Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 08.09.2009

LArbG Mainz: fristlose kündigung, wichtiger grund, umkehr der beweislast, grad des verschuldens, arbeitsunfähigkeit, üble nachrede, arbeitsgericht, abmahnung, kündigungsfrist, urlaub

LAG

Mainz

08.09.2009

1 Sa 230/09

Beleidigung, üble Nachrede, Arbeitsverweigerung und Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit als wichtiger

Grund für eine außerordentliche Kündigung

Aktenzeichen:

1 Sa 230/09

3 Ca 2173/08

ArbG Koblenz

Urteil vom 08.09.2009

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24. März 2009 - 3 Ca

2173/08 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, Vergütungsansprüche für

den Monat September 2008 und Urlaubsabgeltungsansprüche.

Die Klägerin war seit dem 21.06.2007 bei dem Beklagten in dessen Steuerberatungsbüro als

Steuerfachangestellte zu einer monatlichen Bruttovergütung von 1.900,00 Euro beschäftigt. Aus dem

Arbeitsvertrag stand ihr ein jährlicher Urlaubsanspruch von 27 Urlaubstagen zu. Im Jahr 2008 wurden ihr

9,5 Urlaubstage gewährt.

Am 01.09.2008 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.09.2008. Zu diesem

Zeitpunkt beschäftigte der Beklagte neben der Klägerin noch die Mitarbeiterinnen P. und St.. Frau St. war

vom 01.09.2008 bis zum 06.10.2008 arbeitsunfähig erkrankt und nahm im Anschluss Urlaub bis zum

Beginn ihres Mutterschutzzeitraumes am 24.10.2008. Außerdem beschäftigte der Beklagte seit dem

18.08.2008 eine Auszubildende, Frau K.. Frau K. hatte zuvor am 08.08.2008 im Steuerberatungsbüro des

Beklagten einen Probearbeitstag absolviert gehabt.

Am Morgen des 02.09.2008 legte die Klägerin dem Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der

Mitarbeiterin St. auf seinen Schreibtisch. Auf Nachfrage des um 08:30 Uhr im Büro erschienenen

Beklagten erklärte die Klägerin, sie habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dem Briefkasten

entnommen. Daraufhin kam es zwischen den Parteien zu einem Streitgespräch, in dessen Verlauf der

Beklagte die Richtigkeit dieser Behauptung bezweifelte und die Vermutung äußerte, Frau St. habe der mit

ihr befreundeten Klägerin die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mitgegeben. Der Beklagte wies die

Klägerin dann an, eine Liste ihrer regelmäßigen Aufgaben zu erstellen. Nachdem die Klägerin dieser

Anweisung nachgekommen war, forderte der Beklagte sie auf, für ein Gespräch mit ihm in seinem

Arbeitszimmer Platz zu nehmen. Die Klägerin verweigerte dies mit dem Hinweis, es sei ihr schlecht und

sie gehe deswegen jetzt zum Arzt. Nachdem sie die Büroschlüssel auf einem Bürotisch hinterlassen hatte,

verließ die Klägerin das Steuerberatungsbüro des Beklagten. In der Folgezeit reichte die Klägerin für den

Zeitraum vom 02.09.2008 bis zum 30.09.2008 Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein.

Mit Schreiben vom 02.09.2008 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er werte ihre Weigerung für ein

Gespräch in seinem Arbeitszimmer zu bleiben und das Hinterlassen der Schlüssel auf seinem Tisch als

fristlose Kündigung der Klägerin, die er hiermit akzeptiere. Gleichzeitig erteilte er der Klägerin ein

Hausverbot. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 08.09.2008 wies die Klägerin darauf hin,

eine fristlose Kündigung sei ihrerseits nicht ausgesprochen worden.

Mit Schreiben vom 11.09.2008 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Die der Klägerin

erteilte Entgeltabrechung für den Monat September 2008 benannte als Austrittsdatum den 01.09.2008 und

wies 63,33 Euro Gehalt und 779,11 Euro Urlaubsabgeltung aus. Anfang Oktober nahm die Klägerin ein

Arbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber auf.

Die Klägerin trägt vor,

am 01.09.2008 habe Frau St. im Büro angerufen und der Auszubildenden K. mitgeteilt, sie werde eine

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in den Briefkasten werfen. In dem Streitgespräch am 02.09.2008 habe

ihr der Beklagte unterstellt, dass sie ihn zusammen mit Frau St. sabotiere. Das Gespräch sei dann

eskaliert. Der Beklagte sei immer lauter geworden und habe ihre Erklärung hinsichtlich des Anrufs von

Frau St. nicht hören wollen. Nach seiner Anweisung, sie solle eine Liste mit all ihren regelmäßigen

Aufgaben erstellen, sei sie davon ausgegangen, dass sie im Anschluss an die Erledigung dieser Aufgabe

eine fristlose Kündigung erhalte. Sie sei wegen der Auseinandersetzung mit dem Beklagten und der

erwarteten fristlosen Kündigung "mit den Nerven fertig" gewesen. Als sie mit der Liste in das Büro des

Beklagten gekommen sei, habe dieser sie erneut verbal angegriffen. Sie habe sich schrecklich unwohl

gefühlt und sogar angefangen zu zittern. Dem Beklagten habe sie gesagt: "Ich werde jetzt zum Arzt fahren.

Mir ging es heute morgen schon so schlecht." Der Beklagte habe sie daraufhin angeschrien und sie

angewiesen, sich auf einen ihm gegenüber stehenden Stuhl zu setzen. Dies habe sie mit dem Worten

"Nein, ich werde mich da nicht hinsetzen. Ich werde jetzt gehen. " verweigert. Sie sei dann zu ihrem

Schreibtisch gegangen. Der Beklagte habe ihr aber hinterher geschrien, sie solle sofort herkommen und

sich auf den Stuhl setzen. Daraufhin habe sie erklärt: "Ich werde mich da jetzt nicht hinsetzten, damit sie

mich wieder fertig machen können." Der Beklagte habe dann wörtlich gesagt: "Ich werde sie fertigmachen,

Frau C., sie sind fristlos entlassen." Schließlich habe er sie aufgefordert, ihm ihre Schlüssel zu übergeben

und das Büro zu verlassen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom

11.09.2008 nicht beendet worden ist, sondern bis zum 30.09.2008 fortbestanden hat.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an sie für den Monat September 2008 1.836,67 Euro brutto nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der EZB ab dem 01.10.2008 zu zahlen.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an sie Urlaubsabgeltung in Höhe von 799,35 Euro brutto nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Zinssatz der EZB ab dem 01.10.2008 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte stützt die außerordentliche Kündigung vom 11.09.2008 auf mehrere Gründe. Er trägt vor,

die Klägerin habe während des Probearbeitstages von Frau K. den Arbeitsplatz bei dem Beklagten

bewusst in ein schlechtes Licht gerückt. Konkret habe sie gegenüber Frau K. geäußert:

- es wäre besser, dass sie nicht über persönliche Dinge rede, da der Beklagte dies nicht gerne sehe.

- viele Dinge seien ihr aufgefallen, wofür sie drei Jahre gebraucht habe.

- heute dürfe sie ausnahmsweise einmal reden.

Die Klägerin habe Frau K. aufgefordert, dem Beklagten nicht mitzuteilen, was sie - die Klägerin - ihr über

den Betrieb erzählt habe. Dieses Verhalten habe auf Frau K. den irrigen Eindruck gemacht, das

Arbeitsumfeld bei dem Beklagten sei abstoßend und unpersönlich. Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt

schon gewusst, dass sie den Betrieb des Beklagten Ende September verlasse. Sie habe durch ihre

Negativäußerungen verhindern wollen, dass der Beklagte eine Ersatzkraft einstellen könne. Frau K. habe

ihm - dem Beklagten - am 10.09.2008 von den Äußerungen der Klägerin am Probearbeitstag berichtet.

Dadurch sei sein Vertrauen in die Klägerin unwiederbringlich zerstört worden.

Auch nach der Arbeitsaufnahme der Auszubildenden am 18.08.2008 habe sich die Klägerin in den

Arbeitspausen negativ über ihn geäußert. So habe die Klägerin bei einer gemeinsamen Pause mit Frau

St. und Frau K. geäußert, der Beklagte sei seit der Anwesenheit von Frau P. komisch geworden. Die

beiden würden sich total gut miteinander verstehen und miteinander flüstern, sobald sie die Anwesenheit

der Klägerin bemerkten, um dann ihre Gespräche alsbald zu beenden. Außerdem spiele sich Frau P. als

Chefin auf. Sie habe auch ihre Aussage wiederholt, es sei besser, nicht zu viele persönliche Dinge

mitzuteilen, da dies der Beklagte nicht gerne sehe und Frau K. erneut aufgefordert, den Beklagten unter

keinen Umständen von diesen Äußerungen zu unterrichten.

Ein weiterer außerordentlicher Kündigungsgrund sei in dem Verhalten der Klägerin am 02.09.2008 zu

sehen. Da die Klägerin den Briefkasten sonst immer erst nach Eingang der Post kontrolliert habe, könne

sie die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Kollegin St. nicht dem Briefkasten entnommen haben. Er

habe die Klägerin der Unwahrheit überführt, worauf sie "motzig" reagiert habe. Sie habe sich geweigert,

für ein klärendes Gespräch in seinem Zimmer Platz zu nehmen, sei dabei aufgeregt und unverschämt

gewesen und habe erklärt, dass ihr "außerdem" schlecht sei und sie jetzt zum Arzt gehe. Schließlich habe

sie die Büroschlüssel auf seinen Schreibtisch geknallt. Das Hinterlassen der Schlüssel habe er als

endgültige Arbeitsverweigerung verstehen müssen.

Der Beklagte trägt weiterhin vor, die Klägerin sei am 02.09.2008 nicht arbeitsunfähig erkrankt. Bis zu dem

Streitgespräch sei sie gesund und arbeitsfähig gewesen. Vor dem Hintergrund ihrer Aussage, ihr sei

"außerdem schlecht", bestünden begründete Zweifel an der Richtigkeit der ausgestellten

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Es handele sich vielmehr um Gefälligkeitsatteste.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat der Klage durch Urteil vom 24.03.2009, auf dessen Tatbestand zur

näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit in Bezug genommen wird, stattgegeben. Nach Auffassung des

Arbeitsgerichts stellen die behaupteten Äußerungen der Klägerin gegenüber der Auszubildenden K.

schon deswegen keinen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar, weil die Klägerin darauf habe

vertrauen dürfen, dass ihre Äußerungen nicht nach außen getragen und das Vertrauensverhältnis der

Arbeitsvertragsparteien dadurch nicht beeinträchtigt werde. Die vertrauliche Kommunikation in der

Privatsphäre sei als Betätigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts besonders geschützt. Außerdem

habe die Klägerin am 11.09.2008 noch über einen Urlaubsanspruch in Höhe von 17,5 Tage verfügt. Für

den Fall ihrer Genesung vor Ablauf der Kündigungsfrist zum 30.09.2008 wäre der Beklagte daher in der

Lage gewesen, der Klägerin an den verbleibenden Arbeitstagen Urlaub zu gewähren. Der Fortbestand

des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei dem Beklagten daher

zumutbar gewesen.

Auch das Geschehen am 02.09.2009 rechtfertigte keine außerordentliche Kündigung. Im Hinblick auf die

vom Beklagten behauptete Arbeitsverweigerung, fehle es an einer erfolglosen Abmahnung.

Mit dem Vorwurf des Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit könne die außerordentliche Kündigung

ebenfalls nicht begründet werden. Der Beweiswert der eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen

sei durch den Vortrag des Beklagten nicht erschüttert worden. Der geschilderte Streit könne sehr wohl

Auslöser einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung gewesen sein.

Das Arbeitsverhältnis habe somit bis zum 30.09.2008 fortbestanden. Der Klägerin stünden daher auch die

geltend gemachten Ansprüche auf Restlohnzahlung und Urlaubsabgeltung zu. Zur näheren Darstellung

der Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6 bis 12 des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form - und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch in gleicher

Weise begründet.

Nach seiner Auffassung sei die streitgegenständliche fristlose Kündigung wirksam gewesen.

Zwischen der Klägerin und Frau K. habe jedenfalls am Probearbeitstag noch kein kollegiales Verhältnis

bestanden. Die Klägerin habe deshalb nicht davon ausgehen dürfen, ihre Äußerungen würden nicht an

den Beklagten weiter getragen. Nichts anderes könne bei den nach Beginn des Ausbildungsverhältnisses

getätigten Äußerungen gelten, da diese noch in die Probezeit der Auszubildenden gefallen seien.

Außerdem habe die Gefahr bestanden, dass die Zeugin die Äußerungen gegenüber Dritten wiederholt.

Richtigerweise seien die behaupteten Äußerungen nach den Grundsätzen der Mitarbeiterabwerbung zu

beurteilen gewesen. Die Klägerin habe nicht damit rechnen können, dass der Beklagte die unwahren

Behauptungen ohne Konsequenz durchgehen lasse. Eine Abmahnung sei daher nicht erforderlich

gewesen.

Auch für die Arbeitsverweigerung durch Hinwerfen der Büroschlüssel bei Verlassen des Arbeitsplatzes sei

keine Abmahnung erforderlich gewesen, da es sich insoweit um ein steuerbares Verhalten der Klägerin

gehandelt habe.

Die Weiterbeschäftigung der Klägerin sei ihm trotz der ihr unstreitig noch zustehenden 17,5 Urlaubstage

nicht zumutbar gewesen. Der Urlaub stehe nicht zur Disposition des Arbeitgebers. Ein Urlaubsantrag der

Klägerin habe nicht vorgelegen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 24.03.2009 abzuändern und die Klage

abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Koblenz zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das zutreffende erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend vor,

der Vortrag des Beklagten sei im Hinblick auf die ihr zugeschriebenen Äußerungen unsubstantiiert. Diese

seien im Übrigen keineswegs diskriminierend, sondern können im Zusammenhang gesehen durchaus

positiven Charakter gehabt haben. Im Übrigen habe sie am 08.08.2008 noch keine Kündigungsabsicht

gehabt. Sie habe sich erstmals Ende August 2008 bei einem anderen Arbeitgeber beworben und

kurzfristig eine Zusage erhalten.

Am 02.09.2008 habe sie eine unkontrollierte Reaktion des Beklagten auf ihre Kündigung vom Vortag

vorausgeahnt und sich deswegen bereits morgens unwohl gefühlt. Als sich die Befürchtung bewahrheitet

habe, sei sie einem Nervenzusammenbruch nahe gewesen. Sie habe sich sofort in die Behandlung ihrer

Hausarztes begeben. Dabei habe sie am ganzen Körper gezittert und sei aufgrund ihrer seelischen

Erregung nicht in der Lage gewesen, einen geordneten Gedanken zu fassen.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur

Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegen-stand der mündlichen Verhandlung vor

dem Berufungsgericht waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

wurde sie gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 519 ZPO form- und fristgerecht

eingelegt. Die Berufungsbegründung entspricht aber im Hinblick auf den unter Ziffer 3 ausgeurteilten

Urlaubsabgeltungsanspruch nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO. Insoweit war die

Berufung daher als unzulässig zu verwerfen.

Gem. § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO erfordert eine ausreichend Berufungsbegründung eine argumentative

Auseinandersetzung mit den Gründen des erstinstanzlichen Urteils. Eine substantielle Urteilskritik liegt

nicht vor, wenn der Berufungskläger lediglich seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt oder gar nur

pauschal auf ihn verweist. Es muss im Einzelnen konkret erkennbar sein, was nach Auffassung des

Rechtsmittelführers am angefochtenen Urteil falsch sein soll. Diese Anforderungen sollen eine

ausreichende Vorbereitung des Rechtsstreits für die Berufungsinstanz gewährleisten, indem sie den

Berufungsführer dazu anhalten, das angefochtene Urteil genau zu überprüfen (vgl. BGH Urt. v. 24.01.2000

- II ZR 172/98, NJW 2000, 1576; Schwab, Die Berufung im arbeitsgerichtlichen Verfahren, S. 230; LAG

Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.03.2005 - 2 Sa 928/04)

Wenn - wie im vorliegenden Fall - im arbeitsgerichtlichen Urteil im Weg der objektiven Klagehäufung über

mehrere Ansprüche entschieden worden ist, dann muss sich die Berufungsbegründung im vorgenannten

Umfang mit jedem einzelnen Antrag auseinandersetzen, der in das Berufungsverfahren gelangen soll

(vgl. stellvertretend für die ständige Rechtsprechung des BAG das Urt. v. 16.04.1997 - 4 AZR 653/95, NZA

1998, 45; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.03.2005 - 2 Sa 928/04). Hintergrund ist die lediglich prozessuale

Zusammenfassung mehrerer Forderungen in einem Klageverfahren, bei der die einzelnen

Streitgegenstände ihre Eigenständigkeit nicht einbüßen. Die Auseinandersetzung mit einem

Streitgegenstand eröffnet das Berufungsverfahren nur dann auch für andere Streitgegenstände, wenn die

Begründetheit oder Unbegründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängig

ist (vgl. BAG a. a. O.; Schwab a. a. O., S. 231 f.; Schwab/ Weth, ArbGG, 2. Aufl., § 64 Rn. 162).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist das Rechtsmittel nur teilweise ausreichend begründet. Der

Beklagte hat sich in der Berufungsbegründung ausschließlich mit der arbeitsgerichtlichen Begründung für

die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung auseinandergesetzt und im Übrigen seinen

erstinstanzlichen Vortrag in Bezug genommen. Zu dem ausgeurteilten Entgeltanspruch oder der

Urlaubsabgeltung hat der Beklagte kein Wort verloren. Das war hinsichtlich des

Entgeltzahlungsanspruchs für September jedenfalls für den Zeitraum nach Zugang der fristlosen

Kündigung vom 11.09.2008 auch nicht notwendig. Die Begründetheit dieses Anspruchs hing vollständig

von der Frage der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung ab. Anders stellt sich die Situation für den

Urlaubsabgeltungsanspruch dar. Weshalb der Klägerin nicht für die unstreitig noch offenen 17,5

Urlaubstage ein Abgeltungsanspruch zustehen soll, hat der Beklagte nicht erläutert. Die Frage nach der

Wirksamkeit der fristlosen Kündigung ist insoweit unerheblich. Hinsichtlich des

Urlaubsabgeltungsanspruchs ist somit der Weg in die Berufung mangels ausreichender Begründung

verschlossen. Es ist dem Berufungsgericht daher verwehrt, die vollumfängliche Begründetheit des

Urlaubsabgeltungsanspruchs zu prüfen.

Arbeitsgericht der Klage insoweit stattgegeben. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die

außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 11.09.2008 nicht beendet worden. Der Klägerin steht

auch die restliche Arbeitsvergütung für den Monat September zu.

Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist

gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, die für den Kündigenden unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragspartner die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar machen. Die Prüfung, ob ein

Lebenssachverhalt einen wichtigem Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen

im § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen

Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher

Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter

Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider

Vertragsteile zumutbar ist (vgl. z. B. BAG, Urt. v. 26.03.2009 - 2 AZR 953/07). Nicht jedes Verhalten, das

geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB

abzugeben, führt somit automatisch auch zur Wirksamkeit einer derartigen Kündigung. Im Rahmen der für

§ 626 Abs. 1 BGB notwendigen Interessenabwägung sind u. a. das Gewicht und die Auswirkungen einer

Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr, der Grad des Verschuldens des

Arbeitnehmers sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu

berücksichtigen (BAG, vom 10.11.2005 - 2 AZR 623/04, NZA 2006, 491).

Weder vermochte der Beklagte einen wichtigen Grund in diesem Sinne darzulegen noch würde die stets

vorzunehmende Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfallen.

deren Probearbeitstag am 08.08.2008 und nach Aufnahme des Ausbildungsverhältnisses am 18.08.2008

stellen schon an sich keinen außerordentlichen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. beispielhaft BAG, Urt. v. 10.10.2002

- 2 AZR 418/01, DB 2003, 1797 f.) sind Beleidigungen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche

Ehrverletzung für den betroffenen Arbeitgeber bedeuten, als Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine

Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis an sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung

geeignet. Entsprechendes gilt für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte ehrverletzende

Tatsachenbehauptungen, insbesondere wenn diese den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Der

Arbeitnehmer kann sich dann nicht erfolgreich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs.

1 GG berufen. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit schützt zum Einen weder Formalbeleidigungen und

bloße Schmähungen, noch bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen. Zum Anderen ist dieses

Grundrecht nicht schrankenlos gewährt, sondern wird insbesondere durch das Recht der persönlichen

Ehre gem. Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss in ein ausgeglichenes Verhältnis mit diesem gebracht

werden (BAG a. a. O.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen stellen die behaupteten Äußerungen der Klägerin keine so

erhebliche Ehrverletzung dar, dass sie eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Die

Behauptung, es sei besser, nicht über persönliche Dinge zu reden, da der Beklagte dies nicht gerne sehe,

stellt keine Beleidigung des Beklagten dar. Zwar sind gelegentliche Gespräche über persönliche Dinge

während der Arbeitszeit in vielen Betrieben durchaus üblich und im Hinblick auf ein gutes Betriebsklima

möglicherweise auch wünschenswert, sie sind jedoch nicht Teil der Arbeitsleistung und dienen dieser

auch nicht unmittelbar. Es wäre daher durchaus nachvollziehbar, wenn der Beklagte Gespräche über

persönliche Dinge während der Arbeitszeit missbilligen würde. Hinzu kommt, dass die Formulierung "nicht

gerne sehen" kein Verbot, nicht einmal eine deutliche Missbilligung persönlicher Gespräche durch den

Beklagten nahelegt. Das bedeutet, dass diese Äußerung, selbst wenn sie bewusst wahrheitswidrig

aufgestellt worden wäre, das Recht der persönlichen Ehre des Beklagten nicht oder allenfalls unerheblich

beeinträchtigt.

Auch die behaupteten Äußerungen der Klägerin, ihr seien viele Dinge aufgefallen, wofür sie 3 Jahre

gebraucht habe und dass sie heute ausnahmsweise reden dürfe, stellen keine oder -falls überhaupt- nur

unwesentliche Verletzungen der Ehre des Beklagten dar. Die erste Äußerung ist vollkommen wertneutral.

Welche Dinge der Klägerin aufgefallen sein sollen, bleibt nach dem Beklagtenvortrag offen. Auch durch

den vom Beklagten hergestellten Zusammenhang mit den anderen Äußerungen der Klägerin ist der

Aussage nicht zu entnehmen, "dass in dem Betrieb des Beklagten nicht alles ordnungsgemäß ablaufe".

Ein dennoch bei Frau K. möglicherweise entstandener diffuser negativer Eindruck könnte eine

außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen. Welchen ehrverletzenden Inhalt der Beklagte der

Äußerung, sie - die Klägerin - "dürfe heute ausnahmsweise reden", beilegt, bleibt unklar. Der Beklagte

behauptet nicht, dass die Klägerin damit sagen wollte, sie dürfe in der übrigen Zeit überhaupt nicht

sprechen. Er trägt auch nicht vor, welche Äußerung der Klägerin dem vorausgegangen sein soll. Es kann

daher nicht geklärt werden, auf was sich die Äußerung bezieht. Nach dem Beklagtenvortrag kann daher

auch in diesem Fall bei der Auszubildenden im schlimmsten Fall ein unklares Bild persönlicher

Spannungen zwischen den Parteien entstanden sein. Eine erhebliche Ehrverletzung ist darin nicht zu

sehen.

Der Vortrag des Beklagten hinsichtlich der Äußerungen der Klägerin gegenüber der Auszubildenden K.

nach Beginn des Ausbildungsverhältnisses ist unsubstantiiert und kann schon deshalb noch nicht einmal

ansatzweise die außerordentliche Kündigung tragen. Der Beklagte hat insoweit den Zeitpunkt der

Äußerungen offen gelassen. Der Klägerin war bei diesem pauschalen Vortrag ein substantiiertes

Bestreiten konkreter Vorfälle nicht möglich. Darüber hinaus richten sich die Äußerungen auch eher gegen

die Mitarbeiterin P., als gegen den Beklagten und erreichen nicht den für einen wichtigen Grund i. S. v. §

626 Abs. 1 BGB notwendigen Schweregrad.

Darüber hinaus hätte die Klägerin darauf vertrauen dürfen, dass die Auszubildende diese Äußerungen

nicht nach Außen trägt und das Vertrauensverhältnis der Parteien nicht beschädigt. Ehrverletzende

Äußerungen über Vorgesetze und Kollegen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen können

eine Kündigung unter Umständen deswegen nicht rechtfertigen, weil das allgemeine Persönlichkeitsrecht

gem. Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG den besonderen Schutz der vertraulichen

Kommunikation innerhalb der Privatsphäre als Ausdruck der Persönlichkeit gebietet (BAG, Urt. v.

17.02.2000 - 2 AZR 927/98; BAG Urt. v. 30.11.1972 - 2 AZR 79/72, AP BGB § 626 Nr. 66). Arbeitnehmer

sind nicht gehalten, von ihren Arbeitgebern nur positiv zu denken und sich in ihrer Privatsphäre

ausschließlich dementsprechend zu äußern. Hebt allein der Gesprächspartner gegen den Willen des sich

negativ über seinen Arbeitgeber äußernden Arbeitnehmers die Vertraulichkeit auf, kann dies

arbeitsrechtlich nicht zu Lasten des auf die Vertraulichkeit des Gespräches bauenden Arbeitnehmers

gehen (BAG v. 17.02.2000 - 2 AZR 927/98).

Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend gegeben. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, die Klägerin habe

die Auszubildende mehrfach aufgefordert, ihre Äußerungen nicht dem Beklagten zuzutragen. Die

Auszubildende hat demnach die Vertraulichkeit der getätigten Äußerungen einseitig und gegen den

Willen der Klägerin aufgehoben. Es macht insoweit keinen Unterschied, dass die Äußerungen teilweise

noch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses am 08.08.2008 getätigt worden sein sollen. Ein Probearbeitstag

dient dem gegenseitigen Kennenlernen beider Parteien des zukünftigen Arbeits- und

Ausbildungsverhältnisses. Besonders im Verhältnis zwischen den zukünftigen Kollegen besteht dabei ein

besonderes Interesse daran, dass eine vertrauliche Kommunikation auch und gerade über die

Verhältnisse am künftigen Arbeitsplatz möglich ist. Ein Probearbeitstag wäre für den potentiellen

Arbeitnehmer von deutlich geringerem Interesse, wenn seine künftigen Kollegen bei jeder vertraulichen

negativen Äußerungen über den Arbeitsplatz oder den Arbeitgeber mit einer fristlosen Kündigung rechnen

müssten.

Inwieweit eine andere Bewertung gerechtfertigt wäre, wenn die Klägerin bei den behaupteten

Äußerungen mit dem Vorsatz vorgegangen wäre, die Auszubildende zur Schädigung des Beklagten von

der Aufnahme des Arbeitsverhältnis abzuhalten, kann dahin gestellt bleiben. Der insoweit darlegungs-

und beweisbelastete Beklagte hat als einziges Indiz für eine solche Absicht der Klägerin vorgetragen, sie

habe zum Zeitpunkt des Probearbeitstages bereits gewusst, dass sie ihr Arbeitsverhältnis mit dem

Beklagten kündigen werde. Beweis hat der Beklagte für diese von der Klägerin konkret bestrittene

Behauptung nicht angeboten. Tatsächlich mag es naheliegen, dass bei Aufnahme eines neuen

Arbeitsverhältnisses Anfang Oktober am 08.08.2008 bereits die Absicht zur Kündigung des alten

Arbeitsverhältnisses bestand. Es sind jedoch auch viele Fallgestaltungen denkbar, bei denen es - wie von

der Klägerin behauptet - durchaus zu einer kurzfristigeren Entscheidungsfindung kommen kann. Allein der

Zeitpunkt, zu dem die Klägerin ein neues Arbeitsverhältnis aufgenommen hat, führt somit nicht zu einer

Umkehr der Beweislast, etwa nach den Regeln des Anscheinsbeweises.

Arbeitsverweigerung der Klägerin am 02.09.2008.

Tatsächlich kann eine nachhaltige, rechtswidrige und schuldhafte Arbeitsverweigerung an sich als

wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet sein. Weigert sich der Arbeitnehmer, eine

ihm im Rahmen der rechtmäßigen Ausübung des Weisungsrechts zugewiesene Tätigkeit auszuführen, so

kann dies im Fall der sogenannten beharrlichen Arbeitsverweigerung den Ausspruch einer ordentlichen

Kündigung rechtfertigen. Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt nach der Rechtsprechung des BAG

(vgl. BAG, Urt. v. 05.04.2001 - 2 AZR 580/99, BB 2001, 2115 ff. m. w. N.) in der Person der Arbeitnehmers

Nachhaltigkeit im Willen voraus; der Arbeitnehmer muss die ihm übertragende Arbeit bewusst und

nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass er eine Weisung des Arbeitgebers nicht

befolgt, sondern vielmehr eine intensive Weigerung vorliegen muss. Das Moment der Beharrlichkeit kann

zwar auch schon in der einmaligen Nichtbefolgung einer Anweisung zu sehen sein; in diesem Fall muss

der Kündigung aber eine Abmahnung vorausgehen.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor. Selbst

wenn dem vom Beklagten behaupteten Hinwerfen der Büroschlüssel auf seinen Schreibtisch entnommen

werden könnte, die Klägerin habe in diesem Moment beabsichtigt, bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses

am 30.09.2008 nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen, hätte der Beklagte dieses Verhalten abmahnen

müssen. (vgl. dazu auch LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 22.01.2009 - 2 Sa 402/08). Es läge in diesem Fall

keine so erhebliche Vertragspflichtverletzung vor, dass der Arbeitgeber ohne Ausspruch einer

Abmahnung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt wäre (vgl. dazu BAG, Urt. v. 07.12.2006,

NZA 2007, 617). Anders als der Beklagte meint, spricht der Umstand, dass es sich bei einer

Arbeitsverweigerung um steuerbares Verhalten handelt, gerade für die Notwendigkeit einer Abmahnung.

Außerdem ist das behauptete Verhalten der Klägerin im Lichte der sonstigen Ereignisse des 02.09.2008

zu sehen. Dem Verlassen der Büroräume durch die Klägerin am 02.09.2008 war ein von beiden Seiten

als heftig empfundener Streit vorausgegangen. Zudem hatte die Klägerin am Tag zuvor das

Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt gehabt. Der Beklagte trägt selbst vor, dass die Klägerin aufgeregt

war. Eine in dieser emotional aufgeladenen Situation konkludent mitgeteilte Arbeitsverweigerung würde

das Vertrauensverhältnis nicht in einem solchen Maße zerstören, dass ohne Abmahnung eine fristlose

Kündigung ausgesprochen werden kann.

des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit berufen. Bei Anwendung der Grundsätze, die zur Überprüfung

von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG entwickelt worden sind (vgl. dazu

ErfK/ Dörner, 9. Auflage, § 5 EFZG 280 Rn: 14 ff.; BAG, Urt. v. 11.10.2006 - 5 AZR 755/05, DB 2007, 1313

ff.) hat die Klägerin mit der Vorlage der Bescheinigung ihres Arztes vom 02.09.2008 zunächst ihre

Arbeitsunfähigkeit nachgewiesen. Dem Beklagten ist es nicht gelungen, begründete Zweifel an der

Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung aufzuzeigen und dadurch ihren Beweiswert zu erschüttern. Die

Mitteilung der Klägerin kurz vor Verlassen der Büroräume und Aufsuchen des Arztes, es sei ihr schlecht,

spricht in keiner Weise dagegen, dass es der Klägerin tatsächlich schlecht war bzw. sie sich zur diesem

Zeitpunkt schlecht gefühlt hat. Diese Äußerung würde auch dann keinen anderen Charakter erhalten,

wenn die Klägerin - wie von dem Beklagten behauptet - das Wort "außerdem" hinzugefügt haben sollte.

Gleiches gilt für die Behauptung des Beklagten, die Klägerin sei bis zu dem Streit arbeitsfähig gewesen.

Wie schon das Arbeitsgericht, geht auch Berufungsgericht davon aus, dass der geschilderte Streit

durchaus Auslöser einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung gewesen sein könnte.

Im Übrigen hat der Beklagte gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 02.09.2008 ein Hausverbot

ausgesprochen. Der Klägerin war die Erbringung der Arbeitsleistung damit nicht mehr möglich. Selbst

wenn die Beklagte eine Erkrankung vorgetäuscht hätte, wäre dies daher ohne jede wirtschaftliche

Auswirkung für den Betrieb des Beklagten geblieben und hätte den durch das Hausverbot eingetretenen

Annahmeverzug des Beklagten nicht beseitigt. Auch vor diesem Hintergrund kann der Vorwurf des

Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Einen das

Vertrauensverhältnis zerstörenden Schaden hätte eine zugunsten des Beklagten zu unterstellende

Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit nicht ausgelöst.

zuzustimmen, dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am

30.09.2008 dem Beklagten in jedem Fall zumutbar gewesen wäre. Es ist unstreitig, dass der Klägerin am

11.09.2008 noch 17,5 Urlaubstage zustanden. Im Fall der Genesung der Klägerin vor dem Ende des

Arbeitsverhältnisses hätte der Beklagte ihr für die noch verbleibenden Arbeitstage somit bis zum Ende des

Arbeitsverhältnisses Urlaub gewähren können. Der Klägerin hätte insoweit kein

Annahmeverweigerungsrecht zugestanden. Ein solches setzt nämlich voraus, dass noch Raum für eine

anderweitige Urlaubsgewährung bleibt (vgl. ErfK/Dörner, 9. Auflage, § 7 BUrlG 250 Rn. 15; BAG Urt. v.

22.09.1992 - 9 AZR 483/91, AP Nr. 13 zu § 7 BUrlG). Das Annahmeverweigerungsrecht dient nicht dazu,

die Urlaubserteilung überhaupt zu verhindern, z. B. um in den Genuss einer Urlaubsabgeltung zu

kommen. Insoweit verdrängt die vorrangige Zielsetzung des Bundesurlaubsgesetz, eine Freistellung zur

Erholung zu sichern, die Annahmeverweigerungsregelung (vgl. ErfK/ Dörner, a. a. O.).

Das Arbeitsverhältnis ist somit durch die arbeitgeberseitige Kündigung vom 11.09.2008 nicht beendet

worden, sondern bestand bis zum 30.09.2008 fort.

II.

Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung für den Monat September 2008. Für den Zeitraum vom

02.09.2008 bis zum 30.09.2008 steht ihr eine Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gem. § 3

EFZG zu. Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn für den Zeitraum nach Zugang der fristlosen Kündigung

besteht nicht, weil die Klägerin in dieser Zeit ihre Arbeitskraft wegen der eingetretenen Arbeitsunfähigkeit

nicht ordentlich anbieten konnte (vgl. ErfK/ Dörner, § 3 EFZG 280 Rn. 21). Der Zinsanspruch folgt aus den

§§ 286, 288, 247 BGB.

Nach alldem war die Berufung des Beklagten bezüglich der vom Arbeitsgericht zugesprochenen Anträge

zu 1) und 2) unbegründet und somit zurückzuweisen. Bezüglich des Antrages zu 3) war die unzulässige

Berufung zu verwerfen.