:
Dienstvorschrift) 36-702 (G) vom 11.08.2006 (Bl. 46 ff. d.A.). Dort heißt es u.a. auf Seite 1:
"… Sie [- gemeint: die Dienstvorschrift -] gilt für alle nicht-amerikanischen Zivilbeschäftigten der U.S.-
Streitkräfte und Einrichtungen des U.S.-Verteidigungsministeriums, die von einem Zivilpersonalbüro (CPF)
der US-Luftwaffe verwaltet und deren Beschäftigungsbedingungen durch den Tarifvertrag (TVAL II) oder
einen daran angelehnten Einzelarbeitsvertrag geregelt werden …".
In dieser Dienstvorschrift 36-702 (G) sind u.a. Regelungen enthalten über "Zuständigkeiten und
Vollmachten" (s. dazu insbesondere die Regelungen unter Ziffer 3., 3.3.6), "disziplinarische Maßnahmen"
(Regelungen unter Ziffer 6. ff. und über Abmahnungen, s. dazu insbesondere Ziffer 7.4.2 (= Bl. 53 d.A.).
Der Arbeitgeber wirft - nach näherer Maßgabe des schriftsätzlichen Vortrages der Beklagten - dem Kläger
vor,
am 11.03.2008 im Supermarkt V. die Kundin A. M. A. sexuell angegriffen zu haben. Der Kläger habe in
aggressiver Weise die Hand der Kundin gepackt und folgende Bemerkung gemacht:
"Ich möchte einfach diesen mmmh klatschen".
Dabei habe der Kläger für "klatschen" das Wort "spanking" verwandt ("schlagen, insbesondere mit offener
Handfläche auf die Gesäßbacken schlagen"). Die Kundin habe ihre Hand losgerissen und den Kläger
gefragt, ob er verrückt geworden sei. Der Kläger habe auf diesen Vorhalt nicht reagiert, sondern bemerkt:
"Ich möchte Dich klatschen und dann möchte ich, dass Dein Ehemann kommt und mich fragt, warum ich
Dich geklatscht habe".
Die Beklagte verweist auf die von den US-Streitkräften aufgenommene Aussage der A. M. A. vom
11.03.2008 (Bl. 26 f. d.A.).
Am 14.03.2008 wurde der Kläger (von den US-Streitkräften) vernommen (s. dazu die Übersetzung der
Aussage Bl. 28 d.A.).
Innerbetrieblich bzw. von den US-Streitkräften weiter vernommen wurden u.a.:
- die C. T., Marktleiterin des Supermarktes, und
- der G. W., Abteilungsleiter.
Mit dem Schreiben vom 25.03.2008 (Bl. 6 d.A.) wurde dem Kläger außerordentlich gekündigt, weil er am
11.03.2008 eine Kundin sexuell belästigt habe. Weiter heißt es im Kündigungsschreiben u.a.:
"Diese Kündigung tritt mit sofortiger Wirkung, d.h. zum 26.03.2008 in Kraft".
Das Kündigungsschreiben ist von der Marktleiterin C.T. unterzeichnet. Dem Kündigungsschreiben
beigefügt war die Anlage "Kündigungsbevollmächtigung (USA FE I 36-02 G 11.08.2006)" (vgl. dazu Bl.
211 d.A.).
Mit dem Anwaltsschreiben vom 01.04.2008 (Bl. 7 f. d.A.) wies der Kläger die Kündigung vom 25.03.2008
gegenüber der D.C. Europe Frau C.T. U. 0000 … mit der Begründung zurück,
"da Sie ihre Berechtigung zum Ausspruch von Kündigungserklärungen für die US-Streitkräfte nicht in der
erforderlichen Art nachgewiesen haben".
Mit dem Schreiben vom 03.04.2008 (Bl. 13 d.A.) wurde dem Kläger wegen des Vorfalls vom 11.03.2008
(vorsorglich) ordentlich zum 30.09.2008 gekündigt. (Auch) diese Kündigung ist von der Marktleiterin C.T.
unterzeichnet. Der Kündigung war die (bereits erwähnte) Anlage "Kündigungsbevollmächtigung …" (vgl.
Bl. 211 d.A.) beigefügt. Mit dem Anwaltsschreiben vom 14.04.2008 (Bl. 14 f. d.A.) wies der Kläger die
Kündigung vom 03.04.2008 gegenüber der D.C. Europe Frau C.T. U. 0000 … mit der Begründung zurück,
"da Sie Ihre vermeintliche Berechtigung zum Ausspruch von Kündigungserklärungen für die US-
Streitkräfte nach wie vor bzw. wiederholt nicht in der erforderlichen Art nachgewiesen haben".
Die, gegen die Kündigung vom 25.03.2008 gerichtete Klageschrift vom 01.04.2008 ist der Beklagten am
08.04.2008 zugestellt worden (Empfangsbekenntnis Bl. 9 d. A.). Die gegen die ordentliche Kündigung
vom 03.04.2008 gerichtete Klageerweiterung vom 14.04.2008 ist der Beklagten am 16.04.2008 zugestellt
worden (Empfangsbekenntnis Bl. 16 d.A.).
Der Kläger bestreitet, die Kundin A. belästigt zu haben. Außerdem bestreitet er, dass die
Betriebsvertretung jeweils ordnungsgemäß angehört worden sei.
Im Zusammenhang mit ihrem Vortrag zur Beteiligung der Betriebsvertretung hinsichtlich der
außerordentlichen Kündigung hat sich die Beklagte u.a. auf folgende Unterlagen bezogen:
- die Benachrichtigung der D.C. EU/HR ("über eine beabsichtigte Personalmaßnahme") vom
14.03.2008 (Bl. 33 d.A.; nebst "Empfangsbestätigung durch Betriebsvertretung" vom 17.03.2008;
unterzeichnet ist das Benachrichtigungsschreiben von W.K., dem Leiter des "Non-US-Personalwesens"
(Zivilpersonalbüro der US-Luftstreitkräfte);
- die so bezeichnete "Anlage zu USAFE Formular 179 # 17/2008" (Bl. 34 f. d.A.; diese "Anlage"
erwähnt weitere 6 Anlagen), - (s. dazu Bl. 36 ff. d.A.) und
- das Schreiben der örtlichen Betriebsvertretung ("UNIT 3060") vom 20.03.2008 an M. C.,
stellvertretende Direktorin (Personalwesen) Defense Commissary Agency European Region … (das
Schreiben der Betriebsvertretung vom 20.03.2008 ist von dem stellvertretenden Vorsitzenden H. M.
unterzeichnet).
Im Zusammenhang mit ihrem Vortrag zur Beteiligung der Betriebsvertretung hinsichtlich der ordentlichen
Kündigung hat sich die Beklagte u.a. auf folgende Unterlagen bezogen:
- die Benachrichtigung der D.C. EU/HR ("über eine beabsichtigte Personalmaßnahme") vom
14.03.2008 (Bl. 41 d.A.; (nebst "Empfangsbestätigung durch Betriebsvertretung" vom 17.03.2008; auch
dieses Benachrichtigungsschreiben ist von dem W.K. unterzeichnet);
- die "Anlage zu USAFE Formular 179 # 18/2008" (Bl. 42 f. d.A.; diese "Anlage" erwähnt weitere 6
Anlagen) und
- das Schreiben der örtlichen Betriebsvertretung ("Unit 3060") vom 20.03.2008 (Bl. 44 d.A.) an die M.
C., stellvertretende Direktorin (Personalwesen) Defense Commissary Agency, European Region … (das
Schreiben der Betriebsvertretung vom 20.03.2008 ist von dem stellvertretenden Vorsitzenden H. M.
unterzeichnet).
Über die mündliche Verhandlung vor der 2. Kammer des Arbeitsgerichts Kaiserslautern verhält sich die
Sitzungsniederschrift vom 14.08.2008 - 2 Ca 438/08 - (dort S. 1 ff. = Bl. 78 ff. d.A.).
Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im übrigen wird
gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom
14.08.2008 - 2 Ca 438/08 - dort S. 2 ff. = Bl. 85 ff. d.A.. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das
Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 25.03.2008, noch durch die Kündigung vom
Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung vom 25.03.2008, noch durch die Kündigung vom
03.04.2008 aufgelöst worden ist. Die außerordentliche Kündigung hat das Arbeitsgericht gemäß § 174
BGB für unwirksam erachtet. Die ordentliche Kündigung - so das Arbeitsgericht - sei sozial ungerechtfertigt
gemäß § 1 KSchG.
Gegen das ihr am 23.09.2008 zugestellte Urteil vom 14.08.2008 - 2 Ca 438/08 - hat die Beklagte am
20.10.2008 Berufung eingelegt und diese am 24.11.2008 (Montag) mit dem Schriftsatz vom 24.11.2008
begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom
24.11.2008 (Bl. 105 ff. d.A.) verwiesen. Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist äußert sich die
Beklagte weiter im Schriftsatz vom 26.01.2009 (Bl. 169 ff. d.A.), worauf ebenfalls verwiesen wird.
Soweit es um die außerordentliche Kündigung geht, beruft sich die Beklagte insbesondere darauf, dass
vorliegend eine Zurückweisung der Kündigung nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen gewesen sei. Hier
liege eine Inkenntnissetzung über die Vertretungsberechtigung vor. Von der Bevollmächtigung der
Marktleiterin T. sei der Kläger zum einen allgemein durch die Dienstvorschrift (36-702 G), zum anderen
ausdrücklich durch die Beifügung einiger Auszüge der Dienstvorschrift im Rahmen des
Kündigungsschreibens informiert gewesen. Aus den von ihr - auf Seite 6 (unten) der
Berufungsbegründung (= Bl. 110 d. A.) genannten - Gründen sei klar, dass es sich bei der Unterzeichnerin
der Kündigung um eine Vorgesetzte einer höheren Ebene handeln müsse.
Hinsichtlich des Kündigungsgrundes gehe das Arbeitsgericht - so argumentiert die Beklagte weiter -
zutreffend davon aus, dass der Kläger eine sexuelle Belästigung begangen habe. Das Zusammenspiel
zwischen den Blicken und den Äußerungen des Klägers, er möchte den mmmh der Kundin klatschen,
verletze die Kundin in ihrer Menschenwürde. Diese werde zu einem Begierdeobjekt des Klägers
degradiert. Die Beklagte verweist auf die (innerbetrieblich aufgenommene) Zeugenaussage der Kundin.
Die Beklagte wirft dem Arbeitsgericht vor, dass in den (innerbetrieblichen) Zeugenaussagen vermerkt
gewesen sei, dass bereits zwei Vorfälle wegen sexueller Belästigung in der Personalakte des Klägers
dokumentiert gewesen seien. Der Kläger habe (aber), obwohl bereits vorgewarnt, entsprechende
Verhaltensmuster nicht abgestellt. Der Kläger habe eine besondere kriminelle Energie aufgewandt. Der
Kläger habe es am 11.03.2008 ausgenutzt, dass die Kundin am Tiefkühlregal gestanden habe, sich nicht
bewegt habe und der Kläger sich ihr unbemerkt habe annähern können. Der Kläger - so bringt die
Beklagte weiter vor - habe die natürliche Distanzbeziehung zwischen fremden Menschen gebrochen und
sei in den Nahbereich seines Opfers eingedrungen. Bei diesem Eindringen seien zudem die Blicke, die
der Kläger auf die Kundin geworfen habe ("anstarren", "wie ein Stück Fleisch"), zu berücksichtigen. Die
Grenze, dass lediglich Worte sexuellen Inhalts gefallen seien, sei überschritten. Der Kläger habe
Handlungen sexuellen Inhaltes begangen. Solche unsittliche Handlungen könne ein Arbeitgeber
gegenüber seinen Kunden nicht tolerieren. Das Arbeitsgericht habe ferner vergessen zu würdigen, dass
der Kläger die gesagte Aussage nicht nur einmal getätigt habe. Spätestens beim zweiten Mal hätte dem
Kläger unzweifelhaft klar sein müssen, dass die Kundin sein Verhalten in keiner Weise toleriere.
Erschwerend komme hinzu, dass der Kläger sich ein vermeintlich schwaches Opfer ausgesucht habe. Die
Beklagte weist darauf hin, dass die Kundin zum damaligen Zeitpunkt quasi allein erziehende Mutter von
zwei Kindern war, da sich ihr Ehemann an der Front befand. Diese mit Angst verbundene Trennung habe
der Kläger vorliegend ausgespielt.
Auch das Verhalten des Klägers nach Ausspruch der Kündigung zeigt nach Ansicht der Beklagten, dass
eine Abmahnung als milderes Mittel nicht den gleichen, dauerhaften Schutz von Kunden und
Mitarbeiterinnen gehabt hätte. Der Vortrag des Klägers, das er ein "tadelloses" Beschäftigungsverhältnis
aufzuweisen habe, sei unzutreffend. Die Beklagte verweist auf einschlägige Abmahnungen, die "durch
Zeitablauf herauszunehmen" gewesen seien. Mit der Äußerung "nicht noch einmal, nicht noch einmal"
habe der Kläger selbst eingestanden, dass es bereits in der Vergangenheit Vorfälle gegeben habe. Die
Beklagte verweist darauf, dass sich der Kläger bei der Kundin nicht entschuldigt hat. Der Kläger habe
lediglich zunächst gesagt, er habe es "nicht so gemeint". Erst später habe er den Sachverhalt gesamthaft
abgestritten. Auch hierdurch werde es der Arbeitgeberin unzumutbar, den Kläger weiterhin zu
beschäftigen. Die Arbeitgeberin müsse damit rechnen, dass die Kundin, sollte das Arbeitsverhältnis mit
dem Kläger fortgesetzt werden, ihre Vertragsbeziehung zum Supermarkt beende. Zudem seien die
Befindlichkeiten des Opfers sowie der weiteren Kunden zu berücksichtigen. Nach näherer Maßgabe des
weiteren Vorbringens der Beklagten besteht bei amerikanischen Kunden eine deutlich stärkere
Sensibilisierung als dies bei deutschen Verbrauchern üblich sein möge. Vor diesem Hintergrund würden
die Interessen der US-Arbeitgeberin, das Arbeitsverhältnis zu beenden, um die Kunden und Mitarbeiter
vor weiteren sexuellen Belästigungen des Klägers zu schützen gegenüber dem Fortbestandsinteresse
des Klägers überwiegen. Weitere Ausführungen zur Rechtfertigung der Kündigung(en) enthalten die
Seiten 5 f. des Schriftsatzes vom 26.01.2009 (Bl. 173 f. d.A.).
Wegen der Beteiligung der Betriebsvertretung verweist die Beklagte auf ihren Schriftsatz vom 27.05.2008
nebst Anlagen (Bl. 19 ff. d.A.) und führt dazu auf den Seiten 7 f. des Schriftsatzes vom 26.01.2009 (Bl. 175
f. d.A.) weiter aus.
Zur Wahrung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB äußert sich die Beklagte so wie dies
aus Seite 10 der Berufungsbegründung (dort unter Ziffer V. = Bl. 114 d.A.) und aus den Seiten 6 f. des
Schriftsatzes vom 26.01.2009 (= Bl. 174 f. d.A.) ersichtlich ist.
Zur Begründung des Auflösungsantrages führt die Beklagte aus:
Der Prozessbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt G., habe dem (damals) zuständigen
Personalreferenten Dr. K.B. vorgeworfen, er sei ein "Rassist". Dies sei im Kammertermin vom 14.08.2008
vor dem Arbeitsgericht geschehen. Rechtsanwalt G. habe damals noch geäußert, dass der
Personalreferent unter Zuhilfenahme von fadenscheinigen Gründen Fälle aufbaue, um "Schwarzen aus
Afrika kündigen zu können". Dass es zum Ausspruch einer Kündigung gekommen sei, liege - so die
Äußerung von RA G. - alleine an der "rassistischen Vorurteilsstruktur" des Personalreferenten. Dieser - so
RA G. - kündige Arbeitnehmern, auch wenn sie vorbildlich gehandelt hätten und in keiner Weise ihre
Arbeitsverträge verletzt hätten, nur weil sie aus Schwarzafrika kämen. Die Beklagte verweist darauf, dass
bei den US-Stationierungsstreitkräften als Militärangehörige und im zivilen Gefolge der Truppe im großen
Umfang Personen beschäftigt werden, die einer - auch ethnischen - Minderheit angehören. Das US-Militär
verfolge rassistische Verhaltensmuster mit Nachdruck. Entsprechend verhalte es sich bei den
Zivilbeschäftigten der US-Stationierungsstreitkräfte in Deutschland. Der Vorwurf von Rechtsanwalt G. - so
macht die Beklagte geltend -, die US-Stationierungsstreitkräfte würden an maßgeblichen Stellen
"Rassisten" beschäftigen, berühre daher das Selbstverständnis dieses Arbeitgebers, so dass eine
gedeihliche Zusammenarbeit für die Zukunft nicht mehr zu erwarten sei. Wegen der weiteren Begründung
des Auflösungsantrages wird auf die Seiten 1 ff. des Schriftsatzes vom 26.01.2009 (= Bl. 169 ff. d.A.)
verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 14.08.2008 - 2 Ca 438/08 - abzuändern und die
Klage abzuweisen;
2. -hilfsweise -, das Arbeitsverhältnis des Klägers gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen
des Gerichtes gestellt wird, aber EUR 12.000,00 nicht überschreiten sollte, zum 30.09.2008 aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung unter Zurückweisung des Auflösungsantrages zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts gegen die Berufung der Beklagten nach näherer
Maßgabe seiner Ausführungen in der Berufungsbeantwortung vom 29.12.2008 (Bl. 158 ff. d.A.), worauf
verwiesen wird.
Der Kläger führt dort insbesondere dazu aus, dass sich die Unwirksamkeit der beiden Kündigungen
bereits aus § 174 S. 1 BGB ergebe. Der Kläger habe keinesfalls Kenntnis von einer etwaigen
Kündigungsberechtigung der Marktleiterin T.. Ob diese zum Ausspruch von Kündigungen für die
Streitkräfte berechtigt sei, sei dem Kläger "bis zum heutigen Tage" unbekannt. Das "Stück Papier",
welches den Kündigungsschreiben beigefügt gewesen sei, habe nicht erkennen lassen, worum es sich
hierbei handele und ob es überhaupt noch Gültigkeit besitze. "Das Schreiben" enthalte gerade keine
Erklärung, bei welchen Personen es sich um Vorgesetzte der dort genannten Art handele ("Vorgesetzte
der ersten oder einer höheren Ebene" im Sinne der Ziffer 3.3 der "Kündigungsbevollmächtigung"). C.T. sei
Leiterin eines kleinen Marktes der US-Streitkräfte. Eine Vergleichbarkeit mit Prokuristen, Personalleitern
oder vergleichbaren Personen, sei sicherlich nicht gegeben.
Weiter führt der Kläger dazu aus (S. 3 f. der Berufungsbeantwortung = Bl. 160 d.A.), dass hinsichtlich der
außerordentlichen Kündigung die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt sei. Seine Ehefrau M. C. habe
die Kündigung vom 25.03.2008 erst am 28.03.2008 im hauseigenen Briefkasten vorgefunden. Auch fehle
es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Der Kläger stellt klar, dass er die Kundin A.
zu keiner Zeit sexuell oder in sonstiger Weise belästigt habe, - insbesondere habe am 11.03.2008 weder
ein Körperkontakt zwischen den Beiden stattgefunden, noch habe der Kläger die von der Beklagtenseite
behaupteten Äußerungen getätigt. Der Kläger bestreitet, dass die örtlich zuständige Betriebsvertretung zu
den Kündigungen vom 25.03.2008 und vom 03.04.2008 ordnungsgemäß angehört wurde. Die ordentliche
Kündigung sei nicht gerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG, da sich der Kläger zu keiner Zeit
arbeitsvertragswidrig verhalten habe. Ungeachtet dessen rechtfertige die Sachverhaltsschilderung der
Beklagten die Beendigung eines bereits seit über elf Jahren beanstandungsfrei geführten
Arbeitsverhältnisses nicht.
Auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26.01.2009 reagiert der Kläger mit dem Schriftsatz vom 03.02.2009
(Bl. 207 d.A.), worauf verwiesen wird.
Im Berufungsverhandlungstermin vom 03.02.2009 (s. S. 3 der Sitzungsniederschrift - 3 Sa 643/08 - = Bl.
201 d.A.) hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt,
er habe die im Schriftsatz der Beklagten vom 26.01.2009 behaupteten Äußerungen in Bezug auf Dr. K.B.
nicht getätigt, - insbesondere habe er diesen nicht als "Rassisten" bezeichnet.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt,
insbesondere auch auf die Sitzungsniederschrift vom 03.02.2009 - 3 Sa 643/08 - (Bl. 201 ff. d.A.) Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe:
I.
worden. Die hiernach zulässige Berufung erweist sich als unbegründet. Unbegründet ist auch der
Auflösungsantrag.
II.
stattgegeben. Dazu im einzelnen:
1.
a)
höchstrichterlicher Rechtsprechung kann ein Arbeitsverhältnis außerordentlich (ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist) nur dann rechtswirksam gekündigt werden, wenn dem Kündigenden unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider
Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet
werden kann. Vorliegend war es dem Arbeitgeber des Klägers zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit dem
Kläger (zumindest) bis zum 31.08.2008 fortzusetzen. Im Falle einer ordentlichen Kündigung beträgt die
einzuhaltende Kündigungsfrist hier fünf Monate zum Monatsschluss (§ 44 Ziff. 1. b) S. 1 TVAL II; unstreitig
weist der Kläger eine Beschäftigungszeit von mehr als neun und weniger als zwölf Jahre auf).
aa)
ein derartiges Verhalten einen "an sich" wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des
Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar. Entsprechendes kann (auch) für ähnlich
unzulässige Verhaltensweisen des Arbeitnehmers gelten, die sich noch nicht als sexuelle Belästigung
darstellen. Unterstellt man das (- vom Kläger freilich bestrittene -) Vorbringen der Beklagten zum
eigentlichen Kündigungssachverhalt (= Verhalten des Klägers vom 11.03.2008 gegenüber der Kundin A.)
als zutreffend, liegt hiernach ein an sich zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung geeigneter
als zutreffend, liegt hiernach ein an sich zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung geeigneter
Sachverhalt vor.
bb)
außerordentlichen Kündigung feststellen zu können. Dies ergibt sich aufgrund der gemäß § 626 Abs. 1
BGB vorgenommenen Interessenabwägung.
Mit Rücksicht auf die mehrjährige, bereits seit dem Jahre 1997 bestehende Betriebszugehörigkeit und die
schweren (finanziellen) Folgen des sofortigen Verlustes des Arbeitsplatzes, nämlich Wegfall der für den
eigenen Unterhalt und (zumindest) teilweise auch für den Unterhalt seiner Ehefrau notwendigen
Einkünfte, die Schwierigkeiten bei der Suche einer neuer Arbeitsstelle im Zusammenhang mit dem Alter
(des am 06.06.1961 geborenen) Klägers und dem Ansehensverlust, der mit einer außerordentlichen
Kündigung verbunden ist, ist dem Arbeitgeber die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar
gewesen. Zwar hat der Arbeitgeber des Klägers als Betreiber des Supermarktes (C. V.) ein berechtigtes
Interesse daran, dass die Kunden und Beschäftigten des Supermarktes von dem Kläger nicht sexuell oder
in anderer Weise unzulässig belästigt werden. Dieses berechtigte Interesse kann der Arbeitgeber des
Klägers jedoch auch dann durchsetzen, wenn er dem Kläger nicht außerordentlich kündigt. Dies gilt auch,
soweit der Arbeitgeber (US-Streitkräfte) mit der Kündigung der Gefahr eines "Imageverlustes" und von
Absatzrückgängen begegnen will. Insoweit ist (jedenfalls) im Rahmen der Interessenabwägung der
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, wie er z.B. auch in § 12 Abs. 3 AGG zum Ausdruck kommt.
Danach hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen
zu ergreifen. Unterstellt man das tatsächliche Vorbringen der Beklagten zum eigentlichen
Kündigungssachverhalt (- wie es insbesondere unter Ziffer II. der Berufungsbegründung, dort S. 2 ff.) und
im Schriftsatz vom 26.01.2009 (dort zu Ziff. 4.2. = S. 5 f.) enthalten ist, als richtig, hätte die geeignete,
erforderliche und angemessene Reaktion des Arbeitgebers auf das Verhalten des Klägers darin bestehen
müssen, den Kläger abzumahnen.
cc)
Arbeitgeber den Kläger bereits erfolglos einschlägig abgemahnt habe.
(1)
Marktleiterin C.T. vom 11.03.2008 davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Februar 2004 oder
2005 eine weibliche Beschäftigte, die in der Pasta-Bar arbeitete, sexuell belästigt hat (vgl. dazu Bl. 125 ff.,
129 d.A., - wobei freilich festzuhalten ist, dass weder dort noch im schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten
das damalige Verhalten des Klägers ["von 2004 oder 2005"] näher dargestellt wird; nicht erkennbar ist
auch, worauf im einzelnen noch weitere Abmahnungen gestützt worden sein könnten und wann diese
gegebenenfalls zeitlich genau erklärt worden sind). Der Kläger hat das diesbezügliche Vorbringen der
Beklagten auf Seite 3 - oben - der Berufungsbegründung vom 24.11.2008 (Bl. 107 d.A.) nicht bestritten.
Auf frühere Abmahnungen kann sich die Beklagte aber deswegen nicht mit Erfolg berufen, weil derartige
Abmahnungen wirkungslos geworden sind. Zumindest war die Warnfunktion wegen Zeitablaufs derart
gemindert, dass es nunmehr einer erneuten Abmahnung bedurfte. Die Warnfunktion einer Abmahnung ist
zeitlich begrenzt. Allerdings besteht (an sich) keine Regelfrist, innerhalb derer die Abmahnung ihre
Wirkung verliert. Aus den Umständen des Einzelfalles ergibt sich vorliegend (jedoch), dass frühere
Abmahnungen ihre Wirkung verloren haben. Der Arbeitgeber des Klägers spricht Abmahnungen
entsprechend der einschlägigen Regelung in der Dienstvorschrift 36-702 (G), dort Ziffern 5.2.1.4 und
7.4.2, aus. Dies hat die Beklagte im Berufungsverhandlungstermin vom 03.02.2009 im Wesentlichen
bestätigt. Unstreitig ist, dass sich am 11.03.2008 keine einschlägige Abmahnung in der Personalakte des
Klägers befunden hat. Damit steht weiter fest, dass seit der letzten Abmahnung und dem 11.03.2008 ein
Zeitraum von mehr als zwei Jahren liegt. Die Abmahnungspraxis, die darin besteht, Abmahnungen von
vorneherein nur befristet zu erklären, stellt einen besonderen Umstand dar, der neben dem Zeitablauf von
mehr als zwei Jahren gemäß § 242 BGB dazu führt, dass frühere Abmahnungen wirkungslos geworden
sind.
(2)
BGB verwehrt, sich im vorliegenden Verfahren auf einschlägige frühere Abmahnungen zu berufen. In der
Ziffer 7.4.2 der Dienstvorschrift 36-702 G heißt es ausdrücklich:
"Nach Ablauf von zwei Jahren ist die Abmahnung aus den Personalunterlagen zu entfernen und zu
vernichten. Danach darf auf die Abmahnung bei späteren korrigierenden oder disziplinarischen
Maßnahmen nicht mehr verwiesen werden".
Aus dieser Regelung ergibt sich ein Verwertungsverbot. Darin besteht der objektive Erklärungswert der
eben zitierten Regelungen. Es ist anerkanntes Recht, dass sich ein Arbeitgeber im Rahmen des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes selbst binden kann. Eine derartige Eigenbindung ist der Arbeitgeber des
Klägers vorliegend eingegangen. In der zitierten Dienstvorschrift ist festgelegt, wie auf bestimmte
Pflichtverstöße des Arbeitnehmers zu reagieren ist. Die US-Streitkräfte müssen sich deswegen im
konkreten Fall an das in der Dienstvorschrift 36-702 (G) festgelegte Verfahren halten. Sie dürfen auf
frühere, aus der Personalakte entfernte Abmahnungen "nicht mehr verweisen", - dies bedeutet, dass diese
(entfernten) Abmahnungen und ein früher abgemahntes Verhalten des Klägers nicht zur Stützung der
Begründung der streitgegenständlichen Kündigungen herangezogen werden können.
Folglich ist der Fall des Klägers so zu beurteilen, als sei dieser am 11.03.2008 noch nicht abgemahnt
gewesen. Dies führt weiter zu folgenden Erwägungen:
dd)
Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Absolute Kündigungsgründe, die unabhängig von
den jeweiligen Umständen des Einzelfalles die Kündigung unbedingt rechtfertigen könnten, sind im
Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB nicht anzuerkennen.
Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist
nicht gerechtfertigt und eine Unzumutbarkeit des Arbeitgebers gemäß § 626 Abs. 1 BGB ist zu verneinen,
wenn es zumutbare geeignete mildere Mittel gibt, um eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Einer
der Gründe, die nach Gesetz (§ 314 Abs. 2 S. 2 und § 323 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB) und Rechtsprechung
eine Abmahnung entbehrlich machen können, ist vorliegend nicht gegeben. Zwar kann eine vorherige
Abmahnung ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz
Abmahnung nicht erwartet werden kann oder wenn es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt,
deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und die Hinnahme des Verhaltens
durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Ein derartiger oder ein damit vergleichbarer
Ausnahmefall ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Abgestellt auf den Zeitpunkt des jeweiligen
Kündigungsausspruchs war hier zu erwarten, dass (bereits) eine Abmahnung beim Kläger den
gewünschten Erfolg haben würde, - nämlich sowohl eine Änderung des Verhaltens als auch eine
Wiederherstellung des beiderseitigen Vertrauens herbeizuführen. Bei dem hier in Rede stehenden
Verhalten des Klägers, das die Beklagte im Prozess beanstandet hat, handelt es sich unstreitig um ein
steuerbares Verhalten des Klägers. Soweit die Beklagte das Vertrauen des Arbeitgebers zum Kläger als
beeinträchtigt ansieht, übersieht sie, dass auch gestörtes Vertrauen wieder gewonnen werden kann. Dies
ist gerade durch den Ausspruch einer Abmahnung möglich. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte die
Kündigung damit begründet, die Kündigung sei zum Schutz von Kunden und Mitarbeitern sowie zwecks
Vermeidung eines "Imageverlustes" und von Absatzrückgängen notwendig gewesen. (Auch) diesen
Gesichtspunkten wird bereits durch den Ausspruch einer Abmahnung ausreichend Rechnung getragen.
Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hätten es die US-Streitkräfte demgemäß bei
einer Abmahnung bewenden lassen müssen. Die davon abweichende Einschätzung der Beklagten teilt
die Berufungskammer nicht.
Damit erweist sich die außerordentliche Kündigung als rechtsunwirksam.
b)
weiteren Unwirksamkeitsgründe, auf die sich der Kläger berufen hat, können auf sich beruhen.
2.
Das Verhalten des Klägers vom 11.03.2008 bedingt die Kündigung noch nicht im Sinne des § 1 Abs. 2 S.
1 KSchG.
a)
ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung geringere Anforderungen zu stellen als an eine
außerordentliche Kündigung. Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne des
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen
Verhalten eine Vertragspflicht (schuldhaft) verletzt,
- das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird,
- eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und
- die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und
angemessen erscheint.
Dabei spielt vor allem (auch) die Qualität der Vertragsverletzung eine erhebliche Rolle.
Gemessen daran ist der von der Beklagten vorgetragene Kündigungssachverhalt
- seine tatsächliche Richtigkeit unterstellt - an sich geeignet, die ordentliche Kündigung vom 03.04.2008
sozial zu rechtfertigen.
b)
dd)) erwähnte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das daraus resultierende Abmahnungserfordernis zu
berücksichtigen. Da sich die Beklagte aus den bereits oben erörterten Gründen, die hier entsprechend
gelten und auf die deswegen verwiesen wird, nicht mit Erfolg darauf berufen kann, der Kläger sei bereits
erfolglos einschlägig abgemahnt worden, ist der Arbeitgeber des Klägers darauf zu verweisen, den Kläger
vor Ausspruch einer ordentlichen Beendigungs-Kündigung (erneut) abzumahnen. Das von der Beklagten
vorgetragene Verhalten des Klägers wiegt noch nicht so schwer, dass in Abwägung der Interessen beider
Vertragsteile die ordentliche Kündigung billigenswert und angemessen erscheinen würde. Mit Rücksicht
auf die mehrjährige, bereits seit dem Jahre 1997 bestehende Betriebszugehörigkeit und die finanziellen
Folgen des Verlustes des Arbeitsplatzes (Wegfall der für den eigenen Unterhalt und [zumindest] teilweise
auch für den Unterhalt seiner Ehefrau notwendigen Einkünfte) überwiegt das Interesse des Klägers, das
Arbeitsverhältnis fortzusetzen, das Beendigungs-Interesse der US-Streitkräfte.
c)
Kündigung darzutun, zutreffen, kann dahingestellt bleiben. Allerdings spricht einiges dafür, dass der
Kläger von einem ihm unter Umständen (in Bezug auf die ordentliche Kündigung) zustehenden
Zurückweisungsrecht gemäß § 174 S. 1 BGB nicht unverzüglich im Sinne des Gesetzes Gebrauch
gemacht hat. In diesem Zusammenhang ist in tatsächlicher Hinsicht gemäß § 138 Abs. 3 ZPO
festzustellen, dass dem Kläger die Kündigung vom 03.04.2008 nicht erst am 12.04.2008 zugegangen ist.
Zwar hat der Kläger diesen Zugangszeitpunkt auf Seite 2 - oben - der Klageerweiterung vom 14.04.2008
(= Bl. 12 d.A.) behauptet, - ohne freilich näheres dazu vorzutragen. Demgegenüber hat die Beklagte
bereits in der Klageerwiderung (dort S. 7 = Bl. 25 d.A.) unter Vorlage einer Kopie des
Kündigungsschreibens vom 03.04.2008 mit "Zustellungsvermerk" (Bl. 55 d.A.) dargetan, dass dem Kläger
die Kündigung vom 03.04.2008 am gleichen Tage (03.04.2008) zugegangen sei. Mit diesem Vortrag der
Beklagten, den diese auf Seite 2 - oben - der Berufungsbegründung vom 24.11.2008 (= Bl 106 d.A.)
wiederholt hat, hat sich der Kläger im weiteren Verlaufe des Rechtsstreites nicht, auch nicht im
Berufungsverfahren, näher auseinandergesetzt. Er hat insoweit lediglich die Rechtsbehauptung
aufgestellt, beide Kündigungen seien "unverzüglich" zurückgewiesen worden. Eine substantiierte
Einlassung des Klägers zu dem von der Beklagten behaupteten Zugangszeitpunkt der ordentlichen
Kündigung (03.04.2008) fehlt. Dies führt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO dazu, dass der Zugangszeitpunkt
"03.04.2008" als unstreitig anzusehen ist (vgl. dazu auch den Hinweis des Vorsitzenden gemäß S. 2 der
Sitzungsniederschrift vom 03.02.2009 - 3 Sa 643/08 -).
3.
Den Auflösungsantrag stellt die Beklagte für den Arbeitgeber in Bezug auf die ordentliche Kündigung vom
03.04.2008, die zum 30.09.2008 erklärt wurde. Dies ergibt sich aus der im Berufungsverhandlungstermin
erfolgten modifizierten Antragstellung der Beklagten. Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers setzt gemäß
§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG voraus, dass Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere
Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Es ist anerkanntes
Recht, dass - je nach Lage des Falles - auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des
Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen kann. Dies
soll sogar auch für vom Arbeitnehmer nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten gelten
können, - jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich
nicht hiervon distanziert (BAG v. 07.03.2002 - 2 AZR 158/01 -). An sich ist ein Verhalten dritter Personen
als Grund für den Auflösungsantrag des Arbeitgebers nur dann geeignet, wenn (gerade) der gekündigte
Arbeitnehmer dieses Verhalten durch eigenes Tun entscheidend veranlasst hat und es ihm so
zuzurechnen ist. Davon ausgehend und unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1
KSchG hält es die Berufungskammer im Anschluss an die Ausführungen von Spilger/KR-Gemein-
schaftskommentar 8. Auflage KSchG § 9 Rz 56 S. 537 für zutreffend, dass das Verhalten des
Prozessbevollmächtigten als Auflösungsgrund nur dann in Betracht kommt, wenn es der Arbeitnehmer
veranlasst hat. Das Vorbringen der (auch) in diesem Zusammenhang darlegungs- und beweispflichtigen
Beklagten lässt nicht erkennen, dass die Äußerungen, die der Rechtsanwalt des Klägers im Termin vom
14.08.2008 getätigt haben soll (Rassismus-Vorwurf in Bezug auf den damaligen Personalreferenten Dr.
B.) vom Kläger veranlasst worden sind. Derartiges ist auch sonst nicht ersichtlich. Ein Arbeitnehmer, der -
wie der Kläger - wegen der Inanspruchnahme von Kündigungsschutz einen Rechtsanwalt, also ein
unabhängiges Organ der Rechtspflege, mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt, gibt dadurch
zu erkennen, dass er von seinem Recht, einen Kündigungsschutzprozess einzuleiten und durchzuführen,
in rechtmäßiger und auch im übrigen ordnungsgemäßer Weise Gebrauch machen will. Mit verbalen
Entgleisungen oder gar grob-beleidigenden Äußerungen seines Rechtsanwaltes
(Prozessbevollmächtigten) muss der Arbeitnehmer, - gerade weil es sich bei einem Rechtsanwalt um ein
Organ der Rechtspflege handelt -, nicht rechnen. Davon ist auch im Falle des Klägers auszugehen: der
Kläger musste mit dem (von der Beklagten behaupteten) Fehlverhalten seines Anwaltes keineswegs
rechnen. Sollte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt G., im Termin vom 14.08.2008
tatsächlich so fehlverhalten haben, wie dies die Beklagte behauptet, ergibt sich daraus im konkreten Fall
nicht, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den US-Streitkräften
und dem Kläger nicht erwartet werden könnte. Hat der Kläger, was hiermit festgestellt wird, die
behaupteten Äußerungen seines Prozessbevollmächtigten nicht veranlasst, so bestand für ihn auch keine
Veranlassung, sich nachträglich hiervon zu distanzieren. Dies gilt umso mehr, als fraglich ist, ob der
Kläger die fraglichen Äußerungen überhaupt verstanden hat. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom
26.01.2009 angezeigt, dass er der deutschen Sprache nicht mächtig sei (Bl. 163 d.A.). Die Beklagte legt
im Schriftsatz vom 26.01.2009 nicht dar, dass der Kläger die von ihr behaupteten beleidigenden
Äußerungen des Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt G. verstanden habe.
Unter den gegebenen Umständen kann weiter nicht davon ausgegangen werden
- auch solches hat die Beklagte nicht behauptet -, dass sich der Kläger die beleidigenden Äußerungen zu
eigen gemacht hat.
Dahingestellt bleiben kann, wie es sich auswirkt, dass Dr. B. jedenfalls zum Zeitpunkt der
Berufungsverhandlung vom 03.02.2009 dienstlich nicht mehr mit arbeitsrechtlichen Angelegenheiten, also
auch nicht mit dem Arbeitsverhältnis des Klägers, befasst ist. Dr. B. ist derzeit unstreitig als Öffentlichkeits-
bzw. Pressereferent tätig. Bei der faktischen Durchführung des Arbeitsverhältnisses hatte der Kläger wohl
ohnehin - sieht man einmal von der Marktleiterin T. ab - mit keinem weiteren, höheren Amtsträger der
Dienststelle D.C. EU bzw. der US-Streitkräfte zu tun (vgl. dazu das Vorbringen der Beklagten auf S. 6 der
Klageerwiderung = Bl. 24 d.A.).
Vorliegend lässt sich eine Verantwortlichkeit des Klägers für das von der Beklagten behauptete Verhalten
seines Prozessbevollmächtigten im Termin vom 14.08.2008 nicht begründen. Desweiteren ist nicht
ersichtlich, dass der Kläger eine realistische Möglichkeit gehabt haben könnte, das von der Beklagten
behauptete Verhalten seines Prozessbevollmächtigten zu beeinflussen. Damit ist der Vortrag der
Beklagten im Schriftsatz vom 26.01.2009 nicht geeignet, den Auflösungsantrag zu begründen. Ob die
dortige Begründung überhaupt in tatsächlicher Hinsicht zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Die
Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts vom 14.08.2008 (Bl. 78 f. d.A.) enthält diesbezügliche
Feststellungen nicht,
- der Prozessbevollmächtigte des Klägers selbst hat das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten im
Berufungsverhandlungstermin gemäß Seite 3 der Sitzungsniederschrift vom 03.02.2009 in Abrede
gestellt.
III.
Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 42 Abs. 4 S. 1 GKG festgesetzt.
Hinsichtlich der Zurückweisung des Auflösungsantrages ist die Revision zugelassen worden (§ 72 Abs. 2
Nr. 1 und 2 ArbGG). Im übrigen ist die Zulassung der Revision nicht veranlasst. Soweit die Revision nicht
zugelassen wurde, kann die Beklagte dagegen nach näherer Maßgabe des § 72a ArbGG und unter den
dort genannten Voraussetzungen Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-
Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt oder Bundesarbeitsgericht, Postfach, 99113 Erfurt, Telefaxnummer: 0361/26
36 - 2000 einlegen.