Urteil des LAG Rheinland-Pfalz, Az. 11 Sa 266/07

LArbG Mainz: fristlose kündigung, arbeitsgericht, ordentliche kündigung, begründung der kündigung, widerklage, androhung, schwiegersohn, gespräch, kündigungsfrist, rückzahlung
LAG
Mainz
02.08.2007
11 Sa 266/07
Androhung einer Arbeitsunfähigkeit und ehrverletzende Äußerungen als außerordentlicher
Kündigungsgrund; Voraussetzungen eines Anspruchs auf Überstundenvergütung
Aktenzeichen:
11 Sa 266/07
10 Ca 2129/06 MZ
ArbG Mainz
Entscheidung vom 02.08.2007
Tenor:
1. Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das Teilurteil vom 07.02.2007 sowie das Schlussurteil vom
30.05.2007 des Arbeitsgerichts Mainz, Az: 10 Ca 2129/06, wird zurückgewiesen.
2. Die im Berufungsverfahren angefallenen Gerichtskosten hat der Beklagte zu 1. zu 2/3 und der Beklagte
zu 2. zu 1/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte zu 1. und der
Beklagte zu 2. je zu Hälfte. Im Übrigen tragen der Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. ihre
außergerichtlichen Kosten selbst.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Mit vorliegender noch im Berufungsverfahren streitgegenständlicher Klage verfolgt die Klägerin die
Feststellung der Unwirksamkeit einer außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung,
Annahmeverzugslohnansprüche sowie die Abgeltung von Urlaub und Überstunden sowie der Beklagte zu
1. im Rahmen einer Widerklage die Rückzahlung von Fortbildungskosten.
Von einer wiederholten Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen
Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im
Tatbestand des Teilurteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 07.02.2007 (dort Seite 2 bis 7 = Bl. 125 bis 131
d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten zu 1. vom
27.09.2006 aufgelöst worden ist, sondern bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.12.2006
fortbestanden hat,
2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie für die Monate Oktober, November und
Dezember 2006 6.450,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 2.150,00 € seit dem 16.11.2006, aus 2.150,00 € seit dem 16.12.2006 und aus weiteren 2.150,00 € seit
dem 16.01.2007 zu zahlen,
3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie Urlaubsabgeltung für 40,5 Tage in Höhe von
2.902,23 € brutto (40,5 x 71,77 €) zu zahlen,
4. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 1.954,45 € brutto Überstundenvergütung zu
bezahlen,
5. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihr ein Arbeitszeugnis mit der Leistungsbeurteilung
"stets zur vollsten Zufriedenheit" zu erteilen.
Die Beklagten zu 1. und 2. haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1. hat ferner widerklagend beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten zu 1. 7.024,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 07.02.2007 die Klage gegen den Beklagten zu 2. als unbegründet
und die Klage gegen den Beklagten zu 1. teils als unzulässig, teils als unbegründet abgewiesen. Die
Widerklage des Beklagten zu 1. wurde zurückgewiesen. Dabei hat das Arbeitsgericht bezogen auf die
Beklagten zu 1. und 2. per Teilurteil entschieden und bezogen auf die Beklagte zu 3., die nicht im
Berufungsverfahren prozessbeteiligt ist, per Schlussurteil vom 30.05.2007, welches auch die
Entscheidung über die gesamten Kosten des Verfahrens enthält.
Zur Begründung des Teilurteils vom 07.02.2007 hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die
Klage gegen den Beklagten zu 2. als Gesamtschuldner sei unbegründet, weil zwischen der Klägerin und
dem Beklagten zu 2. nur in der Zeit vom 15.06.2004 bis 31.07.2005 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe.
Selbst bei Annahme eines Betriebsübergangs von dem Beklagten zu 2. auf den Beklagten zu 1. am
01.08.2005 würden für den Beklagten zu 2. als Betriebsveräußerer für die Zukunft keine Arbeitspflichten
mehr entstehen.
Die fristlose Kündigung des Beklagten zu 1. vom 27.09.2006 sei unwirksam. Dem Beklagten zu 1. sei
zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin, das nicht dem Kündigungsschutzgesetz
unterfalle, bis zum Ablauf der einzelvertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 6 Wochen zum
Quartalsende, d. h. bis zum 31.12.2006, fortzusetzen.
Es könne unterstellt werden, dass die Klägerin in einem Telefongespräch mit der Beklagten zu 3. geäußert
habe, sie könne "ja mal 4 bis 5 Wochen krankmachen": Diese Worte seien im Kontext zu betrachten,
wobei auch die schriftliche Erklärung der Beklagten zu 3. vom 22.09.2006 heranzuziehen sei, wonach die
Klägerin am 11.09.2006 "sehr aufgebracht" gewesen sei, weil sie die Dienstanweisung erhalten habe, am
Dienstagmorgen eine Patientin in L. aufzunehmen. Als die Klägerin am Nachmittag des 11.09.2006
nochmals mit der Beklagten zu 3. telefoniert habe, sei sie immer noch sehr aufgebracht gewesen und
habe wieder über die Dienstanweisung zu schimpfen begonnen und erklärt, sie komme sich "irgendwie
verarscht" vor; erst nein, jetzt ja; Herr C. wisse auch nicht, was er wolle. Dann sei die streitgegenständliche
Äußerung gefallen, so dass nach dem Inhalt dieses Gesprächsprotokolls sich den Worten der Klägerin
nicht ein solches Gewicht beilegen ließe, dass den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen
könnte. Es sei der Erregungszustand der Klägerin zu berücksichtigen, so dass die streitgegenständliche
Bemerkung als eine spontane Unmutsreaktion zu bewerten sei. Zum anderen habe die Klägerin die
bestrittene Äußerung nicht gegenüber dem Beklagten zu 1., sondern in einem Telefongespräch mit ihrer
damaligen Arbeitskollegin gemacht, so dass sie von der Vertraulichkeit ihrer Worte hätten ausgehen
dürfen. Die streitgegenständliche Bemerkung könne unter Würdigung des ganzen Gesprächsverlaufs
jedenfalls nicht als Drohung mit einer demnächst eintretenden Erkrankung interpretiert werden.
Auch der zweite Vorwurf des Beklagten zu 1., die Klägerin habe im August 2006 bei einem
Stammtischtreffen gegenüber der Pflegekraft D. sinngemäß erklärt, ´wenn sie mal den Pflegedienst
verlasse, werde sie diesen mitnehmen; sie wisse genug, dass er keinen Pflegedienst mehr aufmachen
dürfe`, rechtfertige keine fristlose Kündigung. Hierbei sei ebenfalls zu berücksichtigen, dass Äußerungen
im vertraulichen Gespräch unter Arbeitskollegen nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts unter bestimmten Umständen keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses
rechtfertigen könnten. Vielmehr dürfe der Arbeitnehmer regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen
würden nicht nach außen getragen. Die Nichtberücksichtigung vertraulicher Äußerungen sei letztlich
durch die Gewährleistung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Artikel 1 Abs. 1 GG) geboten. Ein Arbeitnehmer sei nicht gehalten, von seinem Arbeitgeber und seinen
Arbeitskollegen nur positiv zu denken und sich in seiner Privatsphäre ausschließlich positiv über sie zu
äußern.
Auch die Klägerin habe von der Vertraulichkeit ausgehen dürfen, wofür letztlich auch der Umstand
spreche, dass es offensichtlich Wochen gedauert habe, bis die Äußerungen der Klägerin "sinngemäß"
dem Beklagten zu 1. zugetragen worden seien.
Der dritte Vorwurf, die Klägerin habe Mitte August 2006 dem Schwiegersohn eines Patienten erklärt,
"wenn Ihnen das nicht passt, suchen Sie sich doch einen Pflegedienst" sei nicht geeignet die fristlose
Kündigung zu rechtfertigen. Es fehle jedwede Darstellung des Beklagten zu 1., in welchem
Zusammenhang die Erklärung gegenüber dem Schwiegersohn des Patienten gefallen sein soll. Unter
Berücksichtigung der Darstellung der Klägerin zum Hintergrund ihrer Äußerung, dass wohl keine andere
Möglichkeit bestünde als einen anderen Pflegedienst zu suchen, sei die fristlose Kündigung als Sanktion
auf diesen Zwischenfall eine völlig unverhältnismäßige Maßnahme.
Da das Arbeitsverhältnis erst durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2006 ende, schulde
der Beklagte zu 1. für die Zeit vom 01.10.2006 bis 31.12.2006 Arbeitsentgelt in Höhe von 6.450,-- EUR
brutto (drei Monate x 2.150,-- EUR) aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach §§ 611, 615, 293
ff. BGB. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG sei der Beklagte zu 1. verpflichtet, an die Klägerin Urlaubsabgeltung für
neun Urlaubstage in Höhe von insgesamt 744,21 EUR brutto zu zahlen. Auszugehen sei von einem
Jahresurlaub von 36 Werktagen, wovon die Klägerin 16 Tage genommen habe und weitere 11 Tage mit
der Septemberabrechnung abgegolten worden seien, so dass noch 9 Tage abzugelten wären (2.150,--
EUR x 3 Monate = 6.450,-- EUR : 78 Arbeitstage = 82,69 EUR täglich x 9 Urlaubstage). Der restliche
Urlaub der Klägerin für das Kalenderjahr 2005 sei spätestens am 31.03.2006 verfallen.
Der Beklagte zu 1. sei zudem verpflichtet, der Klägerin Überstundenvergütung in Höhe von 1.954,45 EUR
brutto zu zahlen, weil sie laut Arbeitszeit - Journal unstreitig - insgesamt 157,49 Überstunden geleistet
habe.
Da der Arbeitgeber bereits ein Zeugnis erteilt habe, sei der Klageantrag auf Erteilung eines Zeugnisses
gemäß § 253 Abs. 2 ZPO unzulässig, weil nicht hinreichend bestimmt.
Die Widerklage des Beklagten zu 1. sei unbegründet, weil die vertraglichen Voraussetzungen für eine
Rückzahlung der Weiterbildungskosten nicht erfüllt seien. Das Rückzahlungsverlangen setze entweder
eine Eigenkündigung der Klägerin oder eine Kündigung des Beklagten auf einem "wichtigen vom
Mitarbeiter zu vertretenen Grund" voraus. Beide Alternativen seien nicht erfüllt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 7 ff.
des Teil-Urteils vom 07.02.2007 (= Bl. 131 ff. d. A.) verwiesen.
Mit Schlussurteil vom 30.05.2007 wurde die Klage gegen die Beklagte zu 3. abgewiesen und die Kosten
des gesamten Rechtsstreits der Klägerin und dem Beklagten zu 1.jeweils zu 50 % auferlegt.
Der Beklagte zu 1. und 2., denen das Teil-Urteil am 04.04.2007 zugestellt worden ist, haben am
23.04.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 29.05.2007 ihr
Rechtsmittel begründet.
Das Schlussurteil vom 30.05.2007 wurde den Beklagten zu 1. und 2. am 05.06.2007 zugestellt. Die
Berufung gegen die Kostenentscheidung im Schlussurteil wurde am 12.07.2007 eingelegt und begründet.
Im Kammertermin am 02.08.2007 hat der Beklagte zu 2. die Berufung gegen das Teil- und Schlussurteil
zurückgenommen.
Der Beklagte zu 1. trägt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags vor,
die Vernahme der Zeugen zu allen drei Kündigungssachverhalten sei zwingend erforderlich gewesen, da
das Gericht in den jeweiligen Situationen darauf abgestellt habe, man müsse die Aussagen in einem
Zusammenhang sehen und könne sie nicht isoliert betrachten.
Die Äußerung gegenüber der Beklagten zu 3., dass sie ja mal vier bis fünf Wochen krank machen könne,
dann würde er (der Beklagte zu 1.) schon sehen, wie weit er ohne sie käme, sei für sich betrachtet
ausreichend, um eine fristlose Kündigung zu begründen. Das Arbeitsgericht hätte sich persönlich bei der
benannten Zeugin informieren müssen, da das Gericht die Begründung der Kündigung in ganz
entscheidender Weise von dem Gefühlszustand der Klägerin abhängig gemacht habe. In rechtlicher
Hinsicht sei im Übrigen der Gefühlszustand der Klägerin vorliegend nicht von entscheidender Bedeutung,
da es auf der Hand liege, dass die Androhung, krank zu feiern immer mit einem erregten Gefühlszustand
verbunden sei. Erschwerend komme hinzu, dass die Klägerin nicht lediglich pauschal das "Krankfeiern"
angedroht habe, sondern hier sogar schon mit einer Zeitangabe "vier bis fünf Wochen" sehr konkret
vorgegeben habe, was sie vorhabe. Von einer spontanen Reaktion sei daher nicht mehr auszugehen.
Von dem Gespräch habe er erst am 22.09.2006 erfahren.
Anlässlich des zweiten Kündigungssachverhalts, der die Androhung enthalte, den Pflegedienst
"mitzunehmen", habe die Klägerin durch ihre Äußerungen den Arbeitgeber verunglimpft und ihm
sinngemäß auch strafrechtlich relevantes Verhalten, zumindest aber berufsrechtlich rechtswidriges
Verhalten vorgeworfen. Da hierfür keine Anhaltspunkte bestünden, und die Klägerin auch diesbezüglich
nichts vorgetragen habe, seien diese schweren Vorwürfe ohne weiteres geeignet, die fristlose Kündigung
auszusprechen.
Am 20.10.2006 habe er bei einem Hausbesuch beim Schwiegersohn des Patienten G. vom Zeugen
Manfred H. von folgender Situation erfahren:
Mitte August habe der Zeuge H. beim Beklagten zu 2. angerufen und die Klägerin sei ans Telefon
gegangen. Die beiden hätten sich unterhalten über die Pflege des Patienten G.. Als das Gespräch
offensichtlich nicht zur Zufriedenheit der Klägerin verlaufen sei, habe diese dem Zeugen geantwortet:
"Wenn Ihnen das nicht passt, suchen Sie sich doch einen anderen Pflegedienst." Da es sich um einen
kleinen Pflegedienst mit wenigen Mitarbeitern handele, und er insofern auf jeden Patienten angewiesen
sei, könne schon der Verlust von einem oder mehr Patienten von existenzieller Bedeutung sein. Da das
Gericht auch hier einen Kontext herstellen wolle, wäre es zwingend notwendig gewesen, den Zeugen H.
zu hören, um tatsächlich festzustellen, wie das Verhalten der Klägerin einzustufen sei.
Zur Überstundenvergütung beziehe sich das Gericht ausschließlich auf die von der Klägerin vorgelegten
Überstundenliste, ohne darauf einzugehen, ob die Überstunden tatsächlich angeordnet worden seien. Er
habe aber bereits dargelegt, dass keine Überstunden angeordnet worden seien. Einen weiteren
habe aber bereits dargelegt, dass keine Überstunden angeordnet worden seien. Einen weiteren
Nachweis müsse und könne er nicht führen.
Die Widerklage hänge in ihrer Begründetheit zwingend von der Frage der begründeten fristlosen
Kündigung ab. Mit Blick auf den bisherigen Vortrag sei die fristlose Kündigung begründet und damit auch
die Widerklage.
Der Beklagte zu 1. hat zuletzt beantragt,
das Teil-Urteil vom 07.02.2007 und das Schluss-Urteil vom 30.05.2007 teilweise abzuändern und
1. die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages (Tenor zu 1) und der Zahlungsanträge (Tenor zu 2 bis
4) abzuweisen und auf die Widerklage, die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an den Beklagten
zu 1. und Widerkläger 7.024,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen sowie
2. die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin und Widerbeklagten aufzuerlegen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung gegen das Teil- und Schlussurteil kostenpflichtig
zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht,
dass die Annahme des Arbeitsgerichts, die fristlose Kündigung des Beklagten zu 1. vom 27.09.2006 sei
unwirksam, nicht zu beanstanden sei. Das Arbeitsgericht habe sich sehr detailliert mit den seitens des
Beklagten zu 1. vorgebrachten Argumenten zur Begründung der von ihn ausgesprochenen fristlosen
Kündigung auseinandergesetzt.
Hinsichtlich aller weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Protokoll vom
02.08.2007 verwiesen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung des Beklagten zu 1) ist nach § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung
ist auch gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden.
Dies gilt auch im Hinblick auf die Berufung des Beklagten zu 1) gegen den Tenor zu 2. des Schlussurteils,
welcher die Kostenentscheidung für das gesamte Verfahren enthält. Die Kostenentscheidung im
Schlussurteil ist selbständig mit der Berufung ohne Rücksicht auf die Höhe der Hauptsachebeschwer
anfechtbar, wenn die Partei das vorangegangene, kostenentscheidungslose, die erforderliche Höhe der
Beschwer erreichende Teilurteil angefochten hat. Das gegen das Teilurteil gerichtete Rechtsmittel
erstreckt sich nicht auf die Kostenentscheidung des Schlussurteils (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 99
Rz. 8 m.w.N.).
II.
Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der
Klage gegen den Beklagten zu 1. im festgestellten Umfang stattgegeben und die Widerklage des
Beklagten zu 1. abgewiesen.
1.
Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung festgestellt, dass die seitens des Beklagten zu 1.
vorgetragenen Sachverhalte eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 BGB nicht begründen
können. Hierzu im Einzelnen:
Mit dem Arbeitsgericht kann zunächst unterstellt werden, dass die Klägerin in einem Telefongespräch mit
der Beklagten zu 3. die Äußerung gemacht haben soll, sie könne "ja mal vier bis fünf Wochen krank
machen, dann würde er schon sehen, wie weit er kommt, ohne sie". Diese Äußerung zitiert die Beklagte zu
3. in einem Gesprächsprotokoll vom 22.09.2006 über zwei Telefonate mit der Klägerin, die sie am
11.09.2006 gegen 12.45 Uhr und gegen 16.00 Uhr mit der Klägerin geführt haben will (vgl. Bl. 115 f. d. A.).
Die seitens des Beklagten zu 1. zitierten Entscheidungen gehen in Übereinstimmung mit der
höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass eine Androhung, sich
eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verschaffen, um den Arbeitgeber durch diese Androhung eine
bestimmte gewünschte Vergünstigung abzupressen, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1
BGB darstellt. Erklärt der Arbeitnehmer, er werde krank, wenn der Arbeitgeber einem bestimmten
Begehren nicht nachgibt, obwohl er im Zeitpunkt der Ankündigung nicht krank war und nicht aufgrund
bestimmter Beschwerden auch noch nicht fühlen konnte, so ist ein solches Verhalten ohne Rücksicht
darauf, ob der Arbeitnehmer tatsächlich erkrankt, an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur
außerordentlichen Kündigung abzugeben. Ein solches Verhalten erfüllt den Straftatbestand der
versuchten Nötigung nach § 240 StGB, wobei es letztlich auf die strafrechtliche Wertung nicht ankommt,
sondern darauf, ob dem Arbeitgeber wegen des Verhaltens des Arbeitnehmers nach dem gesamten
Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist (vgl. BAG 05.11.1992 - 2 AZR
147/92 -, AP Nr. 4 zu § 626 BGB Krankheit).
Versucht ein Arbeitnehmer durch Androhung einer Arbeitsunfähigkeit einen ihm nicht zustehenden Vorteil
zu erreichen, so verletzt er hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahme, die es ihm verbietet den
Arbeitgeber auf diese Weise unter Druck zu setzen. Ein solches Verhalten beeinträchtigt das
Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber, weil es in ihm den berechtigten Verdacht aufkommen lassen kann,
der Arbeitnehmer missbrauche notfalls seine Rechte aus den Lohnfortzahlungsbestimmungen, um einen
unberechtigten Vorteil zu erreichen (BAG, 05.11.1991, a.a.O.; 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 -, AP Nr. 13 zu §
543 ZPO 1977).
Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits der Umstand, dass die Klägerin die bestrittene Äußerung
gegenüber einer Arbeitskollegin und nicht einem Vorgesetzten gemacht haben soll, gegen das Vorliegen
eines wichtigen Grundes spricht. Selbst wenn das Arbeitsgericht Koblenz in der seitens des Beklagten zu
1. zitierten Entscheidung vom 21.12.2005 - Az: 1 Ca 2298/05 - eine Drohungssituation gegenüber dem
Arbeitgeber auch dann angenommen hat, wenn entsprechende Äußerungen nicht gegenüber dem
Vorgesetzten oder dem Arbeitgeber unmittelbar ergangen sind, sondern gegenüber einer
Auszubildenden und eine Vergleichbarkeit angenommen hat, weil die Klägerin im Verfahren vor dem
Arbeitsgericht Koblenz zum einen nicht davon habe ausgehen dürfen, dass die Auszubildende diese
Äußerung für sich behalten würde und zum anderen eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung des
Betriebsfriedens annahm, wäre der streitgegenständliche Sachverhalt nicht einschlägig. Vorliegend fehlt
es nämlich an der vorauszusetzenden Nötigungssituation. Sämtliche Fallgestaltungen, in denen die
Androhung einer Erkrankung als wichtiger Kündigungsgrund angesehen wird, stellen darauf ab, dass die
Androhung der Erkrankung final durch den Drohenden eingesetzt wird, um ein Tun oder Unterlassen des
Arbeitgebers zu erreichen.
Vorliegend ist bei Unterstellung des Inhalts des am 11.09. gegen 16.00 Uhr zwischen der Klägerin und
der Beklagten zu 3. geführten Telefonats nicht feststellbar, welche bestimmte Vergünstigung die Klägerin
ihrer Gesprächspartnerin bzw. ihrem Arbeitgeber abnötigen soll. Die Notiz lautet:
"Am Nachmittag gegen ca. 16.00 Uhr rief mich Frau A. an, ob ich am Mittwochmorgen Frühdienst machen
könne, an meinem freien Tag. Ich erklärte ihr, ich kann nicht, ich habe einen Termin zur Blutabnahme.
Darauf warte ich schon seit elf Tagen. Anschließend habe ich noch etwas vor." Sie war noch immer
aufgebracht, meckerte jetzt müssten die anderen wieder Doppeldienst machen. Dann fing sie wieder mit
der Dienstanweisung an, sie komme sich irgendwie verarscht vor, erst nein, jetzt doch ja, Herr C. wisse
auch nicht, was er wolle. Dann fiel die Äußerung sie könne ja mal vier bis fünf Wochen krank machen,
dann würde er schon sehen, wie weit er kommt ohne sie.
So ähnlich verlief das Gespräch."
Einer derartigen Äußerung ist zwar ein Unmut der sich äußernden Person über die Arbeitssituation,
bedingt durch wechselnde Weisungen des Arbeitgebers, zu entnehmen. Ein Zusammenhang, es würde
krank gefeiert, wenn etwa die jetzige Weisung aufrecht erhalten würde, kann einer derartigen Äußerung
jedoch nicht entnommen werden. Die Klägerin hätte - soweit sie diese Äußerung überhaupt getan hat -
gerade nicht ein bestimmtes Tun oder Unterlassen ihres Arbeitgebers erpressen wollen.
Dies jedoch macht gerade die verwerfliche Situation bei der Androhung einer Krankheit aus.
Mit dem Arbeitsgericht ist daher davon auszugehen, dass die der Klägerin vorgeworfene Bemerkung unter
Würdigung des Gesprächsverlaufs keine Drohung mit einer demnächst eintretenden Erkrankung darstellt.
Vielmehr handelt es sich um eine gegenüber einer Arbeitskollegin getätigte Unmutsäußerung, die
kündigungsrechtlich ohne Relevanz ist.
Auch die seitens des Beklagten zu 1. behauptete und von der Klägerin bestrittene Äußerung der Klägerin
gegenüber der Mitarbeiterin, der Zeugin D., im August 2006, dass ´wenn sie mal den Pflegedienst
verlassen würde, den der Beklagte zu 1. betreibe, sie diesen mitnehmen würde; sie wisse genug über den
Pflegedienst, dass der Beklagte zu 1. keinen Pflegedienst mehr aufmachen dürfe`, ist letztendlich nicht
geeignet, eine außerordentliche Kündigung der Klägerin zu rechtfertigen. Das Arbeitsgericht hat mit
zutreffender Begründung, die sich das Berufungsgericht zu eigen macht, die Annahme eines fristlosen
Kündigungsgrundes abgelehnt. Auch die Angriffe in der Berufung vermochten die Entscheidung nicht in
Frage zu stellen. Die vermeintliche Äußerung, ´wenn sie mal den Pflegedienst verlassen würde, würde sie
diesen mitnehmen`, ist ohne arbeitsrechtliche Relevanz, so lange die Klägerin keine konkreten
Abwanderungsvorbereitungen trifft und damit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses
Handlungen vornimmt, die gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen würden.
Soweit die Klägerin behauptet haben soll, ´sie wisse genug über den Pflegedienst, dass der Beklagte zu
1. keinen Pflegedienst mehr aufmachen dürfe`, wird damit nicht automatisch behauptet, der Beklagte zu 1.
sei strafrechtlich in Erscheinung getreten. Einer derartigen Äußerung wäre allerdings die Wertung zu
entnehmen, worauf der Beklagte zu 1. zu Recht hinweist, dass sich der Beklaget zu 1. in beruflicher
Hinsicht rechtswidriges Verhalten vorwerfen lassen müsste. Welche Vorwürfe konkret gegen den
Beklagten zu 1. erhoben werden könnten, lässt diese Behauptung jedoch offen.
Zwar können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grobe Beleidigungen des
Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter oder Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen
andererseits als auch bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen, etwa wenn sie den
Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen, eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen.
Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und umso schwerwiegender, je
unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgt (vgl. BAG, 10.10.2002, 2 AZR 418/01, Der Betrieb 2003,
1797 ff.). Zutreffend geht aber das Arbeitsgericht davon aus, dass auch nach der Rechtsprechung des
BAG diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen in vertraulichen
Gesprächen unter Arbeitskollegen unter bestimmten Umständen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses
nicht rechtfertigen können. Auf die diesbezüglichen Feststellungen des Arbeitsgerichts wird Bezug
genommen.
Vorliegend musste die Klägerin nicht damit rechnen, dass die Zeugin D., der gegenüber diese Äußerung
gemacht worden sein soll, versuchen würde, dem Hintergrund der bestrittenen Äußerung der Klägerin
nachzugehen. Hierzu sind die angeblichen Vorwürfe der Klägerin offensichtlich viel zu allgemein, als dass
der pauschal gehaltene Vorwurf einer Wahrheitskontrolle unterliegen könnte.
Auch der weitere Sachverhalt, im Zusammenhang mit der seitens des Beklagten zu 1. behaupteten
Äußerung der Klägerin gegenüber dem Schwiegersohn des Patienten G., dem Zeugen H., ist nicht
geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, weil bereits ein Kündigungssachverhalt nicht
schlüssig dargestellt wird. Trotz der Feststellung des Arbeitsgerichts, dass jedwede Darstellung des
Beklagten zu 1. fehle, in welchem Zusammenhang die Erklärung der Klägerin "wenn Ihnen das nicht
passt, suchen Sie sich doch einen anderen Pflegedienst" gegenüber dem Schwiegersohn des Patienten
gefallen sein soll, unter Verweis auf die Darstellung der Klägerin, hat der Beklagte zu 1. weiterhin nicht zu
den Umständen vorgetragen, unter denen die Klägerin die bestrittene Äußerung gemacht haben soll. Die
Klägerin hat in ihrer Einlassung darauf verwiesen, diese Äußerung bereits im April 2006 gemacht zu
haben, als die Tochter und der Schwiegersohn des Patienten G. sie aufgefordert hätten, zusätzlich zu den
normalen Einheiten 20 i.E. Actrapid (Insulin) zu spritzen. Sie habe dies mangels ärztlicher Verordnung
verweigert, woraufhin der Schwiegersohn beleidigend reagiert und sich massiv beschwert hätte. Das
Arbeitsgericht weist zu Recht darauf hin, dass die Äußerung nicht als Grund für eine fristlose Kündigung
herangezogen werden kann, wenn diese Umstände der Hintergrund der Äußerung gewesen seien. Dazu,
ob dieser seitens der Klägerin geschilderte Hintergrund zutreffend ist oder nicht bzw. welche anderer
Sachverhalt dieser Äußerung zugrunde gelegen haben soll, führt der Beklagte zu 1. lediglich aus, dass
sich die Klägerin und der Zeuge H. über die Pflege des Patienten G. unterhielten und das Gespräch nicht
zur Zufriedenheit der Klägerin verlaufen sei, so dass sie gegenüber dem Zeugen diese
streitgegenständliche Äußerung gemacht hätte. Damit hat der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte
gerade nicht dargetan, was im Einzelnen Gegenstand des Gesprächs sein soll. Soweit der Beklagte zu 1.
die Auffassung vertritt, es wäre zwingend notwendig gewesen, den Zeugen H. zu hören, um tatsächlich
festzustellen, wie das Verhalten einzustufen sei, wäre gerade diese Zeugenvernehmung unzulässig, weil
es sich um einen Ausforschungsbeweis handeln würde. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt vor
bei einem Beweisantritt, der nicht unmittelbar oder mittelbar den Beweis vom Beweisführer vorgetragener
Tatsachen dient, sondern der Ausforschung von Tatsachen oder Erschließung von Erkenntnisquellen, die
es vielleicht erst ermöglichen, bestimmte Tatsachen zu behaupten und sodann unter Beweis zu stellen
(vgl. Zöller-Greger, 24. Auflage, vor § 284, Rz. 5).
Soweit man in dem Vortrag des Beklagten zu 1. ein Nichtbestreiten der Äußerungen der Klägerin sehen
würde - vorausgesetzt die Parteien meinen denselben Vorfall - dürfte der Sachvortrag der Klägerin
zugestanden sein, so dass in dem Verhalten der Klägerin kein kündigungsrelevantes Verhalten zu sehen
ist, weil der Klägerin nicht der Vorwurf gemacht werden kann, ein Medikament nicht in einer Dosis
verabreicht zu haben, die nicht medizinisch verordnet worden ist. Im Gegenteil, die Klägerin hätte sich
einer Körperverletzung schuldig gemacht. Sollte die Klägerin in diesem Zusammenhang die
streitgegenständliche Äußerung gemacht haben, wäre diese nur folgerichtig und konsequent, da sie
dadurch vermeidet, dass sich andernfalls der Pflegedienst des Beklagten zu 1. strafbar machen würde.
Nach alledem ist festzustellen, dass jeder seitens des Beklagten zu 1. geschilderte
Kündigungssachverhalt für sich allein nicht dazu geeignet ist, die Kündigung zu rechtfertigen.
Auch eine gesamteinheitliche Betrachtungsweise führt zu keiner anderen Bewertung, weil weder die
isolierte Androhung gegenüber einer Arbeitskollegin krank zu machen noch ein in tatsächlicher Hinsicht
nicht substantiiert dargestellter Sachverhalt im Zusammenhang mit einer Äußerung gegenüber einem
Angehörigen eines Patienten des Beklagten zu 1., er müsse den Pflegedienst wechseln, jeweils an sich
geeignet sind, überhaupt Pflichtwidrigkeiten des Arbeitnehmers festzustellen.
2.
Da das Arbeitsverhältnis nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfällt, wurde das Arbeitsverhältnis auf
jeden Fall durch den Beklagten zu 1. durch die hilfsweise ordentliche Kündigung beendet, die nicht mit
der Kündigungsschutzklage angegriffen werden kann. Unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen
Kündigungsfrist konnte das Arbeitsverhältnis daher erst zum 31.12.2006 beendet werden, so dass der
Klägerin der volle Jahresurlaub für das Kalenderjahr 2006 zustand. Unstreitig wurden neun Urlaubstage
weder genommen noch abgegolten, so dass der in der Höhe seitens des Beklagten zu 1. nicht bestrittene
Urlaubsabgeltungsanspruch über 744,21 EUR brutto (82,69 EUR x 9 Urlaubstage) gemäß § 7 Abs. 4, § 11
BUrlG begründet ist.
3.
Auch der Anspruch der Klägerin auf Vergütung der Überstunden im Umfang von 1.954,45 EUR brutto für
insgesamt 157,49 Überstunden ist gerechtfertigt. Der Einwand der Berufung, der Beklagte zu 1. habe
keine Überstunden angeordnet, ist vorliegend ohne rechtliche Bedeutung.
Dabei wurde durch das Arbeitsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die im Journal Arbeitszeiten (Bl. 37
d. A.) aufgeführten 157,49 Überstunden von der Klägerin tatsächlich geleistet worden sind. Dies hat der
Beklagte zu 1. ausdrücklich auf Befragen im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 07.02.2007
bestätigt. Selbst der Beklagte zu 1. geht davon aus, dass das Ableisten von Überstunden in einem kleinen
Pflegedienst, wie er es leite, normal sei.
Der Arbeitnehmer, der im Prozess von seinem Arbeitgeber die Bezahlung von Überstunden fordert, muss,
beim Bestreiten der Überstunden im Einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten
er über die übliche Arbeitszeit hinaus tätig geworden ist. Er muss ferner vortragen, ob die Überstunden
vom Arbeitgeber angeordnet oder zur Erledigung der ihm obliegenden arbeitsnotwendig oder vom
Arbeitgeber gebilligt oder geduldet worden sind (vgl. BAG 04.05.1994 - 4 AZR 445/93 -, AP Nr. 1 zu § 1
TVG Tarifverträge Arbeiterwohlfahrt). Vorliegend ist das tatsächliche Ableisten der Überstunden - wie
oben festgestellt - unstreitig, so dass eine weitere Darlegung an welchem Tagen und zu welchen
Tageszeiten die Klägerin diese abgeleistet haben will, nicht erforderlich ist.
Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1. setzt jedoch der Vergütungsanspruch nicht zwangsläufig
voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet worden sein müssen. Ebenso reicht es aus,
dass diese vom Arbeitgeber gebilligt oder geduldet worden sind, wie sich aus der zitierten
Rechtsprechung ergibt. Es kann daher auch genügen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine
Arbeit zuweist, die in der regelmäßigen Arbeitszeit nicht erledigt werden kann oder wenn der Arbeitgeber
die vom Arbeitnehmer geleistete Überstundenarbeit kennt und mit ihr einverstanden ist oder ihre Leistung
duldet (vgl. BAG, a.a.O.).
Da die geleisteten Überstunden der Klägerin unstreitig sind, muss davon ausgegangen werden, dass der
Beklagte zu 1. die geleisteten Überstundenarbeit gekannt hat und diese geduldet hat. Hierfür spricht
insbesondere der eigene Vortrag des Beklagten zu 1., dass das Ableisten von Überstunden in einem
kleinen Pflegedienst, wie dem seinigen, normal sei.
Mithin liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Überstundenvergütung vor. Da die
Berechnungshöhe nicht angegriffen wurde, ist von dem festgestellten Umfang des Arbeitsgerichts
auszugehen.
4.
Die Widerklage des Beklagten zu 1. ist unbegründet, weil bereits die vertraglichen Voraussetzungen für
die Rückzahlung der Weiterbildungskosten nicht erfüllt sind.
Die Wirksamkeit der Rückzahlungsklausel des Fortbildungsvertrages kann dahingestellt bleiben, da selbst
die in § 4 geregelten Rückerstattungsvoraussetzungen nicht gegeben sind. Gem. § 4 des
Fortbildungsvertrages wird die Rückerstattung der für die Zeit der Freistellung erhaltenen Vergütung sowie
der erstatteten Lehrgangskosten an eine Eigenkündigung des Mitarbeiters nach Abschluss des
Lehrgangs oder die Kündigung der Firma aus wichtigem, vom Mitarbeiter zu vertretenem Grund, geknüpft.
Soweit auf eine Kündigung durch den Arbeitgeber aus einem wichtigen, vom Mitarbeiter zu vertretenen
Grund, abgestellt wird, geht das zutreffend Arbeitsgericht davon aus, dass die Klägerin keinen wichtigen
Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gesetzt hat. Soweit im Fortbildungsvertrag auf einen wichtigen
Grund abgestellt wird, ist es naheliegend anzunehmen, dass die Parteien einen wichtigen Grund im Sinne
des § 626 BGB gemeint haben. Dieser Auslegung des Arbeitsgerichts ist auch der Beklagte zu 1. in der
Berufung nicht entgegen getreten.
III.
Nach alledem war somit die Berufung gegen das Teil-Urteil vom 07.02.2007 und gegen das Schluss-Urteil
vom 30.05.2007 zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs.3 ZPO, wobei die Baumbachsche Formel
anzuwenden war. Die Kosten der zurückgenommenen Berufung des Beklagten zu 2. hat dieser zu tragen.
Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien
keine Veranlassung.