Urteil des LAG Rheinland-Pfalz, Az. 2 Sa 139/10

LArbG Mainz: entschädigung, vorstellungsgespräch, behinderung, unterrichtung, arbeitsgericht, teilzeitbeschäftigung, krankenpfleger, zugang, behandlung, zustellung
LAG
Mainz
15.07.2010
2 Sa 139/10
Entschädigung Diskriminierung
Aktenzeichen:
2 Sa 139/10
4 Ca 1034/09
ArbG Trier
Entscheidung vom 15.07.2010
Tenor:
Die Berufung des Klägers und die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Trier vom 10.02.2010 - 4 Ca 1034/09 - werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger ¾, das beklagte Land ¼.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land eine Entschädigung zu zahlen hat, weil es den
schwerbehinderten Kläger bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses wegen seiner Behinderung
benachteiligt haben soll. Im März 2009 wurden Arbeitsstellen als Krankenpfleger für das Krankenhaus
XXX. in C-Stadt in der Zeitschrift "ÖÖÖ" ausgeschrieben. Das Arbeitsentgelt für diese Vollzeitstelle sollte
2.302,05 € brutto betragen. Der Kläger bewarb sich um diese Stelle und führte im Bewerbungsschreiben
wörtlich aus,
"… es wäre schön, wenn Ihr Haus mir eine Teilzeitbeschäftigung von 50 % für den Nachtdienst anbieten
könnte. Ich bin zurzeit in der geschlossenen Psychiatrie im Y.Hospital A-Stadt als 50 % Teilzeit im
Nachtdienst beschäftigt. Ihre Stellenanzeige interessiert mich, da ich mich beruflich wie privat verändern
möchte."
Bei den Bewerbungsunterlagen befand sich auch eine Ablichtung des Schwerbehindertenausweises des
Klägers, welcher einen Grad der Behinderung von mindestens 50 hat.
Das beklagte Land lud den schwerbehinderten Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch ein sondern
übersandte ihm nach Abschluss des Auswahlverfahrens ein standardisiertes Absageschreiben. Mit
Schreiben vom 10.07.2009 forderte der Kläger das beklagte Land zur Zahlung einer Entschädigung auf
und erhob mit am 22. 07. 2009 beim Arbeitsgericht Trier eingegangener Klage eine
Entschädigungsforderung in Höhe von 6.900,-- €. Letztendlich wurde die Klage nach ursprünglicher
Zustellung an den Leiter der XXX. der zuständigen XXX. am 13.10.2009 zugestellt.
Der Kläger hat vorgetragen, selbst wenn den mit der Fertigung der Einladungen zu den
Vorstellungsgesprächen betrauten XYZ das Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft nicht
aufgefallen sei, was er bestreite, müsse sich das beklagte Land dies als objektive Pflichtverletzung
zurechnen lassen, zumal nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die Schwerbehinderteneigenschaft
zuvor von dem Pflegedienstleiter M. bzw. von dem Anstaltsleiter K. festgestellt worden sei.
Auch die fehlende unmittelbare Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach Eingang der
Bewerbung lasse einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vermuten. Durch das später
hinsichtlich einer anderen Arbeitsstelle von dem beklagten Land angebotene und durchgeführte
Vorstellungsgespräch habe sich das Fehlverhalten des beklagten Landes manifestiert, da es als
diskriminierend anzusehen sei, dass Fragen nach Art und Weise seiner Behinderung gestellt worden
seien.
Bei der Bemessung der Entschädigung sei in der Höhe von 3 Bruttomonatsgehältern auszugehen, zumal
der Anspruch auch entstehe, wenn bei benachteiligungsfreier Personalauswahl keine Einstellung erfolge.
Zudem sei bei der Bemessung der Forderung von dem Bruttoentgelt für die Vollzeitstelle auszugehen, da
er sich auf die Vollzeitstelle beworben habe. Er sei bereit gewesen diese auszuüben.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklage zu verurteilen, an ihn 6.900,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat vorgetragen, nach Eingang der Bewerbung sei der Schwerbehindertenvertreter A. T. durch den
Anstaltsleiter informiert und beteiligt worden. Hierbei sei Einigkeit erzielt worden, dass der Kläger wegen
der von ihm gewünschten Einschränkungen (Teilzeitbeschäftigung im Nachtdienst zu 50 %) bezüglich der
dienstlichen Verwendung nicht für die zu vergebende Stelle in Frage komme. Zudem sei der Kläger bei
der Bestenauslese in der Gesamtqualifikation hinter den zum Vorstellungsgespräch eingeladenen
Bewerbern zurückgeblieben. Bei der Fertigung der Einladungen sei der XYZ S. sich der Verpflichtung zur
Einladung nicht bewusst gewesen. Bei dem weiteren Vorstellungsgespräch seien Fragen nach äußerlich
nicht zuverlässig erkennbaren Behinderungen nicht zu beanstanden gewesen, da sie erforderlich seien,
einschätzen zu können, ob der Bewerber zu der anstrengenden Tätigkeit körperlich in der Lage sei, schon
um diesen vor unzumutbaren Belastungen zu schützen.
Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung sei lediglich auf die Teilzeitbeschäftigung und die hieraus zu
erzielende Vergütung abzustellen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird auf den Tatbestand des
Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 10.02.2010 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Urteil dem Kläger eine Entschädigung von 1.726,55 € nebst
Zinsen zuerkannt und die weitergehende Klage abgewiesen. Hierzu hat es im Wesentlichen ausgeführt,
der Anspruch sei nicht nach § 15 Abs. 4 S. 1 ,2 AGG ausgeschlossen. Er sei innerhalb von 2 Monaten
nach Zugang der Ablehnung schriftlich geltend gemacht worden. Die Klagefrist des § 61 b Abs. 1 ArbGG
sei gewahrt, weil bei Zugang des Aufforderungsschreibens frühestens am 13.07.2009 jedenfalls die
Zustellung an die endvertretende Behörde rechtzeitig erfolgt ist.
Der Anspruch sei wegen eines Verstoßes gegen das Benachteilungsverbot entstanden. Ein Verstoß
werde vermutet, wenn eine Partei Indizien nachweise, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG
genannten Grundes vermuten ließen und die andere Partei diese Vermutung nicht widerlege. Das
beklagte Land habe seine Pflicht verletzt, die Schwerbehindertenvertretung unmittelbar nach Eingang der
Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen zu unterrichten. Hierbei könne dahinstehen, ob der
Schwerbehindertenvertreter überhaupt informiert sei, da es jedenfalls an dem Vortrag hinsichtlich einer
unmittelbaren Unterrichtung fehle. Die Unmittelbarkeit erfordere eine unverzügliche d.h. ohne
schuldhaftes Zögern erfolgte Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung nach Eingang der
Bewerbung. Das beklage Land habe zunächst vorgetragen, der Pflegedienstleiter M. habe bei der
Sichtung der 156 Bewerbungen examinierter Krankenpfleger die Schwerbehinderung festgestellt und
sodann die Schwerbehindertenvertretung beteiligt. Aber auch der insoweit korrigierte Vortrag des
beklagten Landes, der Schwerbehindertenvertreter sei nach Eingang der Bewerbung durch den
Anstaltsleiter informiert worden, genüge nicht als Darlegung eines ohne schuldhaftes Zögern erfolgten
Unterrichtens.
Darüber hinaus liege offensichtlich ein Verstoß gegen die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers vor,
schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Auch wenn man zu Gunsten des
beklagten Landes unterstelle, dass der betraute XYZ das Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft
des Klägers schlicht weg übersehen habe und sich der Verpflichtung nicht bewusst sei, sei die
unterlassene Kenntniserlangung als objektive Pflichtverletzung zuzurechnen. Für den Arbeitgeber
handelnde Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis
zu nehmen. Da der Kläger die fachlichen Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle als
examinierter Krankenpfleger erfülle, sei er auch nicht offensichtlich fachlich ungeeignet. Der Ausschluss
aus dem weiteren Bewerbungsverfahren, ohne ihm die Gelegenheit zu geben, in einem
Vorstellungsgespräch seine Eignung überzeugend darzulegen, lasse eine im ursächlichen
Zusammenhang mit der Behinderung stehende Benachteiligung vermuten. Die Vermutungswirkung
werde nicht widerlegt. Es sei dem beklagten Land nicht gelungen darzulegen, dass für die
Nichtberücksichtigung des Klägers, insbesondere die fehlende Einladung zum Vorstellungsgespräch
ausschließlich andere Gründe als die Behinderung erheblich gewesen seien. Die vom beklagten Land
vorgetragenen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Klägers bereits bei der Einladung zum
Vorstellungsgespräch, nämlich die geringere Gesamtqualifikation und der Wunsch nach
Teilzeitbeschäftigung im Nachtdienst, seien zwar im Rahmen der Auswahl grundsätzlich als legitim
anzusehen, jedoch nicht so triftig, das Gericht davon zu überzeugen, dass die Scherbehinderung keinerlei
Mitursächlichkeit für die Entscheidung hatte. Eine bessere Eignung von Mitbewerbern schließe eine
Benachteiligung nicht aus. Der Wunsch nach Teilzeit sei nicht mit einer Ablehnung der Vollzeitstelle
gleichzusetzen. Die Widerlegung der Benachteiligungsvermutung werde auch nicht unmöglich gemacht,
da sie beispielsweise auch durch die Darlegung erfolgen könnte, dass andere schwerbehinderte
Bewerber zu einem Gespräch eingeladen wurden. Der Kläger habe zwar keinen Anspruch auf
Entschädigung ohne Begrenzung maximalen Entschädigungshöhe, da er auch bei benachteiligungsfreier
Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Die von dem Bewerber geäußerten Wünsche, wie hier der
Wunsch des Klägers nach einer Beschäftigung im Umfang von 50% im Nachtdienst, kann bei der
Beurteilung der Geeignetheit für die zu vergebende Stelle ein legitimes Kriterium des Arbeitgebers sein.
Unstreitig habe er den Wunsch nach einer Beschäftigung zu 50% im Nachtdienst bereits im
Bewerbungsschreiben geäußert. Es sei daher dem beklagten Land nicht verwehrt auf Grund dieses
Wunsches darauf zu schließen, dass der Kläger im gegebenen Falle, wenn nur eine Vollzeitstelle
angeboten werden könne, diese Stelle auf Grund entgegenstehender Wünsche möglicherweise nicht so
engagiert und ggf. auch nicht so dauerhaft ausüben werde wie ein anderer Bewerber, dem es gerade auf
eine Vollzeitstelle ankomme.
Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung seien Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen
für den schwerbehinderten Menschen von Bedeutung. Es lägen hier eher leichtere Verstöße vor. Die
Versäumung der Pflicht zur unmittelbaren Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung und der
Einladung des schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch seien Verstöße gegen
"formale" Kriterien, die der Gesetzgeber aufgestellt habe, um die Chancengleichheit schwerbehinderter
Bewerber besser sicher zu stellen und Diskriminierungen von vorneherein begegnen zu können. Andere
Verstöße wie z.B. geschlechtsspezifische Ausschreibungstexte in Stellenanzeigen, Fragen nach
verpönten Merkmalen in Personalfragebögen und im Bewerbungsgespräch sowie diskriminierende
Äußerungen stellten demgegenüber eine offensichtlichere und auch schwerwiegendere Benachteiligung.
Hinzu komme, dass gesetzliche Vorschriften über die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung und
die Einladung zum Vorstellungsgespräch auf Grund der Vielzahl der zu beachtenden Punkte bei der
Durchführung eines Einstellungsverfahrens leider häufiger übersehen würden. Für ein zielgerichtetes
Vorgehen ist im vorliegenden Falle nichts ersichtlich. Es könne nur von einem Versehen und somit von
einem fahrlässigen Verstoß ausgegangen werden. Es sei auch nicht vorgetragen, dass es bei dem
beklagten Land bereits in der Vergangenheit zu ähnlichen Verstößen gekommen sei oder dass weitere
Bewerber benachteiligt wurden. Die Auswirkungen der Verletzungshandlungen seien für den Kläger nicht
so gravierend, da er sich aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus beworben habe und durch die
Nichteinstellung auch keinen finanziellen Nachteil erlitten habe. Bei einem öffentlichen Arbeitgeber sei
grundsätzlich davon auszugehen, dass der Arbeitgeber sich rechtmäßig verhalten wolle und daher die
Verurteilung zu einer Entschädigung auch in geringerer Höhe zum Anlass nehmen wird, zukünftig sicher
zu stellen, dass es nicht mehr zu Benachteiligungen kommt. Das vom beklagte Land im Wege der
Wiedergutmachung initiierte Vorstellungsgespräch hinsichtlich einer anderen Stelle könne nicht zu
Gunsten sondern eher zu Lasten des beklagen Landes ausgelegt werden. Die Frage nach der Art der
Behinderung müsse zu Recht als diskriminierend angesehen werden. Die Rechtfertigung des beklagten
Landes, ihm sei es darum gegangen zu ermitteln, ob der Kläger in der Lage sei mit den körperlichen
Anforderungen der Stelle zu Recht zu kommen könne nicht überzeugen, da insoweit gezielt danach hätte
gefragt werden müssen, ob der Kläger bestimmte Tätigkeiten auszuüben in der Lage sei.
Zur Ermittlung der konkreten Entschädigungshöhe sei auf das Monatsentgelt und damit auf die übliche
Vergütung für die ausgeschriebene Stelle abzustellen. Angesichts dessen, dass bei der Entschädigung
das Ausmaß des Schadens eine Rolle spiele, sei es sachgerecht auf das Bruttomonatsgehalt für die vom
Kläger angestrebte Beschäftigung zu 50% Bezug zu nehmen. Es lägen zwar eher leichte Verstöße vor,
jedoch mehrere. Es sei erforderlich, das beklagte Land hinreichend nachdrücklich für die Problematik zu
sensibilisieren. Deswegen sei eine Entschädigung in Höhe von 1,5 der Bruttomonatsvergütung für die
Halbtagesstelle in Höhe von 1.151,05 € angemessen. Die abschreckende Wirkung des Betrages von
1.726,55 € sei als ausreichend anzunehmen. Insbesondere sei zu bedenken, dass bei der Alternative des
§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG auch im Fall des schlimmstmöglichen Verstoßes wie z.B. der Absage mit
beleidigendem Inhalt, die sich ausdrücklich auf die Behinderung beziehe, nur eine Entschädigung bis zu
3 Bruttomonatsentgelten in Betracht käme.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung
verwiesen.
Das Urteil wurde dem Kläger am 08.03.2010, dem beklagten Land am 04.03.2010 zugestellt. Beide
Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt, der Kläger mit am 26.03.2010 eingegangenem
Schriftsatz, in dem er gleichzeitig die Berufung begründet hat, das beklagte Land mit dem am 31.03.2010
eingegangenem Schriftsatz. Es hat die Berufung mit am 29.04.2010 eingegangenem Schriftsatz
begründet.
Der Kläger verfolgt weiter die Zahlung der Entschädigung in ursprünglich geltend gemachter Höhe von
6.900,-- €. Ihm gehe es schlicht und ergreifend um die Persönlichkeitsverletzung, die mit der
Nichtberücksichtigung geahndet werden soll und nicht um die Persönlichkeitsbeeinträchtigung des
Arbeitsnehmers an sich. Sinn und Zweck der Strafgeldzahlung sei es, dass der Arbeitgeber angehalten
werde, in Zukunft ordnungsgemäß und mit der sachlichen Auswahl sich zu beschäftigen, so dass die
Qualität des Arbeitgebers zu berücksichtigen sei und auch die wirtschaftlichen Möglichkeiten des
Arbeitgebers. Das beklagte Land sei eine Institution, die selbst die gesetzlichen Vorgaben bestimmt habe,
diese nicht einhalte, so dass daher schon die höchste Stufe sprich der höchste Schadensersatz
auszuurteilen ist. Außerdem sei wirtschaftliche Potenz zu unterstellen. Es könne dem beklagen Land
allenfalls dann zum Vorteil gereichen, wenn es im Verfahren einen Teilbetrag unverzüglich anerkannt
hätte, so dass sich der Kläger die Frage hätte stellen müssen, ob er den Rechtsstreit überhaupt weiter
führen müsste. Bei Schmerzensgeldzahlung und Schadensersatzansprüchen sei auch das prozessuale
Verhalten der beklagen Partei zu berücksichtigen. Er habe auf einen Anspruch auf das dreifache
Bruttomonatsentgelt der ausgeschriebenen Stelle.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier das beklagte Land zu verurteilen, an ihn weitere
5.173,45 € zuzahlen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Es beantragt weiter mit der eigenen Berufung,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 10.02.2010 4 Ca 1034/09 abzuändern soweit es der Klage
stattgegeben hat und die Klage insgesamt abzuweisen.
Es bestreitet bereits dem Grunde nach einen Entschädigungsanspruch. Das Arbeitsgericht habe
unzutreffend einen Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht der Schwerbehindertenvertretung
angenommen. Der Vortrag werde dahingehend konkretisiert, dass die Unterrichtung des
Schwerbehindertenvertreters sofort nach Eingang der Bewerbung des Klägers erfolgt sei. Hierzu bietet
das beklagte Land Zeugen an.
Der mit der Sachbearbeitung beauftragte Beamte der Personalstelle habe sich keine Vorstellung über die
Behinderung des Klägers gemacht und sich auch insbesondere keine Vorstellung über der Verpflichtung
hin zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Danach seien für die fehlende Einladung ausschließlich
andere Gründe und gerade nicht die Behinderung des Klägers erheblich gewesen. Der Kläger sei der
einzige schwerbehinderte Bewerber im Bewerbungsverfahren gewesen. Nach dem Vorstellungsgespräch
habe eine weitere Bewerberin ihre Schwerbehinderteneigenschaft offenbart und diese sei dann am
02.11.2009 auch eingestellt worden. Das Arbeitsgericht hätte nicht zu Lasten des beklagten Landes
werten dürfen, dass diese im Rahmen des später durchgeführten Vorstellungsgespräches den Kläger
nach seiner Behinderung gefragt habe. Eine Bruttomonatsvergütung entspreche der Regelentschädigung,
an der sich die Rechtsprechung bislang orientiert habe.
Der Kläger beantragt,
die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den
vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren
verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 15.07.2010.
Entscheidungsgründe
I.
begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO).
II.
der Begründung voll umfänglich die ausführlich begründete Entscheidung des Arbeitsgerichts und stellt
dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine
Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten.
III.
Die Berufung des beklagten Landes, die sich gegen die dem Grunde nach festgestellte Verpflichtung zur
Entschädigungszahlung wendet, ist nicht begründet. Objektiv liegt ein Verstoß des öffentlichen
Arbeitgebers vor, den Kläger, der für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich ungeeignet war, zu
einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Allein der objektive Verstoß gegen diese Einladungspflicht bildet
die Vermutungsgrundlage für Benachteiligung eines schwerbehinderten Menschen. Jeder Arbeitgeber hat
die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass sie die gesetzlichen Pflichten
zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen
sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Diese
Verpflichtung besteht jedenfalls auf der gesetzlichen Konzeption der Förderungspflichten gegenüber
schwerbehinderten Bewerbern. Ein ordnungsgemäßer Hinweis liegt vor, wenn die Mitteilung in einer
Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt, die es ihm ermöglicht, die
Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen. Mit der Darlegung der bloßen
tatsächlichen Unkenntnis der für ihn handelnden Personen von der Schwerbehinderung kann ein
Arbeitgeber den Eintritt der Vermutungswirkung nicht abwenden. Schon der glaubhafte Anschein einer
Benachteiligung auf Grund objektiver Tatsachen genügt um die Vermutungswirkung auszulösen. Er ist zu
bejahen, wenn die Schwerbehinderung im Bewerbungsschreiben ordnungsgemäß mitgeteilt wird und
dem Arbeitgeber die Kenntniserlangung möglich ist, also in seinem Einflussbereich liegt. In einem solchen
Fall muss der Arbeitgeber beweisen, dass die Behandlung des Bewerbers durch objektive Faktoren
gerechtfertigt ist, die mit einer Diskriminierung wegen einer Behinderung nichts zu tun haben (vgl. BAG,
Urteil vom16.09.2008 9 AZR 791/07 Rdn. 39). Dass dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft
bekannt war, wird auch aus seiner eigenen Einlassung ersichtlich, er habe nach Eingang der Bewerbung
die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet. Damit kann es nicht darauf ankommen, dass ein anderer
Sachbearbeiter die Schwerbehinderteneigenschaft übersehen hat bzw. die gesetzlichen Vorgaben nicht
hinreichend umgesetzt hat.
Dem beklagten Land ist der Nachweis nicht gelungen, dass für die Nichtberücksichtigung des Klägers
insbesondere die fehlende Einladung zum Vorstellungsgespräch ausschließlich andere Gründe als die
Behinderung erheblich gewesen sind. Die Vermutungswirkung im Sinne des § 22 AGG entfällt nur dann,
wenn ausgeschlossen werden kann, dass in dem Motivbündel, welches die Entscheidung des
Arbeitgebers beeinflusst hat, die Schwerbehinderung als negatives Kriterium enthalten ist. Auch im
Berufungsverfahren hat das beklagte Land nicht darlegen können, dass andere schwerbehinderte
Menschen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden. Im vom Arbeitsgericht zitierten Urteil des
Bundesarbeitsgerichts vom 21.07.2009 NJW 2009 3319 wurde zudem auch noch gefordert, dass die
Einladung von anderen schwerbehinderten Menschen erfolgt sein musste, die dem
Leistungsanforderungsprofil nicht entsprochen haben.
Das beklagte Land hat den Kläger aber schon von vorne herein wegen seines Wunsches nach Teilzeit in
Nachtschicht und übrigen Qualifikationsmerkmalen nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen,
ohne die sich aus der gesetzlichen Verpflichtung resultierende Möglichkeit dem Kläger einzuräumen, in
einem persönlichen Vorstellungsgespräch zum einen seine uneingeschränkte Bereitschaft zur
Vollzeitarbeit darzulegen und zum anderen etwa bestehende Defizite in den Leistungen erklären zu
können.
Weil die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allein die vom Gesetzgeber gewünschte
Besserstellung schwerbehinderter Menschen gegenüber nicht schwerbehinderten Menschen durch die
gesetzlichen Vorschriften der §§ 81 ff SGB IX bei deren Nichtbeachtung als Indiz für die Benachteiligung
ansieht, und für den Fall, dass nicht ausschließlich andere Gründe als die Behinderung für die
Entscheidung ausschlaggebend sind, als ausreichend für einen Entschädigungsanspruch ansieht, ist
allein wegen dieses Verstoßes dem Grunde nach die zugesprochene Entschädigung durch gesetzliche
Anspruchsgrundlage bedingt.
Hinsichtlich der Höhe der festgesetzten Entschädigung folgt die Kammer uneingeschränkt den
Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil. Das arbeitsgerichtliche Urteil stellt zunächst darauf ab, dass
eher nur leichte formale Verstöße vorliegen. Es grenzt zutreffend davon ab, dass direkte unmittelbare
Diskriminierungen insbesondere auch z.B. Absagen mit beleidigendem Inhalt wegen der
Schwerbehinderteneigenschaft ebenfalls nur eine Höchstentschädigung von 3 Monatsgehältern auslösen
können.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend als Verstöße gewertet die unterlassene Einladung zu einem
Vorstellungsgespräch und die nicht gesetzeskonforme unverzügliche Unterrichtung der
Schwerbehindertenvertretung.
Im Urteil hat das Arbeitsgericht den diesbezüglichen Sachvortrag der Beklagten als nicht präzise genug
dargestellt und auch als widersprüchlich. Auch im Berufungsverfahren sind keine anderen Feststellungen
möglich. Wenn das beklage Land im Berufungsschriftsatz nunmehr den Begriff unverzüglich mit sofort
umschreibt und hierfür Beweis anbietet, steht immer noch nicht fest, wie genau der Ablauf der
Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung gewesen ist. Der Kläger hat zulässigerweise diesen
Ablauf mit Nichtwissen bestritten. Das beklagte Land hat keinerlei präzise Daten vorgetragen, obwohl
angesichts der Organisationsstruktur einer Behörde davon ausgegangen werden muss, dass
entsprechende Aktenvermerke oder Vermerke innerhalb der Bewerbungsverfahren gemacht worden sind.
Damit kann die Kammer somit nicht feststellen, dass entsprechend der gesetzlichen Verpflichtung eine
unverzügliche Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung erfolgt ist. Der Beweisantrag würde auf
eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Die Kammer geht daher davon aus, dass diese beiden
Verstöße vorliegen.
Die weitere Begründung des Arbeitsgerichts, wonach sich die zugesprochene Entschädigungssumme
bemisst, sind allesamt zutreffend und werden von der Berufungskammer uneingeschränkt geteilt.
Hierbei ist nicht darauf abzustellen, dass möglicherweise in einem nachfolgenden Bewerbungsverfahren
der Kläger wiederum mit einer Frage nach Art und Weise der Schwerbehinderung unzulässig diskriminiert
wurde. Diese Verhaltensweise ist nicht Gegenstand des anhängigen Rechtsstreits, sondern allein die
Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung angesichts der Ausschreibung für die
Vollzeitstelle, die Gegenstand der Anzeige in der Zeitschrift ÖÖÖ gewesen ist.
Bei der Festsetzung der Höhe hat sich das Arbeitsgericht an den von der Rechtsprechung aufgestellten
Kriterien orientiert. Eine Entschädigung unterhalb der Höchstgrenze des Dreimonatsverdienstes ist
zulässig. Der Kläger wäre auch bei benachteilungsfreier Auswahl im ersten Auswahlverfahren nicht
eingestellt worden. Zu Gunsten des Beklagten wird der leichte Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften
gewertet. Die existenzsichernde Funktion des bestehenden Arbeitsverhältnisses ist zu berücksichtigen.
Der Kläger hat den Wunsch auf eine Teilzeitstelle im Nachtdienst geäußert. Somit ist bei Art und Schwere
des Verstoßes und der Bedeutung der Sache für den schwerbehinderten Kläger die zutreffende
Bewertung, wonach 1 ½ Bruttogehälter aus der Halbtagesvergütung ausreichend und angemessen sind.
Die hiergegen vom Kläger gemachten Angriffe im Berufungsverfahren greifen nicht durch. Die Kammer
teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass auch bei dieser Summe das beklagte Land hinreichend
abgeschreckt und sich als Träger öffentlicher Pflichten verstärkt um die Einhaltung der Mitbestimmungen
zu Gunsten der scherbehinderten Bewerber bemühen wird. Die ausgesprochene Entschädigung ist auch
fühlbar und wird die Organisation des beklagten Landes, welche für das Verfahren verantwortlich war,
künftig zu erhöhter Sorgfalt bei der Behandlung schwerbehinderter Bewerber veranlassen.
Der vom Kläger gemachte Einwand, das beklagte Land habe das Gesetz selbst aufgestellt ist nicht
zutreffend, es handelt sich um ein Bundesgesetz. Der Einwand, das beklage Land sei zahlungsfähig, ist
ebenfalls nicht tragend, um eine höhere als die festgesetzte Entschädigung für ausreichend und
angemessen zu halten.
Damit war nach allem die Berufung des Klägers nicht begründet, weil die Höhe der festgesetzten
Entschädigung beanstandungsfrei erfolgte, die Berufung des beklagten Landes war nicht begründet, weil
dem Grunde nach eine Entschädigungspflicht festgestellt werden kann und auch hier die Höhe der
festgesetzten Entschädigung als ausreichend und angemessen zu bewerten ist.
IV.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.