Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 24.11.2004

LArbG Mainz: treu und glauben, freie mitarbeit, freier mitarbeiter, pacta sunt servanda, abhängigkeit, wesentliche veränderung, verwirkung, arbeitsgericht, dienstleistung, stadt

LAG

Mainz

24.11.2004

5 Sa 614/04

Freie Mitarbeit

Aktenzeichen:

5 Sa 614/04

11 Ca 3217/03

ArbG Koblenz

- AK Neuwied -

Entscheidung vom 23.11.2004

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des ArbG Koblenz -Ausw. Kammern Neuwied - vom

02.06.2004 - 11 Ca 3217/03 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf EUR 15.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass zwischen den Parteien seit dem 01.04.1988 ein

Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagte und die Firma W. AG leisteten in den Jahren von 1998 bis 2003 für

die Erstellung technischer Dokumentationen folgende Zahlungen an den Kläger:

Jahr

Beklagte (netto Euro)

W. (netto Euro)

Gesamt (netto Euro)

1998

102.946,72

Keine Aufträge

102.946,72

1999

93.219,94

32.131,00

125.350,94

2000

76.442,72

78.810,76

155.253,48

2001

168.980,60

94.267,57

263.248,17

2002

82.130,50

87.171,00

169.301,50

2003

3.950,86

133.317,00

137.267,86

Der Kläger hat mit der V. U. folgende Verträge abgeschlossen:

- "Freier-Mitarbeiter-Vertrag" vom 31.07.1990 (Bl. 249 f d.A.),

- "Werksvertrag" (undatiert) für die Zeit ab dem 01.01.1998 (Bl. 251 ff d.A.),

- "Befristeter Arbeitsvertrag" vom 26.07.1999 (Bl. 254 f d.A.) und

- "Anstellungsvertrag" vom 01.01.2002 (Bl. 256 ff d.A.).

Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im Übrigen wird

gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des ArbG Koblenz -Ausw.

Kammern Neuwied- vom 02.06.2004 - 11 Ca 3217/03 - (dort Seite 3 ff = Bl. 308 ff d.A.).

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, da der Kläger das Recht auf Feststellung, dass zwischen

ihm und der Beklagten ab 01.04.1988 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, verwirkt habe.

Gegen das am 14.07.2004 zugestellte Urteil vom 02.06.2004 - 11 Ca 3217/03 - hat der Kläger am

29.07.2004 Berufung eingelegt und diese am 10.09.2004 begründet.

Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 10.09.2004

(Bl. 329 ff d.A.) verwiesen.

Der Kläger macht dort u. a. geltend, dass eine Verwirkung schon deshalb nicht in Betracht komme, weil

der Kläger seinen Arbeitnehmerstatus erst 12 bzw. 15 Jahre nach dem Beginn des Arbeitsverhältnisses im

Jahre 1988 geltend mache. Das Arbeitsgericht lasse auch völlig unberücksichtigt, dass das

Arbeitsverhältnis noch im Oktober 2003 bestanden habe und allein aus diesem Grunde das Zeitmoment

vorliegend nicht angenommen werden könne. Seit Februar 2000, spätestens aber seit dem Mai 2000, - so

führt der Kläger weiter aus - habe er gewusst, dass er einen Anspruch auf Feststellung seiner

Arbeitnehmereigenschaft habe. Er, der Kläger, habe das Problem immer wieder anlässlich des Erhalts

neuer Arbeit problematisiert und noch im Sommer 2003 von dem Zeugen T. versichert bekommen, dieser

"werde für neue Arbeit sorgen". Ob die Zeitspanne von ca. 3 Jahren zwischen dem letzten Schreiben (vom

25.03.2000) und der Klageerhebung für eine Verwirkung ausreiche, könne nur in Verbindung mit dem

sogenannten Umstandsmoment überprüft werden. Allein der Zeitablauf könne die Verwirkung eines

Rechtes nicht rechtfertigen.

Auch die Voraussetzungen des Umstandsmoments habe das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen. Er,

der Kläger, habe immer wieder den Wunsch nach einer Klärung seines arbeitsrechtlichen Status zur

Sprache gebracht. Ein Vertrauen habe sich bei der Beklagten daher nicht aufbauen können. Soweit man

auf seine Schreiben abstelle, sei es dem Kläger dort erkennbar in erster Linie um die Fortführung der

tatsächlichen Zusammenarbeit in der Form gegangen, dass ihm die Beklagte wieder Aufträge erteile,

damit er seinen Lebensunterhalt verdienen könne. Da es in der Folgezeit wieder zu Aufträgen gekommen

sei, habe der Kläger von einem weiteren Vorgehen abgesehen, um seine Beauftragung durch die

Beklagte und seine davon abhängende wirtschaftliche Existenz nicht zu gefährden. Dieses Verhalten des

Klägers sei nicht geeignet gewesen, bei der Beklagten ein schützenswertes Vertrauen darauf zu

begründen, er werde seinen Arbeitnehmerstatus nicht mehr klageweise geltend machen. Sein Verhalten

sei in keiner Weise vergleichbar mit den Verhaltensweisen, die in der Rechtsprechung bislang als

ausreichend für eine Verwirkung angesehen worden seien. Das bloße Zuwarten nach dem Schriftverkehr

im Frühjahr 2000 habe keinerlei Signalwirkung für die Beklagte gehabt, dass sich der Kläger nicht auf

seine Arbeitnehmereigenschaft berufen werde. Darauf, dass eine Feststellung des Arbeitnehmerstatus

des Klägers seitens der Beklagten sozialversicherungsrechtliche Probleme aufwerfen würde, könne nicht

abgestellt werden. Eine derartige Auslegung widerspreche dem Rechtsgrundsatz des § 242 BGB. Dazu

führt der Kläger weiter aus.

Könne aber eine Verwirkung nicht angenommen werden, so sei festzustellen, dass vorliegend in der

Person des Klägers von einem Arbeitnehmer ausgegangen werden könne. Weiter hat sich der Kläger in

den Schriftsätzen vom 29.10.2004 (Bl. 369 d.A.) und vom 17.11.2004 (Bl. 378 ff d.A.) geäußert. Hierauf

wird verwiesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des ArbG Koblenz -Ausw. Kammern Neuwied- vom 02.06.2004 - 11 Ca 3217/03 - abzuändern

und festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 01.04.1988 ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe ihrer Ausführungen in der

Berufungsbeantwortung vom 15.10.2004, auf deren Inhalt ebenso verwiesen wird (Bl. 353 ff d.A.), wie auf

den Schriftsatz vom 22.11.2004 (Bl. 390 f d.A.).

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die

hiernach zulässige Berufung erweist sich als unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht

abgewiesen.

Die Klage ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis.

Klarzustellen ist vorab, dass das - vor den Gerichten für Arbeitssachen erhobene - Klagebegehren nicht

auf die Feststellung eines sozialversicherungspflichtigen "Beschäftigungsverhältnisses" i. S. d. des § 7

SGB IV und des § 1 SGB VI abzielt. Vielmehr bezieht sich das Klagebegehren auf die Feststellung eines

"Arbeitsverhältnisses" i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 b ArbGG - also auf ein Arbeitsverhältnis i. S des

Arbeitsrechts.

Sodann ist bei der rechtlichen Beurteilung des Klagebegehrens (zunächst) nach Zeiträumen bzw. nach

Streitgegenständen dahingehend zu differenzieren, dass zwischen dem Status des Klägers vor und nach

dem 31.12.1997/01.01.1998 unterschieden wird. Die Notwendigkeit dieser Unterscheidung ergibt sich

daraus, dass sich die ursprünglichen, d.h. die zunächst vom 01.04.1988 (= dem vom Kläger behaupteten

"Vertragsbeginn" -) bis zum 31.12.1997 gegebenen tatsächlichen und rechtlichen Beurteilungsgrundlagen

nach dem 31.12.1997 wesentlich geändert haben. Durch die Vereinbarung vom 19.12.1997 (s. dort

insbes. S. 5 Ziff. 11) haben die Parteien ihre Vertragsbeziehung auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt.

Zugleich hat sich - einhergehend mit der rechtlichen Ablösung des bisherigen Vertrages vom 30.07.1990 -

auch eine (ganz) wesentliche Veränderung in den tatsächlichen Umständen ergeben:

die Tätigkeit wurde ab dem 01.01.1998 nicht mehr ausschließlich - wie zuvor - im Betrieb der Beklagten in

C-Stadt ausgeübt. Vielmehr verrichtet bzw. verrichtete der Kläger seither nur noch die Aufnahmetätigkeit (-

nach seinen Angaben, s. Bl. 17 und 21 d.A., = ca. 40 % der Gesamttätigkeit -) im Betrieb der Beklagten, -

wohingegen er die grafische Aufbereitung der in C-Stadt aufgenommen Daten (in seinem Betrieb

"Technische Dokumentation A." bzw.) zuhause in A-Stadt erledigte (- nach seinen Angaben = ca. 60 % der

Gesamttätigkeit des Klägers; vgl. demgegenüber den von der Beklagten auf S. 13 - unten - des

Schriftsatzes vom 13.02.2004 = Bl 175 d.A. behaupteten Zeitanteil -). Überwiegend ist er seit dem

31.12.1997 also nicht mehr im Betrieb der Beklagten tätig.

II.

Soweit es um die Zeit vor dem 01.01.1998 geht, folgt die Berufungskammer jedenfalls im Ergebnis der

Auffassung des Arbeitsgerichts, dem Kläger sei es gem. § 242 BGB verwehrt, geltend zu machen,

zwischen ihm und der Beklagten habe bereits seit dem 01.04.1988 ein Arbeitsverhältnis bestanden.

Insoweit verstößt der Kläger gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Ein derartiger Verstoß ist hier

deswegen festzustellen, weil die Rechtsausübung des Klägers zu seinem früheren Verhalten in einem

unzulässigen bzw. unlösbaren Widerspruch steht. Bei der Beanspruchung von Rechtspositionen

gegenüber anderen Teilnehmern am Rechtsleben ist anerkanntermaßen eine gewisse Konsistenz zu

fordern. Es ist deswegen in Rechtsprechung und Literatur anerkanntes Recht, dass es einem Kläger

verwehrt sein kann, sich auf die Arbeitnehmereigenschaft für zurückliegende Zeiträume zu berufen.

Die Parteien haben hier vor dem 01.01.1998 über Jahre hinaus - seit dem 01.04.1988 - in dem äußeren

Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses zusammen gewirkt. Dies gilt insbesondere für die Zeit ab

dem 01.08.1990, für den der "Freie-Mitarbeiter-Vertrag" vom 30.07.1990 galt (Bl. 26 f d.A.). Der objektive

Erklärungswert der damals erfolgten Abrechnungen und Zahlungen belegt, dass die Parteien ihre

Rechtsbeziehungen nicht als Arbeitsverhältnis, sondern als freies Mitarbeiterverhältnis angesehen und

sich entsprechend verhalten haben. (Jedenfalls) nachdem der Kläger mit der Beklagten die "Vereinbarung

über freie Mitarbeit" vom 19.12.1997 (für die Zeit ab dem 01.01.1998) abgeschlossen hat, verhält er sich

unzulässig widersprüchlich, wenn er nunmehr bzw. beginnend im Juli 1999 eine weitergehende vom

31.12.1997 bis zum 01.04.1988 zurückwirkende Feststellung eines Arbeitsverhältnisses anstrebt. Insoweit

steht seinem Begehren der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen. Zwar steht es an sich

grundsätzlich jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs frei, sein Verhalten oder seine Rechtsansicht zu

ändern und sich damit in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten zu setzen. Jede Partei kann auch -

an sich - ein unter ihrer Beteiligung zustandegekommenes Rechtsgeschäft angreifen. Ein solches

Verhalten verstößt erst dann gegen Treu und Glauben, wenn der eine Vertragspartner einen Vertrag über

längere Zeit in einer bestimmten Weise ausgelegt hat und der andere Vertragspartner daraus den Schluss

ziehen durfte, der Partner werde den Vertrag so gegen sich gelten lassen, wie er bisher gehandhabt

worden ist. Dann ist ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Hat sich der Vertragspartner zudem auf

die gleich bleibende Einstellung des anderen Vertragspartners eingerichtet und ist ihm eine

Inanspruchnahme mit einer anderen rechtlichen Begründung nicht zuzumuten, dann ist es mit Treu und

Glauben nicht zu vereinbaren, die Vertragsauslegung ohne aus dem Vertragsverhältnis herrührende

zwingende Gründe nachträglich und unvermutet zu ändern.

Bei Anlegung dieses Maßstabs verstößt der Kläger gegen Treu und Glauben, wenn er die Feststellung

seiner Arbeitnehmereigenschaft bei der Beklagten für die Zeit vor dem 01.01.1998 begehrt. Insoweit muss

sich der Kläger zunächst die Vertragsabschlüsse vom 30.07.1990 und vom 19.12.1997 entgegen halten

lassen. Weiter muss er sich die bis zum 31.12.1997 übereinstimmend praktizierte vergütungsmäßige

Abwicklung des Vertragsverhältnisses entgegen halten lassen. Schließlich belegt die handschriftlich

dokumentierte Abänderung des zunächst vorgesehenen Vertragstextes in der "Vereinbarung" vom

19.12.1997, dass es gerade auch dem Kläger um die Begründung bzw. Beibehaltung einer freien

Mitarbeit gegangen ist. So hat er im Rahmen der Vertragsverhandlungen darauf bestanden, dass ihm in

den Kalenderjahren 1998 und 1999 ein Volumen von 3.000 Bearbeitungsstunden je Kalenderjahr

angeboten wird (- und nicht nur wie zunächst vorgesehen ein Volumen von 2.400 Bearbeitungsstunden).

Im Hinblick darauf, dass der Kläger selbst noch für die Zeit ab dem 01.01.1998 damit einverstanden war,

dass sich die Zusammenarbeit der Parteien in der Form einer freien Mitarbeit vollzog, musste die Beklagte

nicht damit rechnen, dass der Kläger sich Monate und Jahre danach auf den Standpunkt stellen würde, in

der Zeit vom 01.04.1988 bis zum 31.12.1997 habe ein Arbeitsverhältnis bestanden. Bei objektiver

Bewertung hat der Kläger - zwar nicht nur, aber gerade auch - durch den neuerlichen Vertragsabschluss

vom 19.12.1997 den Eindruck erweckt, er wolle ein Recht in Bezug auf die Feststellung eines

Arbeitsverhältnisses für die Zeit vor dem 01.01.1998 nicht verfolgen. Die Beklagte durfte unter den

gegebenen Umständen darauf vertrauen, der Kläger werde mit Forderungen in Bezug auf die andere

rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses für die Zeit vor dem 01.01.1998 nicht mehr hervortreten.

Darauf konnte sich die Beklagte hier einstellen. Die Lebenserfahrung spricht dafür, dass dies auch

geschehen ist. Weiter ist es der Beklagten unter den vorliegenden Umständen (auch) nicht mehr

zuzumuten, sich auf die Forderung des Klägers, das Vertragsverhältnis für die Zeit vor dem 01.01.1998 als

Arbeitsverhältnis zu behandeln, einzulassen. Unter dem Gesichtspunkt des unzulässig widersprüchlichen

und deswegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ist es dem Kläger hiernach bereits im Jahre 1998 - und

weiter anhaltend bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - gem. § 242 BGB verwehrt

gewesen, sich darauf zu berufen, in der Zeit vom 01.04.1988 bis zum 31.12.1997 habe ein

Arbeitsverhältnis bestanden.

Diesem Begehren steht aber zusätzlich auch - wie vom Arbeitsgericht insoweit zu Recht angenommen -

der - ebenfalls aus § 242 BGB ableitbare - Gesichtspunkt der Verwirkung entgegen. Insoweit sind nach

dem eben Ausgeführten sowohl Zeit-, Umstands- und Unzumutbarkeismoment erfüllt. Das Vorbringen des

Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigt keine davon abweichende rechtliche Beurteilung. Auf die

arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird insoweit gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

Ob dem Arbeitsgericht auch für die Zeit nach dem 31.12.1997 darin zufolgen ist, das

Feststellungsbegehren sei verwirkt, kann dahingestellt bleiben. Insoweit erweist sich die Klage nämlich

aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als unbegründet.

III.

In der Zeit nach dem 31.12.1997 ist der Kläger nicht Arbeitnehmer der Beklagten (gewesen). Unter

Berücksichtigung der für die Zeit ab dem 01.01.1998 gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Umstände

hat ab diesem Zeitpunkt bis zum Ende der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz kein

Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden.

1. a) Nach näherer Maßgabe der Rechtsprechung des BAG, der sich die Berufungskammer anschließt (-

verwiesen wird insoweit auf die Rspr.-Nachweise in Dieterich/Preis u.a. 4.Aufl. Erfurter Komm. BGB § 611

Rz 12 ff., 44 ff. und 60 ff. -), unterscheidet sich das Arbeitsverhältnis (eines Arbeitnehmers) vom

Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers/Werkunternehmers oder eines freien Mitarbeiters durch den

Grad der persönlichen Abhängigkeit bei der Erbringung der geschuldeten (Werk- oder Dienst-)Leistung.

Arbeitnehmer ist danach, wer weisungsgebunden vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von

seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Insoweit enthält §

Abs. 1 S. 2 HGB ein

typisches Abgrenzungsmerkmal, das über den unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine

allgemeine gesetzgeberische Wertung erkennen lässt. Danach ist derjenige selbständig, der im

Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Unselbständig und

deshalb persönlich abhängig ist derjenige Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist, weil er hinsichtlich

Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste einem umfassenden

Weisungsrecht unterliegt oder weil der Freiraum für die Erbringung der geschuldeten Leistung durch die

rechtliche Vertragsgestaltung oder die tatsächliche Vertragsdurchführung stark eingeschränkt ist.

b) Der Status des Beschäftigten richtet sich dabei danach, wie die Rechtsbeziehung nach ihrem

Geschäftsinhalt objektiv einzuordnen ist. Der wirkliche Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen

Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Wird der Vertrag

abweichend von den ausdrücklichen Vereinbarungen vollzogen, ist die tatsächliche Durchführung

maßgebend. Denn die praktische Handhabung lässt Schlüsse darauf zu, von welchen Rechten und

Pflichten die Parteien in Wirklichkeit ausgegangen sind.

(Erst) wenn sich Vertragsgestaltung und praktische Durchführung widersprechen, ist letztere maßgebend.

Eine Anzahl von Tätigkeiten kann sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen

eines freien Werk- oder Dienstverhältnisses bzw. freien Mitarbeiterverhältnisses erbracht werden. Dies ist

ebenfalls anerkanntes Recht.

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Kläger kein Arbeitnehmer.

a) Bei den vom Kläger für die Beklagte erbrachten (hochspezialisierten) Tätigkeiten handelt es sich

unstreitig nicht um einfache Arbeiten, - wie etwa die eines Bauwerkers/Bauhilfsarbeiters oder eines

Zeitungszustellers. Vielmehr bestand die Tätigkeit in der (anspruchsvollen) Herstellung technischer

Dokumentationen. Bei einer derart qualifizierten Tätigkeit darf der in einer Vertragsurkunde - wie hier in

der "Vereinbarung über freie Mitarbeit" vom 19.12.1997 (folgend: "Vereinbarung") - verkörperte Parteiwille

bei der rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses nicht (völlig) unberücksichtigt bleiben.

Nach den Regelungen der "Vereinbarung" vom 19.12.1997 ist der Kläger freier Mitarbeiter bzw.

"Selbständiger" in analoger Anwendung des §

Abs. 1 HGB.

Nach der "Vereinbarung" hatte der Kläger die Möglichkeit, seine Arbeitszeit selbst zu bestimmen.

Bezüglich Anfang und Ende der Arbeitszeit enthält die "Vereinbarung" keine Vorgaben. Der Kläger hat

keine festen Dienststunden.

Zwar ist dieser Umstand zur Abgrenzung von Selbständigen und Arbeitnehmern nicht unbedingt von

entscheidender Aussagekraft. Gleichwohl ist festzustellen, dass der Kläger insoweit keinem

Weisungsrecht der Beklagten unterlag bzw. unterliegt. Auch was den Umfang seiner Arbeitszeit betrifft, ist

der Kläger frei. Zwar wird er laut Ziffer 2 S. 1 der "Vereinbarung" "auf Anfrage … tätig". Daraus folgt aber

kein konkret festliegender zeitlicher Mindestumfang, in welchem er - täglich, wöchentlich oder monatlich -

für die Beklagte tätig werden müsste.

Vertragsgemäß - s. Ziffer 2 S. 3 und 4 der "Vereinbarung" - ist der Kläger nicht - wie ein dem

Direktionsrecht des Arbeitgebers unterliegender Arbeitnehmer - zur Übernahme der Tätigkeit verpflichtet, -

Übernahme des Auftrags, Abgabetermin und Bearbeitungsumfang sind im Einzelfall zu vereinbaren . Der

Kläger bestimmt - gem. Ziffer 3 S. 1 der "Vereinbarung" - Ort und Zeit seiner Tätigkeit selbst, - die

Möglichkeit zum Tätigwerden im Betrieb der Beklagten ist dem Kläger nur nach näherer Maßgabe der

Ziffer 3 S. 2 und 3 der "Vereinbarung" eröffnet. Demgemäß ist dem Kläger nicht - wie einem Arbeitnehmer -

vertraglich ein bestimmter Arbeitsort vorgegeben.

Die in der Vertragsurkunde getroffenen Regelungen rechtfertigen es auch in der Gesamtschau nicht, das

Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen.

Die Beklagte darf hiernach gerade nicht - wie ein Arbeitgeber - innerhalb eines bestimmten zeitlichen

Rahmens über die Arbeitsleistung des Klägers verfügen. Sie entscheidet nicht - wie ein Arbeitgeber - über

die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage sowie über Beginn und Ende der

regelmäßigen Arbeitszeit. Der schriftlich vereinbarte Vertragsinhalt enthält nicht die wesentlichen und

typischen Merkmale eines Arbeitsvertrages bzw. den für ein Arbeitsverhältnis charakteristischen Grad der

persönlichen Abhängigkeit. Er stellt keinen Arbeitsvertrag, sondern einen - insbesondere dienst- und

werkvertragliche Elemente enthaltenden - Rahmenvertrag "sui generis" dar.

b) Soweit der Kläger ( überhaupt) vorgebracht hat, die tatsächliche Durchführung des Vertrags werde von

der schriftlichen Vereinbarung nicht vollständig erfasst bzw. weiche von ihr ab, kann zu Gunsten des

Klägers als richtig unterstellt werden, dass auch in einem Fall der vorliegenden Art die tatsächliche

Handhabung der Parteien für die Statusbestimmung maßgeblich ist bzw. sein kann.

aa) Der vorliegende Fall zeichnet sich freilich dadurch aus, dass die Parteien in privatautonom zulässiger

Weise selbst für dieAufhebung des vertraglichen Schriftformerfordernisses zwingend und konstitutiv die

Schriftform vereinbart haben (vgl. Ziffer 11 S. 3, 4 und 5 der "Vereinbarung"). Ob sich auch bei einer

derartigen Vertragsgestaltung aus der tatsächlichen Handhabung/Vertragsdurchführung in rechtlich

zulässiger Weise entscheidende Rückschlüsse darauf ziehen lassen, "von welchen Rechten und Pflichten

die Parteien in Wirklichkeit ausgegangen sind", begegnet gewissen Zweifeln im Hinblick auf den - (auch)

dem geltenden Recht immanenten - Rechtsgrundsatz, der besagt, dass einmal eingegangene Verträge

auch zu halten sind ("pacta sunt servanda"). Von daher wäre es doch an sich Sache von Vertragspartnern,

die einen Vertrag tatsächlich abweichend vom vereinbarten Vertragsinhalt durchführen,

- entweder ihre praktische Handhabung im Sinne einer vertragsgemäßen Durchführung zu ändern oder

aber

- den schriftlich vereinbarten Vertragsinhalt einvernehmlich unter Beachtung der vertraglichen

Schriftformklausel zu ändern bzw. - sofern kein Einvernehmen hergestellt werden kann - darauf - mit

einem zulässigen Antrag (vgl. §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 256 und 894 ZPO) - zu klagen (vgl. auch BAG

8.10.1975 AP Nr. 18 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

Die Kammer unterstellt zu Gunsten des Klägers, dass die aufgeworfene Rechtsfrage in seinem Sinne zu

beantworten ist, - dass also auch in seinem Fall die tatsächliche Handhabung der Parteien für die

Statusbestimmung maßgeblich sein kann. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Berufung

jedoch nicht als begründet. Das Vorbringen des Klägers zur tatsächlichen Durchführung des Vertrags ist

nämlich zu einer anderen Beurteilung seines Status im Ergebnis nicht geeignet. Teils ist sein Vorbringen

unschlüssig, - teils ist es angesichts der Einlassung der Beklagten nicht hinreichend substantiiert.

bb) Dazu im Einzelnen:

(1) Das sich auf die Erteilung der einzelnen Arbeitsaufträge beziehende und damit zusammenhängende

Vorbringen des Klägers enthält nicht die Darlegung der wesentlichen und typischen Merkmale eines

Arbeitsvertrages. Eine derartige Art der Auftragserteilung ist auch bei freien Dienst- und/oder

Werkverträgen nicht ohne weiteres ungewöhnlich.

(2) Soweit der Kläger darauf hinweist, dass er teilweise - im Rahmen der Aufnahmetätigkeit - auch im

Betrieb der Beklagten arbeitet, hat er damit ebenfalls keinen entscheidungserheblichen Umstand - etwa i.

S. einer betrieblichen Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation mit einer damit verbundenen

Weisungsunterworfenheit - aufgezeigt. Es ist eine im arbeitsteiligen Wirtschaftsleben durchaus übliche

Praxis, dass ein Unternehmer nicht alle zur Erreichung seines Unternehmenszweckes erforderlichen

Arbeiten durch eigene Arbeitnehmer ausführen lässt, sondern (Teil-)Leistungen von Dritten aufgrund

eines Werk- oder Dienstvertrages oder eines Vertrages über eine freie Mitarbeit erbringen lässt. Dabei

werden - aufgrund der Eigenart der jeweils anstehenden Arbeit - nicht nur Dienstleistungen aufgrund

eines Dienstleistungsvertrages vielfach im Betrieb zu erbringen sein. Auch das aufgrund eines

Werkvertrages geschuldete Werk - entsprechendes gilt für in freier Mitarbeit hergestellte

Arbeitsergebnisse - kann häufig nur im Betrieb des Unternehmers vorbereitet und/oder erstellt bzw.

hergestellt werden. Diejenigen Personen, deren sich der Unternehmer insoweit zur Erbringung der

Dienstleistung oder zur Herstellung des Werkes/Arbeitsergebnisses bedient, werden dabei

notwendigerweise ( teilweise ) in seinem Betrieb tätig. Allein in diesem Tätigwerden im Rahmen eines

freien Dienst- oder Werkvertrags bzw. eines Vertrages über eine freie Mitarbeit liegt - jedenfalls in den

Normalfällen - noch keine Arbeitsleistung mit dem für ein Arbeitsverhältnis charakteristischen Grad der

persönlichen Abhängigkeit. Die vom Kläger zu erbringende Dienstleistung bzw. das von ihm zu

erstellende Werk ist auch nicht derart in den betrieblichen Arbeitsprozess integriert ist, dass sich die

Tätigkeit des Klägers als Teil des eigentlichen betrieblichen Geschehens darstellt. Die in C-Stadt

vorzunehmende Aufnahmetätigkeit dient lediglich der Vorbereitung der vom Kläger später zuhause zu

erledigenden Aufbereitung und Dokumentation der im Betrieb gesammelten Daten.

(3) Soweit der Kläger geltendmacht, dass sich die ihm erteilten Aufträge auf einer sehr engen Zeitschiene

bewegten und er manchmal "auf Zuruf" agiert habe, reicht weder dieses Vorbringen, noch das weitere

damit zusammenhängende Vorbringen aus, um feststellen zu können, dass die Beklagte - wie ein

Arbeitgeber - innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens über die Arbeitsleistung des Klägers verfügt

hätte. Auch ein freier Dienstnehmer muss zeitliche Vorgaben seines Dienstgebers beachten.

Entsprechendes gilt für das Tätigwerden aufgrund eines Werkvertrages oder aufgrund freier Mitarbeit (s.

dazu auch noch sogleich bei (4)). Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die

Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind kein wesentliches Merkmal für ein

Arbeitsverhältnis. Auch im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen können von dem Dienstberechtigten

oder dem Besteller Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine

zeitliche Weisungsabhängigkeit folgt, wie sie für das Arbeitsverhältnis kennzeichnend ist. Entsprechendes

gilt bei freier Mitarbeit.

(4) Auch unter dem Aspekt der fachlichen Weisungsgebundenheit hat der Kläger hinreichend keine

Tatsachen vorgetragen, die es rechtfertigen könnten, das Vertragsverhältnis rechtlich abweichend vom

Inhalt der "Vereinbarung vom 19.12.1997" einzuordnen. Es ist anerkanntes Recht, dass die Vorschriften

über den Dienst- oder Werkvertrag es nicht ausschließen, dass die zu erbringende Dienstleistung

und/oder das zu erstellende Werk vertraglich hinsichtlich aller Einzelheiten bezüglich Ausführung,

Umfang, Güte, Zeit und Ort der Erbringung bzw. Erstellung so detailliert und bestimmt vereinbart werden,

dass dem Dienst- oder Werknehmer hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung oder der Erstellung

des Werkes kein eigener Entscheidungsspielraum mehr verbleibt. Er ist vertraglich verpflichtet, die

Dienstleistung oder das Werk hinsichtlich aller Einzelheiten vereinbarungsgemäß zu erbringen. Davon,

dass er die vertraglich geschuldete Leistung erbringt, geht der Besteller aus. Die vertragsgemäß erbrachte

Dienstleistung oder das vertragsgemäß erstellte Werk plant er zur Erreichung seines

Unternehmenszwecks ebenso ein, wie er die rechtzeitige und vertragsgemäße Zulieferung von Material

oder angekauften Vorprodukten einplant. Entsprechendes gilt bei freier Mitarbeit. Daraus, dass der Kläger

die Dokumentationen entsprechend der ihm erteilten Vorgaben, insbesondere unter Beachtung der

jeweiligen Wirtgen-Norm bzw. des Wirtgen-Standards, zu erledigen hat bzw. hatte, ergibt sich nicht, dass

er wie ein Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert und deren Direktionsrecht

unterworfen war und ist. Das tatsächliche Vorbringen des Klägers ermöglicht nicht die Feststellung, dass

die Beklagte in fachlicher oder in zeitlicher und örtlicher Hinsicht eine - für ein Arbeitsverhältnis typische -

Personalhoheit über den Kläger inne hatte bzw. hat.

(5) Davon, dass der Kläger "die Leistungen immer in eigener Person erbringen musste" - wie vom Kläger

noch in der Klageschrift behauptet - kann nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat in der Zeit ab dem

01.01.1998 unstreitig Aufträge in einem Umfang angenommen, den er im Schriftsatz vom 12.03.2004 (dort

S. 12 = Bl 202 d.A.) dargestellt hat. Das jeweilige Auftrags- und Arbeitsvolumen hat demgemäß einen

Umfang angenommen, der vom Kläger alleine nicht mehr zu bewältigen war. Kann aber ein freier

Mitarbeiter das übernommene Arbeitsvolumen in der vorgegebenen Zeit nicht alleine bewältigen, so dass

er weitere Mitarbeiter einsetzen muss, so spricht das gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Dieser Einsatz weiterer Mitarbeiter wird für die Zeit bis zum 30.09.2003 in Bezug auf die MitarbeiterinU.

durch die vom Kläger vorgelegten Verträge belegt (- für die Zeit ab dem 01.01.1998 mit einer

wöchentlichen Arbeitszeit von ca. 37,5 Stunden; vgl. dazu den Vortrag des Klägers auf S. 12 - unten -, 13 -

oben - des Schriftsatzes vom 12.03.2004 = Bl. 202 f. d.A. sowie den Vertrag Bl. 251 ff d.A.; für die Zeit ab

dem 26.7.1999 erhöhte sich die Arbeitszeit von U. auf wöchentlich 40 Stunden und blieb in der Folgezeit

bis zum Ausscheiden am 30.09.2003 unverändert; s. dazu den Vertrag vom 26.07.1999, Bl 254 f d.A., und

den Vertrag vom 01.01.2002, Bl 256 ff d.A.).

Neben U. beschäftigte der Kläger in den Jahren von 1999 bis zu deren Ausscheiden am 30.11.2003

unstreitig noch die Mitarbeiterin A. (= seine Ehefrau) mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden

(s. auch dazu den Schriftsatz des Klägers vom 12.03.2004 = Bl 203 ff d.A.). Soweit der Kläger behaupten

will, seine Ehefrau und U. seien nicht seine Mitarbeiter bzw. Arbeitnehmer gewesen, sondern die der

Beklagten, ist sein Vorbringen nicht hinreichend substantiiert.

(6) Soweit der Kläger behaupten will, dass die Beklagte neben ihm auch Mitarbeiter mit gleicher

Aufgabenstellung als Arbeitnehmer einsetze, wie sie dem Kläger übertragen sei, lassen sich daraus

vorliegend keine entscheidenden Folgerungen auf die Rechtsnatur gerade des Vertragsverhältnisses des

Klägers ziehen. Zwar mag im Einzelfall die Behandlung vergleichbarer Mitarbeiter durchaus ein

gewichtiges Kriterium für die Statusbeurteilung eines Beschäftigten bilden können. Letztlich entscheidend

ist aber die im Einzelfall zu bestimmende - vorliegend beim Kläger fehlende - persönliche Abhängigkeit

des jeweiligen Dienstnehmers/Mitarbeiters. Hier ergibt sich aus den übrigen Darlegungen des Klägers zur

praktischen Durchführung des Vertrages eben nicht, dass er für die Beklagte in der für einen Arbeitnehmer

typischen weisungsgebundenen Abhängigkeit tätig war und ist.

(7) Dass im Falle des Klägers Urlaub - wie bei einem Arbeitnehmer - gemäß § 7 BUrlG gewährt und

genommen wurde, hat der Kläger - jedenfalls für die Zeit nach dem 31.12.1997 - nicht schlüssig

vorgetragen. Auch im Übrigen hat der Kläger nicht hinreichend dargetan, dass er für die Beklagte in der

für einen Arbeitnehmer typischen weisungsgebundenen Abhängigkeit tätig war und ist. Deswegen kann

dahin gestellt bleiben, ob bereits aufgrund des unstreitigen Umstandes, dass der Kläger nicht nur für die

Beklagte, sondern auch für die W. AG tätig geworden ist, diese Abhängigkeit zu verneinen ist. Dieser

Umstand spricht jedenfalls indiziell mehr für eine selbständige Tätigkeit als für ein Arbeitsverhältnis, -

zumal das vom Kläger übernommene Arbeitsvolumen erheblich über das hinausgegangen ist, was ein

Einzelner in einer für einen Arbeitnehmer typischen Zeit (etwa in einer 37,5- oder 40-Stunden-Woche -)

leisten kann. Aus dem schriftsätzlichen Vorbringen des Klägers vom 12.03.2004 (dort S. 12 ff. = Bl. 202 ff.

d.A.) wird deutlich, dass der Kläger die Miterledigung von (Teil-)Tätigkeiten durch andere Personen (-

Ehefrau und V. U.) organisieren musste, um seine vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten

erfüllen zu können.

Die Kosten seiner erfolglosen Berufung muss gem. § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger tragen. Der Streitwert

wurde gem. § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt. Dabei war im Rahmen der vorliegenden Bestandsstreitigkeit

gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 b ArbGG, § 42 Abs. 4 S. 1 GKG (= früher § 12 Abs. 7 S. 1 ArbGG) allerdings nicht auf

die bislang vom Kläger getätigten Umsätze abzustellen, sondern auf den Betrag des für die Dauer eines

Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts (-, das die Beklagte zahlen müsste, wenn zwischen den

Parteien ein Arbeitsverhältnis bestünde). Zugrundezulegen war deswegen das vom Kläger im

Berufungsverhandlungstermin behauptete Arbeitsentgelt in Höhe von EUR 5.000,00 monatlich bzw. der

sich hieraus ergebende Vierteljahresbetrag. Im Rahmen der Streitwertfestsetzung ist auf das vom

jeweiligen Kläger behauptete wirtschaftliche Interesse abzustellen. Deswegen kommt es in diesem

Zusammenhang nicht darauf an, ob - was fraglich erscheint - der Kläger, - wenn zwischen den Parteien

ein Arbeitsverhältnis bestünde -, tatsächlich eine monatliche Vergütung in Höhe von EUR 5.000,00 brutto

zu beanspruchen hätte.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst.