Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 24.04.2009

LArbG Mainz: verwaltung, betriebsrat, gleichstellung, arbeitsgericht, krankheit, interessenabwägung, produktion, wiederherstellung, aussetzung, arbeitsfähigkeit

LAG

Mainz

24.04.2009

9 Sa 683/08

Personenbedingte Kündigung - Krankheit von nicht absehbarer Dauer

Aktenzeichen:

9 Sa 683/08

4 Ca 2857/07

ArbG Koblenz

Urteil vom 24.04.2009

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 23.07.2008, Az.: 4 Ca

2857/07 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch die aus Gründen

der Krankheit erfolgte Kündigung der Beklagten vom 07.11.2007 zum 31.05.2008 seine Beendigung

gefunden hat. Der Kläger war als Maschinenführer tätig. Er ist seit dem 22.02.2006 ununterbrochen

arbeitsunfähig erkrankt. Der Kläger leidet u.a. an epileptischen Anfällen und benötigt aufgrund seiner

Erkrankung ständige Begleitung, kann keine körperlich anstrengenden schweren Arbeiten verrichten,

insbesondere nicht Heben und muss nervliche Belastungen vermeiden. Im Übrigen wird von einer

wiederholenden Darstellung des unstreitigen Sachverhalts und des streitigen Vorbringens der Parteien

erster Instanz abgesehen und stattdessen gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand

des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 23.07.2008, Az.: 4 Ca 2857/07 (Bl. 210 ff. d. A.).

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht u.a. die gegen die oben genannte Kündigung gerichtete

Kündigungsschutzklage abgewiesen und soweit für das Berufungsverfahren von Interesse zur

Begründung im Wesentlichen und zusammengefasst ausgeführt:

Die streitgegenständliche Kündigung habe nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes

bedurft. Zum Kündigungszeitpunkt sei eine das Zustimmungserfordernis des Integrationsamtes

begründende Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers noch nicht nach § 69 SGB IX festgestellt

worden. Der Kläger könne sich auch nicht auf den besonderen Kündigungsschutz des § 85 SGB IX wegen

rechtzeitiger Beantragung seiner Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen berufen. Soweit

der Kläger behauptet habe, er habe bereits im August 2007 einen Antrag auf Gleichstellung bei der

Arbeitsagentur M. gestellt, erscheine dies zum einen deshalb nicht plausibel, weil dann ein vom Kläger

unstreitig gestellter neuerlicher Antrag vom 05.12.2007 entbehrlich gewesen wäre. Jedenfalls aber habe

der Kläger nicht ausreichend substantiiert die näheren Einzelheiten der behaupteten Antragstellung im

August 2007 dargelegt.

Die Kündigung sei auch nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG rechtsunwirksam. Durch das

Anhörungsschreiben vom 31.10.2007 (Bl. 87 f. d. A.) habe die Beklagte ihre Unterrichtigungspflichten

gegenüber dem Betriebsrat erfüllt. Der Kläger seinerseits sei dem nicht mehr ausreichend

entgegengetreten.

Die Kündigung sei auch im Sinne des § 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Es sei von einer negativen

Zukunftsprognose hinsichtlich des voraussichtlichen künftigen Gesundheitszustandes des Klägers

auszugehen. Diese sei gerechtfertigt, da der Kläger bereits seit dem 22.05.2006 ununterbrochen

arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und unstreitig in absehbarer Zeit nicht mehr mit der

Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit für seine bisherige Tätigkeit als Maschinenführer gerechnet

werden könne. Deshalb sei auch von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen

auszugehen. Ein Ausnahmefall, der zur Unverhältnismäßigkeit der Kündigung führe, liege nicht vor. Es

könne dahin gestellt bleiben, ob es die Beklagte unterlassen habe, vor Kündigungsausspruch das nach §

84 SGB IX erforderliche betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) durchzuführen oder aber der

Kläger - wie von der Beklagten behauptet - seine hierbei nötige Mitarbeit verweigert habe. Die Beklagte

habe jedenfalls ausreichend dargelegt, dass selbst bei Durchführung des BEM keine Möglichkeiten einer

alternativen (Weiter-)beschäftigung bestanden hätten. Aufgrund insbesondere der epileptischen Anfällen

sei der Kläger nicht in der Lage, seine bisherige Tätigkeit als Maschinenführer auszuüben. Eine

Veränderungsmöglichkeit dieses Arbeitsplatzes im Sinne einer leidensgerechten Beschäftigung gebe es

nicht. Die Zuweisung eines anderen leidensgerechten Arbeitsplatzes in der Produktion scheide aus, weil

bei einer Arbeit in der Nähe von laufenden Maschinen und Anlagen nach den zu beachtenden

berufsgenossenschaftlichen Regelungen mindestens 24 Monate lang kein Anfall vorgekommen sein

dürfe. Auch eine Tätigkeit als Schichtführer scheide aus, da diese Tätigkeit mit Stress verbunden sei, den

der Kläger nach vorliegender ärztlicher Bescheinigung meiden müsse. Auch habe die Beklagte

ausreichend dargelegt, dass ein Einsatz des Klägers in der Verwaltung nicht möglich sei, da eine Tätigkeit

dort zumindest einen kaufmännischen IHK-Abschluss mit dreijähriger Berufsausbildung oder einen

technisch spezialisierten Ausbildungsberuf mit jahrelanger einschlägiger Berufserfahrung im

Verwaltungsbereich voraussetze. Soweit der Kläger darauf verwiesen habe, dass er bei der IHK X. eine

auf 1½ Jahre verkürzte Ausbildung zum Versicherungs- und Immobilienkaufmann absolviert habe, sei

sein Sachvortrag unsubstantiiert. Die Eintragung des Klägers im Handelsregister als Geschäftsführer einer

GmbH belege ebenfalls nicht seine Eignung zum Einsatz in der Verwaltung, da der Kläger selbst angebe,

dass in Wirklichkeit seine Ehefrau die Geschäftsführerfunktion wahrnehme und er selbst lediglich hin und

wieder beratend in technischen Fragen tätig werde.

Auch die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung führe zu keinem anderen Ergebnis.

Insbesondere könne nicht davon ausgegangen werden, das ursächlich für die Erkrankung des Klägers

ein von der Beklagten verschuldeter Arbeitsunfall sei. Es erscheine bereits fraglich, ob der Arbeitsunfall

vom 24.01.2006 ursächlich für die seit dem 22.02.2006 andauernde Arbeitsunfähigkeit sei. Jedenfalls

aber fehle es an einem Verschulden der Beklagten, ein solches sei nicht ersichtlich und auch vom Kläger

nicht vorgetragen. Der Kläger habe keinerlei Angaben dazu gemacht, wie es dazu gekommen sei, dass

ihm beim Entfernen eines defekten Glasteils vom Rollenband ein Kunststoffcontainer auf den Kopf

gefallen ist.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidungsbegründung wird auf die

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 215 ff. d. A.).

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 30.10.2008 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am

17.11.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit

Schriftsatz vom 23.12.2008, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 29.12.2008, begründet.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes, auf den

wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 263 ff. d. A.), im Wesentlichen geltend:

Er habe spätestens im August 2007 einen Antrag auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderten

Menschen gestellt, über den lediglich deshalb noch nicht entschieden worden sei, weil der Antrag bei der

Arbeitsagentur nicht mehr auffindbar gewesen sei. Der Antrag hätte aber positiv beschieden werden

müssen, weil er einen GdB von 30 hatte und sich wegen seiner Behinderung nicht gegen Gesunde im

Wettbewerb um einen Arbeitsplatz behaupten könne. Die Zurückweisung des späteren Antrags vom

05.12.2007 habe ihren Grund darin, dass zu diesem Zeitpunkt die Kündigung bereits erfolgt war und eine

Gleichstellung ihn nicht mehr vor einer Kündigung habe schützen können. Sein Sachvortrag zu dieser

Antragstellung sei auch ausreichend substantiiert. Ausweislich der Akte der Arbeitsagentur habe er auch

bei Antragstellung am 05.12.2007 darauf hingewiesen, dass ein Gleichstellungsantrag gestellt worden

sei. Zu diesem sei auch die Beklagte angehört worden. Der Antrag sei zusammen mit einem Mitarbeiter

der Arbeitsagentur Zweigstelle XY. ausgefüllt worden, was durch den benannten Zeugen L. bestätigt

werden könne. Zudem habe er bereits im Frühjahr 2005 einen Antrag auf Gleichstellung gestellt und ihm

sei bereits damals ein Gleichstellungsbescheid zugegangen.

Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates bleibe bestritten. Insbesondere werde behauptet, dass

am 31.10.2007 noch kein Betriebsratsbeschluss gefasst worden sei, da unter diesem Datum lediglich eine

"Stellungnahme des Betriebsausschusses nach § 99 BetrVG" vorliege.

Die Kündigung sei auch nicht sozial gerechtfertigt. Es könne dahinstehen, ob von einer negativen

Zukunftsprognose ausgegangen werden könne, jedenfalls seien erhebliche betriebliche Auswirkungen

nicht ausreichend dargelegt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe lediglich eine

Krankheitsdauer von 19 Monaten vorgelegen. Das Arbeitsgericht habe im Rahmen der

Verhältnismäßigkeitsprüfung auch nicht ausreichend die Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts zur

Bedeutung und den Auswirkungen eines BEM auf eine personenbedingte Kündigung aus

Krankheitsgründen berücksichtigt. Die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass ein BEM

durchgeführt worden sei. Ein BEM hätte sehr wohl zu dem Ergebnis kommen können, dass eine

Beschäftigung des Klägers möglich sei. Das Arbeitsgericht habe sich eine Sachkunde in Bezug auf die

Einsatzmöglichkeiten des Klägers zugeschrieben, die es nicht besitzen könne und die gerade bei dem

betrieblichen Eingliederungsmanagement hätten festgestellt werden müssen. Mit nichts sei belegt, dass

der Kläger den Anforderungen eines Schichtführers nicht gewachsen sei. Gleiches gelte für einen

möglichen Einsatz des Klägers im Bereich der Verwaltung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 23. Juli 2008, Az. 4 Ca 2857/07 teilweise abzuändern und

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die krankheitsbedingte Kündigung der

Beklagten vom 07.11.2007, zugegangen am 14.11.2007, zum 31.05.2008 nicht seine Beendigung

gefunden hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt der Berufung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 04.02.2005, auf den wegen der

Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 290 ff. d. A.) entgegen. Das Arbeitsgericht sei zu Recht davon

ausgegangen, dass das Vorbringen zu einem angeblichen Gleichstellungsantrag aus August 2007 nicht

nachvollziehbar sei. Wenn bereits im August 2007 ein solcher Antrag gestellt worden sei, sei nicht

nachvollziehbar, weshalb der Kläger am 05.12.2007 einen erneuten Gleichstellungsantrag gestellt habe.

Auch im Übrigen sei der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers widersprüchlich. Sie sei auch nicht zu

einem Gleichstellungsantrag aus August 2007 angehört worden. Auch treffe es nicht zu, dass der Kläger

im Frühjahr 2005 bereits einen Gleichstellungsbescheid erhalten habe, den er bei ihr - der Beklagten -

abgegeben habe. Die Kündigung sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt nicht ordnungsgemäßer

Anhörung des Betriebsrats zu beanstanden. Der Betriebsrat habe mit Schreiben vom 31.10.2007 der

fristgerechten Kündigung aus personenbedingten Gründen ausdrücklich zugestimmt. Nach der

Geschäftsordnung des Betriebsrats (Bl. 325 ff. d. A.) seien die Befugnisse des Betriebsrats im

Zusammenhang mit Kündigungen dem Betriebsausschuss zur selbständigen Erledigung übertragen

worden.

Die Kündigung sei auch sozial gerechtfertigt. Insbesondere sei die Behauptung falsch, ein BEM sei nicht

durchgeführt worden. Der Kläger habe ein solches vielmehr selbst bewusst torpediert und unmöglich

gemacht. In den Gesprächen vom 28.07.2006, 18.07. und 13.08.2007 sei der Kläger auf seine

Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten angesprochen worden, habe aber keinerlei Angaben zu seinem

krankheitsbedingten Zustand bzw. Beeinträchtigungen gemacht und unmissverständlich zum Ausdruck

gebracht, dass er kein Interesse an einer Wiedereingliederung habe. Eine Einsatzmöglichkeit im Betrieb

bestehe tatsächlich nicht. Sämtliche Mitarbeiter in der Fertigung müssen an oder mit Maschinen arbeiten.

Ein solcher Einsatz sei unter Berücksichtigung des Gesundheitszustandes nicht verantwortbar. Der Kläger

habe am 13.08.2007 gegenüber Frau A. geäußert, dass er nach wie vor regelmäßig in kurzen

Tagesabständen an Anfällen leide. Eine Veränderungsmöglichkeit dieser Arbeitsplätze gebe es nicht. Ein

Einsatz als Schichtführer scheitere deshalb, weil auch Schichtführer an und mit Maschinen arbeiten

müssten. Auch ein Einsatz in der Verwaltung scheide aus. In der Verwaltung seien ausschließlich

Mitarbeiter tätig, die eine abgeschlossene kaufmännische oder Spezial-Ausbildung als Refatechniker

oder Technischer Zeichner besäßen. Die Mitarbeiter müssten auch über SAP-Kenntnisse und sehr gute

Kenntnisse der englischen Sprache verfügen.

Auch im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die zwischen den Parteien gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Berufungskammer hat gemäß Beweisbeschluss vom

06.03.2009 (Bl. 312 f. d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A., B. und C.. Hinsichtlich des

Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24.04.2009 (Bl. 330 ff. d. A.)

verwiesen.

Entscheidungsgründe:

form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet.

II.

rechtswirksam. Sie ist nicht aus sonstigen Gründen rechtsunwirksam und auch i. S. d. § 1 Abs. 1, 2 KSchG

sozial gerechtfertigt. Die Berufungskammer folgt zunächst der Begründung der angefochtenen

Entscheidung und stellt dies hiermit gem. § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Das Berufungsvorbringen veranlasst

folgende ergänzende Ausführungen:

1. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 31.10.2007 nebst Anlagen (Bl. 87 ff. d. A.), welches der

Betriebsratsvorsitzende ausweislich der von ihm unterschriebenen Empfangsbestätigung auch erhalten

hat, das Anhörungsverfahren eingeleitet. Das genannte Schreiben genügt inhaltlich den Anforderungen

an eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats. Es enthält sowohl die Tatsache der

beabsichtigten Kündigung, den Kündigungstermin, die persönlichen Angaben zur Person des Klägers

sowie eine ausreichende Darstellung der Kündigungsgründe. Nach dem die Beklagte dieses

Anhörungsschreiben in den Prozess eingeführt hat, wäre es nunmehr Sache des Klägers gewesen, sich

hierzu näher zu erklären. Wenn der Arbeitgeber im Prozess die näheren Umstände der

Betriebsratsanhörung darstellt, darf der Arbeitnehmer sich nicht mehr darauf beschränken, die

ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten. Er hat sich vielmehr nach

§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO vollständig über den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt zu erklären und

im Einzelnen zu bezeichnen, ob er rügen will, der Betriebsrat sei entgegen der Behauptung des

Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen

Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder die dem Betriebsrat

mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält (BAG 23.06.2005 - 2 AZR 193/04 - EZA § 102 BetrVG

2001 Nr. 12). Der Kläger hat sich hinsichtlich der Frage, ob der Betriebsrat in Person seines Vorsitzenden

das genannte Anhörungsschreiben erhalten hat nicht näher erklärt und auch nicht deutlich gemacht,

inwieweit er etwa die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält. Es ist damit von einer

ordnungsgemäßen Information des Betriebsrats auszugehen.

Die Beklagte hat auch nicht vorzeitig vor Abschluss des Anhörungsverfahren gekündigt. Eine Kündigung

kann vor Ablauf der dem Betriebsrat gem. § 102 Abs. 2 BetrVG zustehenden Äußerungsfrist

ausgesprochen werden, wenn der Betriebsrat bzw. der zuständige Ausschuss zu der Kündigungsabsicht

des Arbeitgebers eine abschließende Erklärung abgegeben hat (vgl. KR-KSchG/Etzel, 8. Aufl., § 102

BetrVG RZ 103 m. w. N.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Durch das Schreiben vom

31.10.2007, vom Betriebsratsvorsitzenden unterschrieben (Bl. 40 d. A.), hat der Betriebsrat der

beabsichtigten fristgerechten Kündigung aus personenbedingten Gründen zugestimmt. Unerheblich ist,

dass es im Betreff dieses Schreibens heißt "Stellungnahme des Betriebsausschusses nach § 99 BetrVG".

Gemäß § 28 BetrVG kann der Betriebsrat in Betrieben mit mehr als 100 Arbeitnehmern Ausschüsse bilden

und ihnen bestimmte Aufgaben (zur selbständigen) Erledigung übertragen. Ausweislich der

"Geschäftsordnung für den Betriebsrat" gemäß Betriebsratsbeschluss vom 19.04.2006 (Bl. 325 ff. d. A.)

wurde ein Betriebsausschuss gebildet, dem nach § 3 Abs. 7 Ziff. 5 der Geschäftsordnung als Aufgabe zur

selbständigen Erledigung auch die Mitwirkung bei Kündigungen übertragen wurde. Damit liegt eine

abschließende Stellungnahme des zuständigen Gremiums vor. Im Übrigen muss ein Arbeitgeber nicht

allein aufgrund des Umstandes, dass bereits kurz nach Übermittlung des Anhörungsschreibens an den

Betriebsrat eine Antwort erfolgt, davon ausgehen, es liege nur eine persönliche Äußerung des

Betriebsratsvorsitzenden vor (BAG 16.01.2003 - 2 AZR 707/01 -, EZA § 102 BetrVG 2001 Nr. 2). Auf das

Anhörungsverfahren wirken sich aber Mängel, die in den Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des

Betriebsrats fallen, grundsätzlich selbst dann nicht aus, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung

weiß, oder nach den Umständen vermuten kann, dass die Behandlung der Angelegenheit durch den

Betriebsrat nicht fehlerfrei erfolgt ist (BAG 16.01.2003, a.a.O.).

2. Die Kündigung ist auch nicht nach §§ 85, 68 Abs. 1 und 3, 2 Abs. 3 SGB IX rechtsunwirksam.

Soweit der Kläger behauptet, er habe bereits im Frühjahr 2005 einen Antrag auf Gleichstellung gestellt

und ihm sei bereits damals ein Gleichstellungsbescheid zugegangen, ist der Sachvortrag des hierfür

darlegungs- und beweispflichtigen Klägers nicht ausreichend substantiiert. Nähere Angaben dazu, wann

genau und welcher Bescheid ergangen ist, fehlen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass dann, wenn der

Kläger bereits im Frühjahr 2005 einem schwerbehinderten Menschen gleich gestellt worden sein will, es

völlig unplausibel ist, warum der Kläger dann nach seinen Behauptungen im August 2007 nochmals

einen Antrag gestellt haben will. Gegen eine Gleichstellung des Klägers spricht zudem der im

Parallelverfahren der Parteien, Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Az.: 9 Sa 682/08 in Kopie

vorgelegte Bescheid des Landesamtes für Soziales, Jugend und Versorgung vom 28.01.2008 (Bl. 61 ff.

d.A. im Verfahren 9 Sa 682/08). Nach diesem Bescheid war eine Zustimmung zu der seinerzeit von der

Beklagten beabsichtigten fristgerechten Kündigung vom 21.02.2008 nicht erforderlich, da zum Zeitpunkt

der Entscheidung über den Zustimmungsantrag kein besonderer Kündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX

bestand (sog. Negativattest).

Soweit der Kläger sich auf eine Antragstellung im August 2007 bzw. auf die unstreitig erfolgte

Antragstellung im Dezember 2007 bezieht, führte diese Antragstellung nicht zur Begründung eines von

dem Vorliegen einer Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung unabhängigen Kündigungsschutzes. § 90

Abs. 2 a SGB IX und das dort vorgesehene Erfordernis rechtzeitiger Antragstellung führen nicht zur

konstitutiven Begründung eines von den Voraussetzungen des Sonderkündigungsschutzes

unabhängigen Kündigungsschutzes. Die Wahrung der in § 90 Abs. 2 a SGB IX normierten Vorfrist führt

lediglich zum Erhalt eines eventuellen Sonderkündigungsschutzes trotz fehlenden Nachweises im

Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (BAG 01.03.2007 - 2 AZR 217/06 - EZA § 90 SGB IX Nr. 1).

Zum Zeitpunkt der Kündigung war aber die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch bzw. als einem

schwerbehindertem Menschen gleich Gestellter nicht nachgewiesen. Der Nachweis erfolgt grundsätzlich

durch einen entsprechenden Bescheid. Ein Bescheid lag nicht vor. Unabhängig von einem Bescheid ist

eine Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung auch nachgewiesen, wenn sie offenkundig ist (vgl.

insgesamt KR-Etzel, §§ 85 - 90 SGB IX RZ 53 a ff.). Eine offensichtliche Schwerbehinderung bzw. das

offensichtliche Vorliegen der Voraussetzungen einer Gleichstellung sind vorliegend nicht ersichtlich.

3. Zu Recht ist das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass die Kündigung nicht mangels sozialer

Rechtfertigung i. S. d. § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist. Die streitgegenständliche Kündigung ist

vielmehr aus Gründen in der Person des Klägers sozial gerechtfertigt i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG.

Das Arbeitsgericht ist zutreffend von den auch von der Berufungskammer geteilten Grundsätzen des

Bundesarbeitsgerichts zu den Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung aus

Krankheitsgründen ausgegangen. Von einer wiederholenden Darstellung dieser Grundsätze wird im

Hinblick auf die entsprechenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung abgesehen.

Soweit die Berufung geltend macht, die Voraussetzungen einer negativen Zukunftsprognose seien nicht

gegeben, folgt dem die Berufungskammer nicht. Vielmehr war im Sinne des Urteils des BAG vom

12.04.2002 - 2 AZR 148/01 - (EZA § 1 KSchG Krankheit Nr. 49) von einer negativen Zukunftsprognose

dahingehend auszugehen, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers ungewiss war,

weil - ausgehend vom Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - für die nächsten 24 Monate mit einer

anderen Prognose nicht gerechnet werden konnte. Für diese Prognose spricht zum einen die zum

Zeitpunkt der Kündigung bereits angelaufene Dauer der Erkrankung von 19 Monaten. Zwischen den

Parteien ist ferner unstreitig, dass der Kläger an epileptischen bzw. krampfartigen Anfällen leidet, wobei es

sich hierbei in der Regel um Krankheitsgeschehen handelt, die sich über einen langen Zeitraum

erstrecken. Die Indizwirkung aufgrund der genannten Tatsachen wird zudem bestärkt, durch die spätere,

d. h. nach Zugang der Kündigung eingetretene Entwicklung. Eine nach der Kündigung eingetretene

Entwicklung kann in die Bewertung miteinbezogen werden, soweit sie die Prognose im

Kündigungszeitpunkt bestätigt (BAG 13.05.2004 - 2 AZR 36/04 - EZA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 2

unter Hinweis auf BAG 27.11.2003 - 2 AZR 48/03 - EZA § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 128).

Im vorliegenden Fall war der Kläger auch nach Zugang der Kündigung durchgehend weiter arbeitsunfähig

erkrankt, so dass auch die gesundheitliche Entwicklung nach Zugang der Kündigung die negative

Zukunftsprognose bekräftigt. Ausweislich von Seite 2 der Berufungsbegründung (Bl. 185 d. A.) bestreitet

der Kläger im Übrigen selbst nicht, dass er nicht mehr als Maschinenführer arbeiten kann. Die Beklagte

hatte weiter bereits in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21.01.2008 (vgl. Bl. 33 f. d. A.) den Inhalt

eines Gesprächs des Klägers im Beisein seiner Ehefrau mit der bei der Beklagten zuständigen

Personalreferentin vom 18.07.2007 geschildert, ohne dass dem der Kläger entgegengetreten wäre.

Danach hat der Kläger bekundet, dass er nicht ohne ständige Begleitung alleine Arbeiten könne, keine

körperlich schweren Arbeiten verrichten kann und nervliche Belastungen vermeiden muss. Ihm sei das

Führen von Maschinen allein nicht mehr möglich und dürfe keine Fahrzeuge bedienen und fahren und

müsse vermeiden, in erhöhter Position z. B. auf Podesten oder Maschinenbrücken oder Maschinen, zu

arbeiten.

Nachdem die Beklagte ihrerseits damit ausreichende Tatsachen vorgetragen hat, die eine negative

Zukunftsprognose im dargestellten Sinne rechtfertigen, wäre es nunmehr Sache des Klägers gewesen

seinerseits auf diesen Sachvortrag substantiiert zu erwidern und sich hierzu im Prozess nach Maßgabe

des § 138 Abs. 1 und 2 ZPO näher zu erklären. Hieran fehlt es.

Durch die zu erwartende Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ist auch eine erhebliche

Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gegeben. Ebenso wie bei einer dauerhaften

Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen

dann auszugehen, wenn die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ungewiss ist und in den nächsten 24

Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG 12.04.2002, a. a. O.).

Ausnahmsweise ist allerdings eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zu

verneinen, wenn die zukünftig zu erwartende Ausfallzeiten durch andere geeignete und mildere Mittel als

eine Kündigung vermieden oder erheblich reduziert werden können. In diesem Zusammenhang ist

hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers zu berücksichtigen, ob dieser ein nach

Maßgabe des § 84 Abs. 2 SGB IX erforderliches betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

durchgeführt hat. Hat der Arbeitgeber entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX kein BEM durchgeführt, darf er sich

durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile

verschaffen. Er darf sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen

Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keine freien Arbeitsplätze, die der

erkrankte Arbeitnehmer aufgrund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf dann vielmehr eines

umfassenderen konkreten Sachvortrag des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des

Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine

leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem

(alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann (BAG 12.07.2007 -

2 AZR 716/06 - EZA § 84 SGB IX Nr. 3). Der Arbeitgeber, der einen BEM unterlassen hat, kann aber

darlegen, dass ein solches Verfahren, z. B. aus gesundheitlichen Gründen, nicht zu einer

Beschäftigungsmöglichkeit geführt hätte (BAG 23.04.2008 - 2 AZR 1012/06 - EZA § 1 KSchG Krankheit Nr.

55).

Die Berufungskammer geht ebenso wie das Arbeitsgericht davon aus, dass im vorliegenden Fall offen

bleiben kann, ob die Beklagte ein - ausreichendes - BEM durchgeführt hat oder die Durchführung eines

BEM deshalb ohne Folgen für die Beklagte scheiterte, weil der Kläger eine Mitwirkung hieran verweigert

hat.

Selbst wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt wird, ein - ausreichendes - BEM hätte nicht stattgefunden,

hat die Beklagte dargelegt und bewiesen, dass ein solches Verfahren aufgrund der gesundheitlichen

Gründe nicht zu einer Beschäftigungsmöglichkeit geführt hätte.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr als

Maschinenführer arbeiten kann. Dies räumt der Kläger auch im Berufungsverfahren in seiner

Berufungsbegründung ein. Der Kläger geht somit ebenfalls davon aus, dass der Einsatz an Maschinen

aufgrund einer damit einhergehenden Eigen- bzw. Fremdgefährdung aus gesundheitlichen Gründen nicht

möglich ist. Damit scheidet aber auch eine Beschäftigung an anderen Maschinen bzw. motorisierten

Transportmitteln, wie z. B. Gabelstapler aus. Eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes ist nicht möglich. Die

Tätigkeit des Klägers bestand gerade in der eines Maschinenführers. Eine Vermeidung des Kontakts mit

Maschinen, die aus gesundheitlichen Gründen notwendig wäre, kommt auf dem bisherigen Arbeitsplatz

nicht in Betracht. Eine leidensgerechte Anpassung oder Veränderung dieses Arbeitsplatzes ist damit

ausgeschlossen. In Betracht käme daher nur eine Beschäftigung des Klägers mit Tätigkeiten, bei denen

ein Kontakt mit Maschinen bzw. motorisierten Transport- oder Hebezeugen nicht besteht, wobei derartige

Arbeitsplätze in der Produktion der Beklagten nicht vorhanden sind. Soweit der Kläger auf eine Tätigkeit

als Schichtführer abstellt, ist der Beklagten der ihr obliegende Beweis, dass es sich bei einer Tätigkeit als

Schichtführer nicht um eine rein administrative Tätigkeit handelt, sondern die Schichtführer in der

Produktion mit Kontakt an Maschinen mitarbeiten, gelungen. Die Berufungskammer stützt sich insoweit auf

die übereinstimmenden Aussagen der vernommenen Zeugen. Sämtliche Zeugen, auch der vom Kläger

benannte Zeuge C. haben bekundet, dass die Schichtführer sogenannte mitarbeitende Schichtführer sind,

die neben - zeitlich allerdings in geringerem Umfang anfallenden - administrativen Aufgaben aktiv in der

Fertigung tätig sind. Insbesondere auch der vom Kläger für das Gegenteil benannte Zeuge C. hat

bekundet, dass ein Schichtführer an einer Maschine voll mitarbeitet und auch noch an anderen

Maschinen einer Produktionslinie tätig ist. Sämtliche Zeugen haben in sich und untereinander

widerspruchsfrei unter Schilderung von Details ausgesagt. Angesichts dessen, dass auch der vom Kläger

benannte Zeuge die Behauptung der Beklagten bestätigt hat, sind die Bekundungen der Zeugen

glaubhaft. Nach ihrem persönlichen Eindruck auf die Berufungskammer sind die gehörten Zeugen auch

glaubwürdig.

Ebenso hat die Beklagte zur Überzeugung des Gerichts darlegen können, dass eine Beschäftigung des

Klägers in dem insoweit einzig in Betracht kommenden Bereich der Verwaltung ausgeschlossen ist, da

der Kläger die hierfür erforderliche Qualifikation nicht besitzt und auch in zumutbarer Zeit nicht damit

gerechnet werden konnte, dass der Kläger diese erwirbt. Zunächst ist allerdings festzuhalten, dass nach

dem insoweit vom Kläger nicht näher bestrittenen Sachvortrag der Beklagten zum Zeitpunkt des Zugangs

der Kündigung ein freier Arbeitsplatz im Bereich der Verwaltung nicht existierte. Es kann dabei nicht

davon ausgegangen werden, dass der Beklagten eine entsprechende Umorganisation etwa dergestalt,

dass ein Mitarbeiter der Verwaltung nunmehr in der Produktion tätig wird, um eine Beschäftigung des

Klägers in der Verwaltung zu ermöglichen, möglich und zumutbar war.

Die Zeugen A. und B. haben das Anforderungsprofil der im Bereich der Verwaltung beschäftigten

Mitarbeiter detailliert, widerspruchsfrei und nachvollziehbar und damit für die Berufungskammer glaubhaft

dargestellt. Danach müssen die im Bereich der Verwaltung beschäftigten Mitarbeiter über eine

abgeschlossene Berufsausbildung und SAP-Kenntnisse verfügen. Ferner haben beide Zeugen

nachvollziehbar bekundet, dass beim Kläger nicht vorhandene Englischkenntnisse deshalb erforderlich

sind, weil die in ihrem Betrieb in S. ansässige Verwaltung auch für die im Ausland befindlichen

Konzerntöchter der Beklagten zuständig ist und die Kommunikation hierbei in Englisch erfolgt. Die Zeugin

A. hat darüber hinaus für die Berufungskammer nachvollziehbar bekundet, dass ebenfalls gute

Kenntnisse der deutschen Sprache auch im schriftlichen Bereich notwendig sind, da in allen Bereichen

der Verwaltung Schriftverkehr, sei es per Mail oder in Papierform anfällt. Auch hinsichtlich dieses

Qualifikationsmerkmals bestehen unter Berücksichtigung des vom Kläger unmittelbar mit dem Gericht

geführten Schriftverkehrs (vgl. etwa das Schreiben des Klägers vom 25.11.2008, Bl. 255 f. d. A.) nicht

unerhebliche Zweifel. Soweit der Kläger darauf verwiesen hat, er habe bei der IHK eine verkürzte

Ausbildung zum Versicherungs- und Immoblilienkaufmann absolviert, ist zum einen nicht erkennbar, dass

diese Ausbildung zur Erlangung des in der Verwaltung der Beklagten erforderlichen Qualifikationsprofils

geführt hat, zum anderen aber hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass der Sachvortrag des

Klägers diesbezüglich völlig unsubstantiiert ist und der Kläger keinerlei Nachweis über die absolvierte

Ausbildung vorgelegt hat.

Auch die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Die

Berufungskammer teilt die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung und macht sich die

vom Arbeitsgericht insoweit ausgeführten Gründe im Rahmen der eigenen Interessenabwägung zu eigen.

Das Berufungsvorbringen hat keine weiteren, im Rahmen der Interessenabwägung zu

berücksichtigenden Gesichtspunkte aufgezeigt.

4. Eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf den noch nicht abschließend beschiedenen Antrag

des Klägers auf Heraufsetzung des GdB und den von ihm behaupteten Gleichstellungsantrag aus August

2007 war nicht veranlasst. Eine Aussetzung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BAG

02.03.2006 - 2 AZR 53/05 - AP § 626 BGB Krankheit Nr. 14). Gegenüber dem vorrangigen Zweck einer

Aussetzung, einander widersprechende Entscheidungen zu vermeiden, sind der Nachteil einer langen

Verfahrensdauer und die daraus für die Parteien entstehenden Folgen abzuwägen.

Bestandsschutzstreitigkeiten kommt nach dem gesetzlich geregelten Beschleunigungsgrundsatz (§ 9 Abs.

1, 64 Abs. 8, 61 a ArbGG) eine besondere Bedeutung zu. Angesichts der Tatsache, dass die

streitgegenständliche Kündigung bereits aus November 2007 datiert und völlig offen ist, wann es zu einer

gerichtlichen Entscheidung über den Antrag des Klägers auf Heraufsetzung des GdB bzw. einer - ggf.

noch zu treffenden - Entscheidung über den vom Kläger behaupteten Antrag auf Gleichstellung mit einem

behinderten Menschen aus August 2007 kommen wird, erscheint der Berufungskammer eine Aussetzung

des Verfahrens im Hinblick auf die dem Kläger ggf. offen bleibende Möglichkeit einer Restitutionsklage

nicht sachgerecht.

III.

zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.