Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 05.11.2010

LArbG Mainz: verletzung arbeitsvertraglicher pflichten, begründung der kündigung, ordentliche kündigung, abmahnung, erste hilfe, arbeitsgericht, aufgabenbereich, behandlung, anweisung, betriebsrat

LAG

Mainz

05.11.2010

9 Sa 327/10

Außerordentliche Kündigung - Abmahnung

Aktenzeichen:

9 Sa 327/10

4 Ca 327/10

ArbG Ludwigshafen

Entscheidung vom 05.11.2010

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom

09.06.2010, Az.: 4 Ca 327/10 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit der von der Beklagten mit Schreiben vom 15.02.2010

ausgesprochenen außerordentlichen, fristlosen Kündigung.

Der 1968 geborene, ledige Kläger ist seit dem 01.01.1992 bei der Beklagten als

Transportpfleger/Krankenpflegerhelfer zu einer Bruttomonatsvergütung von 2.343,64 € beschäftigt. Das

Arbeitsverhältnis des Klägers ist nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbar. Die Beklagte beschäftigt

ständig weitaus mehr als 10 Arbeitnehmer. In ihrem Betrieb existiert ein Betriebsrat.

Der Kläger ist seit dem Jahre 2001 auf eigenen Wunsch im Nachtdienst tätig. Hintergrund dieses

Wunsches war, dass der Kläger im Tagdienst von einigen Kollegen wegen seiner sexuellen Orientierung

diskriminiert wurde. Der Kläger musste deswegen auch psychotherapeutisch behandelt werden.

Der Kläger sollte ursprünglich am Nachmittag des 9. Februar 2010 an einer Fortbildung teilnehmen. Am

08.02.2010 teilte der Leiter des Krankentransports dem Kläger mit, dass diese Fortbildung für den Kläger

freiwillig sei. Am Morgen des 09.02.2010 wurde der Kläger von einem Arbeitskollegen auf die Teilnahme

an dieser Fortbildung angesprochen. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Die

Beklagte behauptet, der Kläger habe gegenüber dem Kollegen geäußert, dass er nicht zu den

Fortbildungen des Krankenhaustransportdienstes kommen werde und sich nicht in einen Raum mit den

Transportpflegern setzen würde. Der Kläger habe geäußert, dass er krank mache, wenn er in den

Tagdienst komme und zwar auf "Psycho", das könne er gut, dann sei er nur noch krank. Nach den

Behauptungen des Klägers habe er nicht geäußert, an Fortbildungen nicht teilzunehmen. Möglicherweise

habe er gesagt, dass es ihn krank mache, wenn eine Versetzung in den Tagdienst anstehe.

Am Abend des 10.02.2010 gegen 21.00 Uhr entdeckte eine sich auf dem Heimweg befindliche Pflegekraft

der Beklagten in der Nähe des Betriebsratsgebäudes einen nur mit einem Schlafanzug bekleideten

Patienten. Dieser war verfroren und entkräftet. Die Pflegekraft alarmierte per Handy die Innenpforte im

Bereich des Haupteingangs des Klinikumgebäudes und bat um Hilfe in Form eines Rollstuhls. Sie wurde

an den Krankentransportdienst verwiesen und erreichte dort telefonisch den Kläger. Sie bat diesen, mit

einem Transportstuhl zum Außengelände des Klinikums zu kommen. Der Kläger verwies auf die

Hauptnachtwache, die zugleich auch seine Dienstvorgesetzte war, da er das Haus nicht verlassen könne.

Auf Wunsch der Pflegekraft informierte der Kläger die Hauptnachtwache selbst. Der Inhalt dieses

Telefonats ist zwischen den Parteien streitig:

Die Beklagte behauptet, der Kläger hätte der Hauptnachtwache gegenüber geäußert, dass er selbst den

Transport nicht mache, da dies nicht zu seinem Aufgabenbereich gehöre. Da die Hauptnachtwache zu

diesem Zeitpunkt beschäftigt gewesen sei, habe sie hierüber den Kläger in Kenntnis gesetzt und ihm

gesagt, dass sie nicht weggehen könne. Der Kläger solle den Sicherheitsdienst anrufen. Einige Minuten

später habe die Hauptnachtwache einen Anruf eines Mitarbeiters des Sicherheitsdienstes erhalten, der

mitgeteilt habe, dass er mangels entsprechender Ausbildung nicht helfen dürfe.

Der Kläger behauptet, die Hauptnachtwache habe ihm keine Anweisung zur Durchführung des Transports

gegeben und noch geäußert, dass sie sich dann eben selbst um die Angelegenheit kümmern müsse.

Aufgrund dieser Vorfälle hörte die Beklagte mit Schreiben vom 12.02.2010, auf das Bezug genommen

wird (Bl. 32 d. A.), den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung des

Arbeitsverhältnisses an. Mit Schreiben vom 15.02.2010 (Bl. 30 f. d. A.) widersprach der Betriebsausschuss

des Betriebsrats der Kündigung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der

Parteien wird im Übrigen gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf das Urteil des Arbeitsgerichts

Ludwigshafen am Rhein vom 09.06.2010, Az.: 4 Ca 327/10 (Bl. 52 ff. d. A.).

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 15.02.2010 nicht aufgelöst worden ist.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt:

Die Äußerung des Klägers am 09.02.2010 stelle keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar. Der

Kläger habe auch nach Darstellung der Beklagten die Äußerung nicht gegenüber der Beklagten, sondern

nur gegenüber einem Arbeitskollegen getätigt. Er habe nicht davon ausgehen müssen, dass seine

Äußerung an Vorgesetzte weitergegeben werde. Die Äußerung des Klägers habe zudem keinen realen

Hintergrund, da überhaupt nicht im Raum gestanden habe, den Kläger wieder im Tagdienst einzusetzen.

Die Möglichkeit einer Umsetzung in den Tagdienst habe sich für den Kläger aufgrund seiner Erfahrung in

der Vergangenheit auch als bedrohliche Situation dargestellt. Die Äußerung sei nicht gemacht worden,

um hierdurch Druck auf eine bevorstehende Entscheidung des Arbeitgebers auszuüben.

Auch der Vorfall vom 10.02.2010 stelle keinen außerordentlichen Kündigungsgrund dar. Eine nachhaltige

rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung sei nicht gegeben. Die vorgesetzte Hauptnachtwache

habe keine ausdrückliche Anweisung zur Durchführung des Transports gegeben. Zu berücksichtigen sei

ferner, dass der Kläger nach eigenem Bekunden die Dringlichkeit des Anliegens nicht habe einschätzen

können, wobei eine erste Hilfe durch die bei dem Patienten anwesende Pflegekraft gewährleistet

gewesen sei. Der Kläger sei zudem nicht untätig geblieben, sondern habe die Hauptnachtwache

informiert und sei auch deren Anliegen gerecht geworden, den Sicherheitsdienst zu informieren.

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 16.06.2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am

30.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit

Schriftsatz vom 13.08.2010, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 73 ff. d. A.)

macht die Beklagte im Wesentlichen geltend:

Das Arbeitsgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die beiden Vorwürfe zusammen

betrachtet eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Der Kläger habe sich gegenüber dem

Arbeitskollegen am 09.02.2010 sowie dargestellt geäußert. Der Kläger dürfe sich nicht notwendigen

Fortbildungen entziehen. Die Äußerung des Klägers, er mache krank, wenn er in den Tagdienst komme,

stelle einen ganz erheblichen Vertrauensverlust dar, da der Kläger auch ohne einen konkret bestehenden

Anlass damit zu erkennen gebe, dass er nicht gewillt sei, solche im Direktionsrecht des Arbeitgebers

liegende Anweisungen zu beachten.

Auch der Vorfall am Abend des 10.02.2010 habe sich sowie erstinstanzlich vortragen abgespielt. Durch

das Verhalten des Klägers habe ein unterkühlter Patient unnötig lange Zeit im Kalten verbringen müssen.

Durch die Äußerung gegenüber der Hauptnachtwache, "dass mache er nicht, dies gehöre nicht zu seinem

Aufgabenbereich", habe der Kläger die Arbeit und auch eine notwendige Hilfeleistung verweigert. Er habe

durch sein Verhalten den Gesundheitszustand des Patienten unnötig weiter gefährdet. Die

Hauptnachtwache gehe zudem davon aus, dass zum Zeitpunkt der vom Kläger abgeforderten

Hilfeleistung dieser nicht mit vordringlichen anderen Aufgaben beschäftigt gewesen sei. Jedenfalls beide

Vertragspflichtverletzungen zusammen genommen erfüllten den Tatbestand einer besonders

schwerwiegenden Vertragsverletzung. Das Vertrauensverhältnis sei hierdurch völlig zerrüttet.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 09.06.2010, Az.: 4 Ca 327/10 abzuändern und

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung gemäß

Schriftsatz vom 17.09.2010, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 95 ff. d. A.), als zutreffend. Er

macht geltend, hinsichtlich des Gesprächs mit einem Arbeitskollegen am 09.02.2010 habe zu der von der

Beklagten behaupteten Äußerung überhaupt keine Veranlassung bestanden, weil zu diesem Zeitpunkt

bereits im Vorfeld mit dem zuständigen Vorgesetzten abgesprochen gewesen sei, dass eine Teilnahme

an der Fortbildung wegen der notwendigen Ruhezeit nach dem Nachtdienst nicht möglich sei. Eine

Äußerung dahin gehend, er werde überhaupt nicht an Fortbildungen teilnehmen, sei nicht getätigt worden.

Die Verwendung von Inhalten von Gesprächen zwischen Kollegen verbiete sich im vorliegenden Fall

auch deshalb, weil dieses Gespräch vermutlich belauscht worden sei. Hinsichtlich des Vorfalls vom

10.02.2010 sei unstreitig, dass er keine Weisung von der Hauptnachtwache erhalten habe, den Transport

durchzuführen, sondern nur, den Sicherheitsdienst mit der Angelegenheit zu betrauen, was erfolgt sei.

Auch die Anhörung des Betriebsrats sei zu beanstanden, weil der Inhalt des Telefonats zwischen dem

Kläger und der Hauptnachtwache unzutreffend dargestellt sei.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520

ZPO).

II.

zutreffender Begründung festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch

die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden ist, da es an einem wichtigem

Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB fehlt. Die Berufungskammer folgt der Begründung des angefochtenen

Urteils und stellt dies hiermit gem. § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Das Berufungsvorbringen der Beklagten

veranlasst folgende Ausführungen:

1. Soweit die Beklagte die außerordentliche Kündigung auf den behaupteten Vorfall vom 09.02.2010,

namentlich darauf stützt, der Kläger habe einem Kollegen gegenüber geäußert, er werde an

Fortbildungen des Krankentransportdienstes nicht teilnehmen und wenn er in den Tagdienst komme,

werde er krank machen, und zwar auf Psycho, das könne er gut, danach sei er nur noch krank, stellt

diesen keinen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund dar, selbst wenn

unterstellt wird, dass der Kläger sich so wie von der Beklagten behauptet, geäußert hat.

Zu berücksichtigen ist insoweit hinsichtlich des ersten Teils der behaupteten Äußerung, dass unstreitig für

den Kläger für den 09.02.2010 keine Fortbildung mehr angesetzt war. Wenn sich der Kläger also - so wie

von der Beklagten behauptet - geäußert hätte, handelt es sich um eine Ankündigung, vertragliche

Pflichten zukünftig nicht erfüllen zu wollen. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die behauptete

Ankündigung nicht gegenüber der Beklagten als Arbeitgeberin, sondern gegenüber einem Kollegen

erfolgte. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger davon ausgehen musste oder gar wollte, dass diese

Äußerung zur Kenntnis der Beklagten bzw. deren Vertreter kommt, bestehen nicht. Die behauptete

Äußerung ist jedenfalls nicht ohne vorheriger Abmahnung geeignet, einen wichtigen Grund i. S. d. § 626

Abs. 1 BGB zu begründen. Es ist anerkannt, dass eine tatsächlich erfolgte Verletzung der Arbeitspflicht als

an sich zur außerordentlichen Kündigung berichtigender Grund in Betracht kommt, wenn die Arbeitspflicht

bewusst und gewollt verletzt wird. Voraussetzung ist allerdings ein Fall der sogenannten beharrlichen

Arbeitsverweigerung. Diese setzt eine Nachhaltigkeit im Willen voraus. Der Arbeitnehmer muss die von

ihm geschuldete Arbeit bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine

Weisung des Arbeitgebers schlicht nicht befolgt. Eine derart geforderte intensive bzw. nachhaltige

Arbeitsverweigerung liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer sich bewusst und willentlich der für ihn

erkennbaren und eindeutigen Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers widersetzt. In Fällen, in denen die

intensive Weigerung nicht festgestellt werden kann, muss eine erfolglose Abmahnung vorangegangen

sein. Nur dann kann die Prognose gestellt werden, der Arbeitnehmer werde die Arbeit auch künftig weiter

verweigern (BAG 05.04.2001 - 2 AZR 580/99 - NZA 2001, 893 ff.; LAG Rheinland-Pfalz 08.09.2009 - 1 Sa

230/09 - LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 22; LAG Schleswig-Holstein 08.06.2010 - 5 Sa 24/10 - Juris).

Auf eine vorherige Abmahnung kann daher erst Recht dann nicht verzichtet werden, wenn - wie dies die

Beklagte im vorliegenden Fall behauptet - ein Arbeitnehmer lediglich allgemein gehalten und dies auch

nicht gegenüber dem Arbeitgeber, sondern gegenüber einem Arbeitskollegen äußert, in bestimmter

Hinsicht seiner arbeitsvertraglichen Pflichten nicht erfüllen zu wollen.

Soweit nach den Behauptungen der Beklagten der Kläger gegenüber dem Arbeitskollegen ebenfalls

angekündigt haben soll, für den Fall einer Versetzung in die Tagschicht zu erkranken, ist es zutreffend,

dass nach der auch von der Berufungskammer geteilten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

(17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - EZA § 626 BGB 2002 Nr. 4) bereits die Ankündigung einer zukünftigen, im

Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der

Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen des Arbeitnehmers nicht entsprechen sollte, ohne Rücksicht

auf eine später tatsächlich auftretende Erkrankung an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur

außerordentlichen Kündigung abzugeben, da insoweit eine eklatante Verletzung der arbeitsvertraglichen

Rücksichtnahmepflicht vorliegt.

Auch diesbezüglich ist vorliegend aber zu berücksichtigen, dass die Äußerung lediglich gegenüber einem

Arbeitskollegen getätigt wurde und keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Einflussnahme auf

die Beklagte als Arbeitgeberin beabsichtigt oder aber nur zu erwarten war, dass die Äußerung überhaupt

zur Kenntnis der Beklagten gelangt. Der Kläger hat zudem unbestritten dargelegt, dass er aufgrund seiner

sexuellen Orientierung auf erhebliche Probleme in der Zusammenarbeit mit einigen Kollegen während

seines Einsatzes in der Tagschicht gestoßen ist und es hierdurch zur Notwendigkeit einer

psychotherapeutischen Behandlung kam.

2. Zu Recht ist das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass der Vorfall vom 10.02.2010 keinen

wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Der Berufungsvortrag der Beklagten gibt keine

Veranlassung, den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts noch etwas hinzuzufügen.

Insbesondere ist das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen davon ausgegangen,

dass eine beharrliche Arbeitsverweigerung nicht vorliegt.

3. Soweit die Beklagte geltend macht, das Arbeitsgericht habe die zur Begründung der Kündigung

herangezogenen Vorfälle jeweils nur für sich betrachtet, aber eine gebotene Gesamtbetrachtung

unterlassen, rechtfertigt auch dies keine andere Beurteilung. Selbst wenn eine solche Gesamtbetrachtung

geboten wäre, woran allerdings deshalb Zweifel bestehen, weil sich hinsichtlich des behaupteten Vorfalls

am 09.02.2010 schon keine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten feststellen lässt, führt eine solche

Gesamtbetrachtung bei der gebotenen Gesamtwürdigung dazu, dass das Interesse des Klägers am

Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Beendigung des

Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit überwiegt. Im

Rahmen dieser Gesamtabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Kläger hinsichtlich des behaupteten

Inhalts des Gesprächs mit dem Kollegen am 09.02.2010 nicht davon ausgehen musste, dass dieser Inhalt

der Beklagten überhaupt zur Kenntnis gelangt. Ferner war zu berücksichtigen, dass die angeblich vom

Kläger erwähnte psychische Belastung bei Einsatz im Tagdienst insoweit einen realen Hintergrund hatte,

als der Kläger vor seinem dauerhaften Einsatz in der Nachtschicht aufgrund des diskriminierenden

Verhaltens einiger Arbeitskollegen psychische Beschwerden mit der Notwendigkeit einer

psychotherapeutischen Behandlung erlitten hatte. Hinsichtlich des Vorfalls am 10.02.2010 ist zu

berücksichtigen, dass der Kläger die Hilfsbedürftigkeit des im Freien aufgefundenen Patienten nicht

vollständig ignoriert hat, sondern vielmehr Maßnahmen ergriffen hat, um der Situation Rechnung zu

tragen. So hat er mit der Hauptnachtwache telefoniert und entsprechend deren Äußerung den

Sicherheitsdienst verständigt. Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zu

den hier genannten Vorfällen bereits 18 Jahre beanstandungsfrei verlief. Aus Sicht der Beklagten mag

durch die beiden Vorfälle das bislang bestehende Vertrauen erheblich beeinträchtigt sein. Gleichwohl

kann nicht von einer negativen Prognose dahingehend ausgegangen werden, dass der Kläger auch

zukünftig ggf. arbeitsvertragliche Pflichten verletzen werde. Eine solche negative Prognose ist

grundsätzlich sowohl bei einer ordentlichen wie auch bei einer außerordentlichen Kündigung wegen

Vertragspflichtverletzungen nur gerechtfertigt, wenn eine Abmahnung vorausgegangen ist (BAG

10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - , Juris). Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht

gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Eine Abmahnung

ist in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann entbehrlich, wenn eine

Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so

schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für

den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010, a.a.O.; 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 -

NZA 2009, 1198 ff.). An diesen Voraussetzungen fehlt es vorliegend, so dass eine vorherige Abmahnung

im vorliegenden Fall nicht entbehrlich war.

4. Aufgrund der ordentlichen Unkündbarkeit des Klägers nach § 34 Abs. 2 TVöD kam eine Umdeutung der

Kündigung in eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht.

III.

zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund besteht nicht.