Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 02.08.2007, 11 Sa 266/07

Entschieden
02.08.2007
Schlagworte
Fristlose kündigung, Arbeitsgericht, Ordentliche kündigung, Begründung der kündigung, Widerklage, Androhung, Schwiegersohn, Gespräch, Kündigungsfrist, Rückzahlung
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LAG

Mainz

02.08.2007

11 Sa 266/07

Androhung einer Arbeitsunfähigkeit und ehrverletzende Äußerungen als außerordentlicher Kündigungsgrund; Voraussetzungen eines Anspruchs auf Überstundenvergütung

Aktenzeichen: 11 Sa 266/07 10 Ca 2129/06 MZ ArbG Mainz Entscheidung vom 02.08.2007

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das Teilurteil vom 07.02.2007 sowie das Schlussurteil vom 30.05.2007 des Arbeitsgerichts Mainz, Az: 10 Ca 2129/06, wird zurückgewiesen.

2. Die im Berufungsverfahren angefallenen Gerichtskosten hat der Beklagte zu 1. zu 2/3 und der Beklagte zu 2. zu 1/3 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen der Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. je zu Hälfte. Im Übrigen tragen der Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Mit vorliegender noch im Berufungsverfahren streitgegenständlicher Klage verfolgt die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit einer außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung, Annahmeverzugslohnansprüche sowie die Abgeltung von Urlaub und Überstunden sowie der Beklagte zu 1. im Rahmen einer Widerklage die Rückzahlung von Fortbildungskosten.

Von einer wiederholten Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Tatbestand des Teilurteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 07.02.2007 (dort Seite 2 bis 7 = Bl. 125 bis 131 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung des Beklagten zu 1. vom 27.09.2006 aufgelöst worden ist, sondern bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.12.2006 fortbestanden hat,

2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie für die Monate Oktober, November und Dezember 2006 6.450,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.150,00 seit dem 16.11.2006, aus 2.150,00 seit dem 16.12.2006 und aus weiteren 2.150,00 seit dem 16.01.2007 zu zahlen,

3. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie Urlaubsabgeltung für 40,5 Tage in Höhe von 2.902,23 brutto (40,5 x 71,77 €) zu zahlen,

4. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 1.954,45 brutto Überstundenvergütung zu bezahlen,

5. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihr ein Arbeitszeugnis mit der Leistungsbeurteilung "stets zur vollsten Zufriedenheit" zu erteilen.

Die Beklagten zu 1. und 2. haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1. hat ferner widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten zu 1. 7.024,82 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 07.02.2007 die Klage gegen den Beklagten zu 2. als unbegründet und die Klage gegen den Beklagten zu 1. teils als unzulässig, teils als unbegründet abgewiesen. Die Widerklage des Beklagten zu 1. wurde zurückgewiesen. Dabei hat das Arbeitsgericht bezogen auf die Beklagten zu 1. und 2. per Teilurteil entschieden und bezogen auf die Beklagte zu 3., die nicht im Berufungsverfahren prozessbeteiligt ist, per Schlussurteil vom 30.05.2007, welches auch die Entscheidung über die gesamten Kosten des Verfahrens enthält.

Zur Begründung des Teilurteils vom 07.02.2007 hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klage gegen den Beklagten zu 2. als Gesamtschuldner sei unbegründet, weil zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. nur in der Zeit vom 15.06.2004 bis 31.07.2005 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Selbst bei Annahme eines Betriebsübergangs von dem Beklagten zu 2. auf den Beklagten zu 1. am 01.08.2005 würden für den Beklagten zu 2. als Betriebsveräußerer für die Zukunft keine Arbeitspflichten mehr entstehen.

Die fristlose Kündigung des Beklagten zu 1. vom 27.09.2006 sei unwirksam. Dem Beklagten zu 1. sei zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin, das nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfalle, bis zum Ablauf der einzelvertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Quartalsende, d. h. bis zum 31.12.2006, fortzusetzen.

Es könne unterstellt werden, dass die Klägerin in einem Telefongespräch mit der Beklagten zu 3. geäußert habe, sie könne "ja mal 4 bis 5 Wochen krankmachen": Diese Worte seien im Kontext zu betrachten, wobei auch die schriftliche Erklärung der Beklagten zu 3. vom 22.09.2006 heranzuziehen sei, wonach die Klägerin am 11.09.2006 "sehr aufgebracht" gewesen sei, weil sie die Dienstanweisung erhalten habe, am Dienstagmorgen eine Patientin in L. aufzunehmen. Als die Klägerin am Nachmittag des 11.09.2006 nochmals mit der Beklagten zu 3. telefoniert habe, sei sie immer noch sehr aufgebracht gewesen und habe wieder über die Dienstanweisung zu schimpfen begonnen und erklärt, sie komme sich "irgendwie

verarscht" vor; erst nein, jetzt ja; Herr C. wisse auch nicht, was er wolle. Dann sei die streitgegenständliche Äußerung gefallen, so dass nach dem Inhalt dieses Gesprächsprotokolls sich den Worten der Klägerin nicht ein solches Gewicht beilegen ließe, dass den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen könnte. Es sei der Erregungszustand der Klägerin zu berücksichtigen, so dass die streitgegenständliche Bemerkung als eine spontane Unmutsreaktion zu bewerten sei. Zum anderen habe die Klägerin die bestrittene Äußerung nicht gegenüber dem Beklagten zu 1., sondern in einem Telefongespräch mit ihrer damaligen Arbeitskollegin gemacht, so dass sie von der Vertraulichkeit ihrer Worte hätten ausgehen dürfen. Die streitgegenständliche Bemerkung könne unter Würdigung des ganzen Gesprächsverlaufs jedenfalls nicht als Drohung mit einer demnächst eintretenden Erkrankung interpretiert werden.

Auch der zweite Vorwurf des Beklagten zu 1., die Klägerin habe im August 2006 bei einem Stammtischtreffen gegenüber der Pflegekraft D. sinngemäß erklärt, ´wenn sie mal den Pflegedienst verlasse, werde sie diesen mitnehmen; sie wisse genug, dass er keinen Pflegedienst mehr aufmachen dürfe`, rechtfertige keine fristlose Kündigung. Hierbei sei ebenfalls zu berücksichtigen, dass Äußerungen im vertraulichen Gespräch unter Arbeitskollegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter bestimmten Umständen keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnten. Vielmehr dürfe der Arbeitnehmer regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen. Die Nichtberücksichtigung vertraulicher Äußerungen sei letztlich durch die Gewährleistung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 GG) geboten. Ein Arbeitnehmer sei nicht gehalten, von seinem Arbeitgeber und seinen Arbeitskollegen nur positiv zu denken und sich in seiner Privatsphäre ausschließlich positiv über sie zu äußern.

Auch die Klägerin habe von der Vertraulichkeit ausgehen dürfen, wofür letztlich auch der Umstand spreche, dass es offensichtlich Wochen gedauert habe, bis die Äußerungen der Klägerin "sinngemäß" dem Beklagten zu 1. zugetragen worden seien.

Der dritte Vorwurf, die Klägerin habe Mitte August 2006 dem Schwiegersohn eines Patienten erklärt, "wenn Ihnen das nicht passt, suchen Sie sich doch einen Pflegedienst" sei nicht geeignet die fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Es fehle jedwede Darstellung des Beklagten zu 1., in welchem Zusammenhang die Erklärung gegenüber dem Schwiegersohn des Patienten gefallen sein soll. Unter Berücksichtigung der Darstellung der Klägerin zum Hintergrund ihrer Äußerung, dass wohl keine andere Möglichkeit bestünde als einen anderen Pflegedienst zu suchen, sei die fristlose Kündigung als Sanktion auf diesen Zwischenfall eine völlig unverhältnismäßige Maßnahme.

Da das Arbeitsverhältnis erst durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2006 ende, schulde der Beklagte zu 1. für die Zeit vom 01.10.2006 bis 31.12.2006 Arbeitsentgelt in Höhe von 6.450,-- EUR brutto (drei Monate x 2.150,-- EUR) aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach §§ 611, 615, 293 ff. BGB. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG sei der Beklagte zu 1. verpflichtet, an die Klägerin Urlaubsabgeltung für neun Urlaubstage in Höhe von insgesamt 744,21 EUR brutto zu zahlen. Auszugehen sei von einem Jahresurlaub von 36 Werktagen, wovon die Klägerin 16 Tage genommen habe und weitere 11 Tage mit der Septemberabrechnung abgegolten worden seien, so dass noch 9 Tage abzugelten wären (2.150,-- EUR x 3 Monate = 6.450,-- EUR : 78 Arbeitstage = 82,69 EUR täglich x 9 Urlaubstage). Der restliche Urlaub der Klägerin für das Kalenderjahr 2005 sei spätestens am 31.03.2006 verfallen.

Der Beklagte zu 1. sei zudem verpflichtet, der Klägerin Überstundenvergütung in Höhe von 1.954,45 EUR brutto zu zahlen, weil sie laut Arbeitszeit - Journal unstreitig - insgesamt 157,49 Überstunden geleistet habe.

Da der Arbeitgeber bereits ein Zeugnis erteilt habe, sei der Klageantrag auf Erteilung eines Zeugnisses gemäß § 253 Abs. 2 ZPO unzulässig, weil nicht hinreichend bestimmt.

Die Widerklage des Beklagten zu 1. sei unbegründet, weil die vertraglichen Voraussetzungen für eine Rückzahlung der Weiterbildungskosten nicht erfüllt seien. Das Rückzahlungsverlangen setze entweder eine Eigenkündigung der Klägerin oder eine Kündigung des Beklagten auf einem "wichtigen vom Mitarbeiter zu vertretenen Grund" voraus. Beide Alternativen seien nicht erfüllt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 7 ff. des Teil-Urteils vom 07.02.2007 (= Bl. 131 ff. d. A.) verwiesen.

Mit Schlussurteil vom 30.05.2007 wurde die Klage gegen die Beklagte zu 3. abgewiesen und die Kosten des gesamten Rechtsstreits der Klägerin und dem Beklagten zu 1.jeweils zu 50 % auferlegt.

Der Beklagte zu 1. und 2., denen das Teil-Urteil am 04.04.2007 zugestellt worden ist, haben am 23.04.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 29.05.2007 ihr Rechtsmittel begründet.

Das Schlussurteil vom 30.05.2007 wurde den Beklagten zu 1. und 2. am 05.06.2007 zugestellt. Die Berufung gegen die Kostenentscheidung im Schlussurteil wurde am 12.07.2007 eingelegt und begründet.

Im Kammertermin am 02.08.2007 hat der Beklagte zu 2. die Berufung gegen das Teil- und Schlussurteil zurückgenommen.

Der Beklagte zu 1. trägt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags vor,

die Vernahme der Zeugen zu allen drei Kündigungssachverhalten sei zwingend erforderlich gewesen, da das Gericht in den jeweiligen Situationen darauf abgestellt habe, man müsse die Aussagen in einem Zusammenhang sehen und könne sie nicht isoliert betrachten.

Die Äußerung gegenüber der Beklagten zu 3., dass sie ja mal vier bis fünf Wochen krank machen könne, dann würde er (der Beklagte zu 1.) schon sehen, wie weit er ohne sie käme, sei für sich betrachtet ausreichend, um eine fristlose Kündigung zu begründen. Das Arbeitsgericht hätte sich persönlich bei der benannten Zeugin informieren müssen, da das Gericht die Begründung der Kündigung in ganz entscheidender Weise von dem Gefühlszustand der Klägerin abhängig gemacht habe. In rechtlicher Hinsicht sei im Übrigen der Gefühlszustand der Klägerin vorliegend nicht von entscheidender Bedeutung, da es auf der Hand liege, dass die Androhung, krank zu feiern immer mit einem erregten Gefühlszustand verbunden sei. Erschwerend komme hinzu, dass die Klägerin nicht lediglich pauschal das "Krankfeiern" angedroht habe, sondern hier sogar schon mit einer Zeitangabe "vier bis fünf Wochen" sehr konkret vorgegeben habe, was sie vorhabe. Von einer spontanen Reaktion sei daher nicht mehr auszugehen. Von dem Gespräch habe er erst am 22.09.2006 erfahren.

Anlässlich des zweiten Kündigungssachverhalts, der die Androhung enthalte, den Pflegedienst "mitzunehmen", habe die Klägerin durch ihre Äußerungen den Arbeitgeber verunglimpft und ihm sinngemäß auch strafrechtlich relevantes Verhalten, zumindest aber berufsrechtlich rechtswidriges Verhalten vorgeworfen. Da hierfür keine Anhaltspunkte bestünden, und die Klägerin auch diesbezüglich nichts vorgetragen habe, seien diese schweren Vorwürfe ohne weiteres geeignet, die fristlose Kündigung auszusprechen.

Am 20.10.2006 habe er bei einem Hausbesuch beim Schwiegersohn des Patienten G. vom Zeugen Manfred H. von folgender Situation erfahren:

Mitte August habe der Zeuge H. beim Beklagten zu 2. angerufen und die Klägerin sei ans Telefon gegangen. Die beiden hätten sich unterhalten über die Pflege des Patienten G.. Als das Gespräch offensichtlich nicht zur Zufriedenheit der Klägerin verlaufen sei, habe diese dem Zeugen geantwortet: "Wenn Ihnen das nicht passt, suchen Sie sich doch einen anderen Pflegedienst." Da es sich um einen kleinen Pflegedienst mit wenigen Mitarbeitern handele, und er insofern auf jeden Patienten angewiesen sei, könne schon der Verlust von einem oder mehr Patienten von existenzieller Bedeutung sein. Da das Gericht auch hier einen Kontext herstellen wolle, wäre es zwingend notwendig gewesen, den Zeugen H. zu hören, um tatsächlich festzustellen, wie das Verhalten der Klägerin einzustufen sei.

Zur Überstundenvergütung beziehe sich das Gericht ausschließlich auf die von der Klägerin vorgelegten Überstundenliste, ohne darauf einzugehen, ob die Überstunden tatsächlich angeordnet worden seien. Er habe aber bereits dargelegt, dass keine Überstunden angeordnet worden seien. Einen weiteren

habe aber bereits dargelegt, dass keine Überstunden angeordnet worden seien. Einen weiteren Nachweis müsse und könne er nicht führen.

Die Widerklage hänge in ihrer Begründetheit zwingend von der Frage der begründeten fristlosen Kündigung ab. Mit Blick auf den bisherigen Vortrag sei die fristlose Kündigung begründet und damit auch die Widerklage.

Der Beklagte zu 1. hat zuletzt beantragt,

das Teil-Urteil vom 07.02.2007 und das Schluss-Urteil vom 30.05.2007 teilweise abzuändern und

1. die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages (Tenor zu 1) und der Zahlungsanträge (Tenor zu 2 bis 4) abzuweisen und auf die Widerklage, die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an den Beklagten zu 1. und Widerkläger 7.024,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen sowie

2. die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin und Widerbeklagten aufzuerlegen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung gegen das Teil- und Schlussurteil kostenpflichtig

zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht,

dass die Annahme des Arbeitsgerichts, die fristlose Kündigung des Beklagten zu 1. vom 27.09.2006 sei unwirksam, nicht zu beanstanden sei. Das Arbeitsgericht habe sich sehr detailliert mit den seitens des Beklagten zu 1. vorgebrachten Argumenten zur Begründung der von ihn ausgesprochenen fristlosen Kündigung auseinandergesetzt.

Hinsichtlich aller weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Protokoll vom 02.08.2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Rechtsmittel der Berufung des Beklagten zu 1) ist nach § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Dies gilt auch im Hinblick auf die Berufung des Beklagten zu 1) gegen den Tenor zu 2. des Schlussurteils, welcher die Kostenentscheidung für das gesamte Verfahren enthält. Die Kostenentscheidung im Schlussurteil ist selbständig mit der Berufung ohne Rücksicht auf die Höhe der Hauptsachebeschwer anfechtbar, wenn die Partei das vorangegangene, kostenentscheidungslose, die erforderliche Höhe der Beschwer erreichende Teilurteil angefochten hat. Das gegen das Teilurteil gerichtete Rechtsmittel erstreckt sich nicht auf die Kostenentscheidung des Schlussurteils (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., § 99 Rz. 8 m.w.N.).

II.

Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage gegen den Beklagten zu 1. im festgestellten Umfang stattgegeben und die Widerklage des Beklagten zu 1. abgewiesen.

1.

Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung festgestellt, dass die seitens des Beklagten zu 1. vorgetragenen Sachverhalte eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 BGB nicht begründen können. Hierzu im Einzelnen:

Mit dem Arbeitsgericht kann zunächst unterstellt werden, dass die Klägerin in einem Telefongespräch mit der Beklagten zu 3. die Äußerung gemacht haben soll, sie könne "ja mal vier bis fünf Wochen krank machen, dann würde er schon sehen, wie weit er kommt, ohne sie". Diese Äußerung zitiert die Beklagte zu 3. in einem Gesprächsprotokoll vom 22.09.2006 über zwei Telefonate mit der Klägerin, die sie am 11.09.2006 gegen 12.45 Uhr und gegen 16.00 Uhr mit der Klägerin geführt haben will (vgl. Bl. 115 f. d. A.).

Die seitens des Beklagten zu 1. zitierten Entscheidungen gehen in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass eine Androhung, sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verschaffen, um den Arbeitgeber durch diese Androhung eine bestimmte gewünschte Vergünstigung abzupressen, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Erklärt der Arbeitnehmer, er werde krank, wenn der Arbeitgeber einem bestimmten Begehren nicht nachgibt, obwohl er im Zeitpunkt der Ankündigung nicht krank war und nicht aufgrund bestimmter Beschwerden auch noch nicht fühlen konnte, so ist ein solches Verhalten ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer tatsächlich erkrankt, an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. Ein solches Verhalten erfüllt den Straftatbestand der versuchten Nötigung nach § 240 StGB, wobei es letztlich auf die strafrechtliche Wertung nicht ankommt, sondern darauf, ob dem Arbeitgeber wegen des Verhaltens des Arbeitnehmers nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist (vgl. BAG 05.11.1992 - 2 AZR 147/92 -, AP Nr. 4 zu § 626 BGB Krankheit).

Versucht ein Arbeitnehmer durch Androhung einer Arbeitsunfähigkeit einen ihm nicht zustehenden Vorteil zu erreichen, so verletzt er hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahme, die es ihm verbietet den Arbeitgeber auf diese Weise unter Druck zu setzen. Ein solches Verhalten beeinträchtigt das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber, weil es in ihm den berechtigten Verdacht aufkommen lassen kann, der Arbeitnehmer missbrauche notfalls seine Rechte aus den Lohnfortzahlungsbestimmungen, um einen unberechtigten Vorteil zu erreichen (BAG, 05.11.1991, a.a.O.; 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 -, AP Nr. 13 zu § 543 ZPO 1977).

Es kann dahingestellt bleiben, ob bereits der Umstand, dass die Klägerin die bestrittene Äußerung gegenüber einer Arbeitskollegin und nicht einem Vorgesetzten gemacht haben soll, gegen das Vorliegen eines wichtigen Grundes spricht. Selbst wenn das Arbeitsgericht Koblenz in der seitens des Beklagten zu 1. zitierten Entscheidung vom 21.12.2005 - Az: 1 Ca 2298/05 - eine Drohungssituation gegenüber dem Arbeitgeber auch dann angenommen hat, wenn entsprechende Äußerungen nicht gegenüber dem Vorgesetzten oder dem Arbeitgeber unmittelbar ergangen sind, sondern gegenüber einer Auszubildenden und eine Vergleichbarkeit angenommen hat, weil die Klägerin im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz zum einen nicht davon habe ausgehen dürfen, dass die Auszubildende diese Äußerung für sich behalten würde und zum anderen eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung des Betriebsfriedens annahm, wäre der streitgegenständliche Sachverhalt nicht einschlägig. Vorliegend fehlt es nämlich an der vorauszusetzenden Nötigungssituation. Sämtliche Fallgestaltungen, in denen die Androhung einer Erkrankung als wichtiger Kündigungsgrund angesehen wird, stellen darauf ab, dass die Androhung der Erkrankung final durch den Drohenden eingesetzt wird, um ein Tun oder Unterlassen des Arbeitgebers zu erreichen.

Vorliegend ist bei Unterstellung des Inhalts des am 11.09. gegen 16.00 Uhr zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3. geführten Telefonats nicht feststellbar, welche bestimmte Vergünstigung die Klägerin ihrer Gesprächspartnerin bzw. ihrem Arbeitgeber abnötigen soll. Die Notiz lautet:

"Am Nachmittag gegen ca. 16.00 Uhr rief mich Frau A. an, ob ich am Mittwochmorgen Frühdienst machen könne, an meinem freien Tag. Ich erklärte ihr, ich kann nicht, ich habe einen Termin zur Blutabnahme. Darauf warte ich schon seit elf Tagen. Anschließend habe ich noch etwas vor." Sie war noch immer aufgebracht, meckerte jetzt müssten die anderen wieder Doppeldienst machen. Dann fing sie wieder mit der Dienstanweisung an, sie komme sich irgendwie verarscht vor, erst nein, jetzt doch ja, Herr C. wisse auch nicht, was er wolle. Dann fiel die Äußerung sie könne ja mal vier bis fünf Wochen krank machen, dann würde er schon sehen, wie weit er kommt ohne sie.

So ähnlich verlief das Gespräch."

Einer derartigen Äußerung ist zwar ein Unmut der sich äußernden Person über die Arbeitssituation, bedingt durch wechselnde Weisungen des Arbeitgebers, zu entnehmen. Ein Zusammenhang, es würde krank gefeiert, wenn etwa die jetzige Weisung aufrecht erhalten würde, kann einer derartigen Äußerung jedoch nicht entnommen werden. Die Klägerin hätte - soweit sie diese Äußerung überhaupt getan hat - gerade nicht ein bestimmtes Tun oder Unterlassen ihres Arbeitgebers erpressen wollen.

Dies jedoch macht gerade die verwerfliche Situation bei der Androhung einer Krankheit aus.

Mit dem Arbeitsgericht ist daher davon auszugehen, dass die der Klägerin vorgeworfene Bemerkung unter Würdigung des Gesprächsverlaufs keine Drohung mit einer demnächst eintretenden Erkrankung darstellt. Vielmehr handelt es sich um eine gegenüber einer Arbeitskollegin getätigte Unmutsäußerung, die kündigungsrechtlich ohne Relevanz ist.

Auch die seitens des Beklagten zu 1. behauptete und von der Klägerin bestrittene Äußerung der Klägerin gegenüber der Mitarbeiterin, der Zeugin D., im August 2006, dass ´wenn sie mal den Pflegedienst verlassen würde, den der Beklagte zu 1. betreibe, sie diesen mitnehmen würde; sie wisse genug über den Pflegedienst, dass der Beklagte zu 1. keinen Pflegedienst mehr aufmachen dürfe`, ist letztendlich nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung der Klägerin zu rechtfertigen. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung, die sich das Berufungsgericht zu eigen macht, die Annahme eines fristlosen Kündigungsgrundes abgelehnt. Auch die Angriffe in der Berufung vermochten die Entscheidung nicht in Frage zu stellen. Die vermeintliche Äußerung, ´wenn sie mal den Pflegedienst verlassen würde, würde sie diesen mitnehmen`, ist ohne arbeitsrechtliche Relevanz, so lange die Klägerin keine konkreten Abwanderungsvorbereitungen trifft und damit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Handlungen vornimmt, die gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot verstoßen würden.

Soweit die Klägerin behauptet haben soll, ´sie wisse genug über den Pflegedienst, dass der Beklagte zu 1. keinen Pflegedienst mehr aufmachen dürfe`, wird damit nicht automatisch behauptet, der Beklagte zu 1. sei strafrechtlich in Erscheinung getreten. Einer derartigen Äußerung wäre allerdings die Wertung zu entnehmen, worauf der Beklagte zu 1. zu Recht hinweist, dass sich der Beklaget zu 1. in beruflicher Hinsicht rechtswidriges Verhalten vorwerfen lassen müsste. Welche Vorwürfe konkret gegen den Beklagten zu 1. erhoben werden könnten, lässt diese Behauptung jedoch offen.

Zwar können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter oder Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits als auch bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen, etwa wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen, eine außerordentliche fristlose Kündigung an sich rechtfertigen. Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und umso schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgt (vgl. BAG, 10.10.2002, 2 AZR 418/01, Der Betrieb 2003, 1797 ff.). Zutreffend geht aber das Arbeitsgericht davon aus, dass auch nach der Rechtsprechung des BAG diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen unter bestimmten Umständen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen können. Auf die diesbezüglichen Feststellungen des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen.

Vorliegend musste die Klägerin nicht damit rechnen, dass die Zeugin D., der gegenüber diese Äußerung gemacht worden sein soll, versuchen würde, dem Hintergrund der bestrittenen Äußerung der Klägerin nachzugehen. Hierzu sind die angeblichen Vorwürfe der Klägerin offensichtlich viel zu allgemein, als dass der pauschal gehaltene Vorwurf einer Wahrheitskontrolle unterliegen könnte.

Auch der weitere Sachverhalt, im Zusammenhang mit der seitens des Beklagten zu 1. behaupteten Äußerung der Klägerin gegenüber dem Schwiegersohn des Patienten G., dem Zeugen H., ist nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, weil bereits ein Kündigungssachverhalt nicht schlüssig dargestellt wird. Trotz der Feststellung des Arbeitsgerichts, dass jedwede Darstellung des Beklagten zu 1. fehle, in welchem Zusammenhang die Erklärung der Klägerin "wenn Ihnen das nicht passt, suchen Sie sich doch einen anderen Pflegedienst" gegenüber dem Schwiegersohn des Patienten gefallen sein soll, unter Verweis auf die Darstellung der Klägerin, hat der Beklagte zu 1. weiterhin nicht zu den Umständen vorgetragen, unter denen die Klägerin die bestrittene Äußerung gemacht haben soll. Die Klägerin hat in ihrer Einlassung darauf verwiesen, diese Äußerung bereits im April 2006 gemacht zu haben, als die Tochter und der Schwiegersohn des Patienten G. sie aufgefordert hätten, zusätzlich zu den normalen Einheiten 20 i.E. Actrapid (Insulin) zu spritzen. Sie habe dies mangels ärztlicher Verordnung verweigert, woraufhin der Schwiegersohn beleidigend reagiert und sich massiv beschwert hätte. Das Arbeitsgericht weist zu Recht darauf hin, dass die Äußerung nicht als Grund für eine fristlose Kündigung herangezogen werden kann, wenn diese Umstände der Hintergrund der Äußerung gewesen seien. Dazu, ob dieser seitens der Klägerin geschilderte Hintergrund zutreffend ist oder nicht bzw. welche anderer Sachverhalt dieser Äußerung zugrunde gelegen haben soll, führt der Beklagte zu 1. lediglich aus, dass sich die Klägerin und der Zeuge H. über die Pflege des Patienten G. unterhielten und das Gespräch nicht zur Zufriedenheit der Klägerin verlaufen sei, so dass sie gegenüber dem Zeugen diese streitgegenständliche Äußerung gemacht hätte. Damit hat der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte gerade nicht dargetan, was im Einzelnen Gegenstand des Gesprächs sein soll. Soweit der Beklagte zu 1. die Auffassung vertritt, es wäre zwingend notwendig gewesen, den Zeugen H. zu hören, um tatsächlich festzustellen, wie das Verhalten einzustufen sei, wäre gerade diese Zeugenvernehmung unzulässig, weil es sich um einen Ausforschungsbeweis handeln würde. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt vor bei einem Beweisantritt, der nicht unmittelbar oder mittelbar den Beweis vom Beweisführer vorgetragener Tatsachen dient, sondern der Ausforschung von Tatsachen oder Erschließung von Erkenntnisquellen, die es vielleicht erst ermöglichen, bestimmte Tatsachen zu behaupten und sodann unter Beweis zu stellen (vgl. Zöller-Greger, 24. Auflage, vor § 284, Rz. 5).

Soweit man in dem Vortrag des Beklagten zu 1. ein Nichtbestreiten der Äußerungen der Klägerin sehen würde - vorausgesetzt die Parteien meinen denselben Vorfall - dürfte der Sachvortrag der Klägerin zugestanden sein, so dass in dem Verhalten der Klägerin kein kündigungsrelevantes Verhalten zu sehen ist, weil der Klägerin nicht der Vorwurf gemacht werden kann, ein Medikament nicht in einer Dosis verabreicht zu haben, die nicht medizinisch verordnet worden ist. Im Gegenteil, die Klägerin hätte sich einer Körperverletzung schuldig gemacht. Sollte die Klägerin in diesem Zusammenhang die streitgegenständliche Äußerung gemacht haben, wäre diese nur folgerichtig und konsequent, da sie dadurch vermeidet, dass sich andernfalls der Pflegedienst des Beklagten zu 1. strafbar machen würde.

Nach alledem ist festzustellen, dass jeder seitens des Beklagten zu 1. geschilderte Kündigungssachverhalt für sich allein nicht dazu geeignet ist, die Kündigung zu rechtfertigen.

Auch eine gesamteinheitliche Betrachtungsweise führt zu keiner anderen Bewertung, weil weder die isolierte Androhung gegenüber einer Arbeitskollegin krank zu machen noch ein in tatsächlicher Hinsicht nicht substantiiert dargestellter Sachverhalt im Zusammenhang mit einer Äußerung gegenüber einem Angehörigen eines Patienten des Beklagten zu 1., er müsse den Pflegedienst wechseln, jeweils an sich geeignet sind, überhaupt Pflichtwidrigkeiten des Arbeitnehmers festzustellen.

2.

Da das Arbeitsverhältnis nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfällt, wurde das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall durch den Beklagten zu 1. durch die hilfsweise ordentliche Kündigung beendet, die nicht mit der Kündigungsschutzklage angegriffen werden kann. Unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist konnte das Arbeitsverhältnis daher erst zum 31.12.2006 beendet werden, so dass der Klägerin der volle Jahresurlaub für das Kalenderjahr 2006 zustand. Unstreitig wurden neun Urlaubstage weder genommen noch abgegolten, so dass der in der Höhe seitens des Beklagten zu 1. nicht bestrittene

Urlaubsabgeltungsanspruch über 744,21 EUR brutto (82,69 EUR x 9 Urlaubstage) gemäß § 7 Abs. 4, § 11 BUrlG begründet ist.

3.

Auch der Anspruch der Klägerin auf Vergütung der Überstunden im Umfang von 1.954,45 EUR brutto für insgesamt 157,49 Überstunden ist gerechtfertigt. Der Einwand der Berufung, der Beklagte zu 1. habe keine Überstunden angeordnet, ist vorliegend ohne rechtliche Bedeutung.

Dabei wurde durch das Arbeitsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die im Journal Arbeitszeiten (Bl. 37 d. A.) aufgeführten 157,49 Überstunden von der Klägerin tatsächlich geleistet worden sind. Dies hat der Beklagte zu 1. ausdrücklich auf Befragen im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 07.02.2007 bestätigt. Selbst der Beklagte zu 1. geht davon aus, dass das Ableisten von Überstunden in einem kleinen Pflegedienst, wie er es leite, normal sei.

Der Arbeitnehmer, der im Prozess von seinem Arbeitgeber die Bezahlung von Überstunden fordert, muss, beim Bestreiten der Überstunden im Einzelnen darlegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus tätig geworden ist. Er muss ferner vortragen, ob die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet oder zur Erledigung der ihm obliegenden arbeitsnotwendig oder vom Arbeitgeber gebilligt oder geduldet worden sind (vgl. BAG 04.05.1994 - 4 AZR 445/93 -, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge Arbeiterwohlfahrt). Vorliegend ist das tatsächliche Ableisten der Überstunden - wie oben festgestellt - unstreitig, so dass eine weitere Darlegung an welchem Tagen und zu welchen Tageszeiten die Klägerin diese abgeleistet haben will, nicht erforderlich ist.

Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1. setzt jedoch der Vergütungsanspruch nicht zwangsläufig voraus, dass die Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet worden sein müssen. Ebenso reicht es aus, dass diese vom Arbeitgeber gebilligt oder geduldet worden sind, wie sich aus der zitierten Rechtsprechung ergibt. Es kann daher auch genügen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Arbeit zuweist, die in der regelmäßigen Arbeitszeit nicht erledigt werden kann oder wenn der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer geleistete Überstundenarbeit kennt und mit ihr einverstanden ist oder ihre Leistung duldet (vgl. BAG, a.a.O.).

Da die geleisteten Überstunden der Klägerin unstreitig sind, muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 1. die geleisteten Überstundenarbeit gekannt hat und diese geduldet hat. Hierfür spricht insbesondere der eigene Vortrag des Beklagten zu 1., dass das Ableisten von Überstunden in einem kleinen Pflegedienst, wie dem seinigen, normal sei.

Mithin liegen die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Überstundenvergütung vor. Da die Berechnungshöhe nicht angegriffen wurde, ist von dem festgestellten Umfang des Arbeitsgerichts auszugehen.

4.

Die Widerklage des Beklagten zu 1. ist unbegründet, weil bereits die vertraglichen Voraussetzungen für die Rückzahlung der Weiterbildungskosten nicht erfüllt sind.

Die Wirksamkeit der Rückzahlungsklausel des Fortbildungsvertrages kann dahingestellt bleiben, da selbst die in § 4 geregelten Rückerstattungsvoraussetzungen nicht gegeben sind. Gem. § 4 des Fortbildungsvertrages wird die Rückerstattung der für die Zeit der Freistellung erhaltenen Vergütung sowie der erstatteten Lehrgangskosten an eine Eigenkündigung des Mitarbeiters nach Abschluss des Lehrgangs oder die Kündigung der Firma aus wichtigem, vom Mitarbeiter zu vertretenem Grund, geknüpft.

Soweit auf eine Kündigung durch den Arbeitgeber aus einem wichtigen, vom Mitarbeiter zu vertretenen Grund, abgestellt wird, geht das zutreffend Arbeitsgericht davon aus, dass die Klägerin keinen wichtigen

Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gesetzt hat. Soweit im Fortbildungsvertrag auf einen wichtigen Grund abgestellt wird, ist es naheliegend anzunehmen, dass die Parteien einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB gemeint haben. Dieser Auslegung des Arbeitsgerichts ist auch der Beklagte zu 1. in der Berufung nicht entgegen getreten.

III.

Nach alledem war somit die Berufung gegen das Teil-Urteil vom 07.02.2007 und gegen das Schluss-Urteil vom 30.05.2007 zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs.3 ZPO, wobei die Baumbachsche Formel anzuwenden war. Die Kosten der zurückgenommenen Berufung des Beklagten zu 2. hat dieser zu tragen.

Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien keine Veranlassung.

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Anmerkungen zum Urteil