Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 13.10.2004

LArbG Mainz: wirtschaftliche einheit, betriebsmittel, wartezeit, ordentliche kündigung, betriebsübergang, unterbrechung, arbeitsorganisation, erfüllung, ausführung, eigentum

LAG

Mainz

13.10.2004

10 Sa 519/04

Betriebsübergang bei Fortführung eines Dienstleistungsauftrages

Aktenzeichen:

10 Sa 519/04

2 Ca 1985/03

ArbG Koblenz

Verkündet am: 13.10.2004

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 06.02.2004,

AZ: 2 Ca 1985/03, wie folgt teilweise abgeändert:

1) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten

vom 15.05.2003 zum 31.05.2003 aufgelöst worden ist.

2) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung

und Leistung erstreckt.

3) Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der Kläger war in der Zeit vom 01.08.2002 bis 30.11.2002 bei der Z GmbH als Staplerfahrer

beschäftigt. Die Tätigkeit der Z GmbH bestand ausschließlich in der Be- und Entladung von

Lastkraftwagen im Auftrag der Fa. C auf deren Betriebsgelände in K . Die Be- und

Entladetätigkeit der Z GmbH betraf ausschließlich Material, welches für die Unternehmungen der C -

Gruppe, die sich mit der Herstellung und dem Handel von Holzprodukten beschäftigt, vorgesehen war. Die

für die Durchführung dieser Arbeiten erforderlichen Flurförderfahrzeuge (Stapler) werden von der Fa.

C beschafft und von dieser dem jeweiligen Unternehmen, welches mit der Ausführung der

Ladetätigkeiten betraut ist, auf der Grundlage einer gesonderten Vereinbarung zur Verfügung gestellt. Die

Z GmbH beschäftigte ca. 30 Arbeitnehmer, die ausnahmslos als Staplerfahrer mit der Be- und

Entladung von Lastkraftwagen auf dem Gelände der Fa. C unter Verwendung der von dieser zur

Verfügung gestellten Staplern tätig waren.

Der Vertrag zwischen der Fa. C und der Z GmbH endete zum 30.11.2002. Mit Schreiben vom

15.11.2002 kündigte die Z GmbH allen Arbeitnehmern, so auch dem Kläger, zum 30.11.2002. In dem

an den Kläger gerichteten Kündigungsschreiben (Bl. 16 d. A.) wurde ihm zugleich mitgeteilt, dass

eventuelle Urlaubsansprüche von der Beklagten "übernommen" würden. Diesbezüglich hatte die Z

GmbH mit der Beklagten eine Vereinbarung getroffen, wonach sich diese zur Erfüllung noch bestehender

Urlaubsansprüche solcher Mitarbeiter verpflichtete, welche von ihr - der Beklagten - übernommen bzw.

neu eingestellt werden sollten. Die aus dieser Verpflichtung zur Erfüllung von Urlaubsansprüchen

resultierenden Kosten wurden der Beklagten von der Z GmbH vereinbarungsgemäß erstattet.

Die Beklagte erhielt von der Fa. C mit Wirkung ab dem 01.12.2002 den Auftrag zur Ausführung der

zuvor von der Z GmbH durchgeführten Be- und Entladetätigkeiten. Zu diesem Zweck stellte sie 25 der

zuvor bei der Z GmbH beschäftigten Staplerfahrer, u. a. auch den Kläger, ab dem 01.12.2002 ein. Mit

diesen Arbeitnehmern führt die Beklagte seit dem 01.12.2002 die betreffenden Ladetätigkeiten für die Fa.

C auf deren Gelände und mit den von dieser zur Verfügung gestellten Staplern aus. Der zwischen

dem Kläger und der Beklagten geschossene Arbeitsvertrag vom 30.11.2002 (Bl. 5 bis 8 d. A.) enthält unter

Ziffer 3 die Vereinbarung einer sechsmonatigen Probezeit.

Mit Schreiben vom 15.05.2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.05.2003. Hiergegen

richtete sich die vom Kläger am 27.05.2003 beim Arbeitsgericht eingereichte Kündigungsschutzklage.

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die

sechsmonatige Wartezeit des § 1 KSchG sei erfüllt, weil die Beklagte zum 01.12.2002 den Betrieb der

Z GmbH nach § 613 a Abs. 1 BGB übernommen habe und somit seine Beschäftigungszeit bei der

Z GmbH mit zu berücksichtigen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten

vom 15.05.2003 zum 31.05.2003 nicht aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, welches sich auf Führung

und Leistung bezieht

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kläger genieße keinen

Kündigungsschutz, da das Arbeitsverhältnis erst ab dem 01.12.2002 bestanden habe. Ein

Betriebsübergang von der Z GmbH auf sie - die Beklagte - habe nicht stattgefunden; es handele sich

insoweit um eine bloße Funktionsnachfolge.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.02.2004 dem auf die Erteilung eines Zwischenzeugnisses

gerichteten Klageantrag stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Abweisung der

Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen im Wesentlichen damit

begründet, der Kläger habe die sechsmonatige Wartezeit des § 1 KSchG nicht erfüllt. Dabei könne offen

bleiben, ob ein Betriebsübergang von der Z GmbH auf die Beklagte stattgefunden habe. Die Beklagte

sei jedoch jedenfalls deshalb nicht in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses zwischen dem

Kläger und der Z GmbH eingetreten, weil dieses zum 30.11.2002 geendet habe und ein

Betriebsübergang erst am 01.12.2002 stattgefunden haben könne. Zum Zeitpunkt eines etwaigen

Betriebsübergangs habe somit kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden, in dessen Rechte und Pflichten die

Beklagte eingetreten sei.

Gegen das ihm am 28.05.2004 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28.06.2004 Berufung beim

Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz eingelegt und diese am 28.07.2004 begründet.

Der Kläger trägt im Wesentlichen vor, entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts habe der

Betriebsübergang von der Z GmbH auf die Beklagte nicht erst am 01.12.2002 stattgefunden. Zwar

habe die Beklagte erst zu diesem Zeitpunkt ihre Tätigkeit aufgenommen, aus dem gesamten

Geschehensablauf ergebe sich jedoch, dass der Betrieb bereits vor dem 01.12.2002 auf die Beklagte

übergegangen sei.

Der Kläger beantragt,

das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien

nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15.05.2003 zum 31.05.2003 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das mit der Berufung angefochtene Urteil und macht im Übrigen (weiterhin) im

Wesentlichen geltend, dass der vorliegende Sachverhalt nicht die Annahme eines Betriebsüberganges i.

S. v. § 613 a BGB rechtfertige.

Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.

Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 59 und 69 d. A.), auf

die Berufungsbegründungsschrift des Klägers vom 28.07.2004 (Bl. 86 bis 89 d. A.) sowie auf die

Berufungserwiderungsschrift der Beklagten vom 13.09.2004 (Bl. 100 bis 102 d. A.).

Entscheidungsgründe:

Die statthafte Berufung ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das

hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

II.

Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene

ordentliche Kündigung vom 15.05.2003 zum 31.05.2003 nicht aufgelöst worden. Die Kündigung ist sozial

ungerechtfertigt und daher rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG).

Die betrieblichen Voraussetzungen des Kündigungsschutzanspruches des Klägers (Anzahl der

Beschäftigten gemäß § 23 Abs. 1 KSchG) sind unstreitig erfüllt. Der Kläger hat auch fristgerecht im Sinne

des § 4 KSchG seine Klage erhoben.

Der Kläger hatte bei Kündigungsausspruch auch die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG

erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hatte am 15.05.2003 in demselben Betrieb ohne Unterbrechung

länger als sechs Monate bestanden. Zwar ist ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien erst mit Wirkung

ab dem 01.12.2002 zustande gekommen. Die vom Kläger bei der Z GmbH zurückgelegte

Beschäftigungszeit vom 01.08.2002 bis einschließlich 30.11.2002 ist jedoch bei der Berechnung der

Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen, da die Beklagte den Betrieb der Z GmbH gemäß

§ 613 a BGB übernommen hat und keine für die Berechnung der Wartezeit rechtlich relevante

Unterbrechung des Bestands des Arbeitsverhältnisses des Klägers in dem Betrieb eingetreten ist.

Der Betrieb der Z GmbH ist gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen.

Nach der für die Auslegung des § 613 a BGB maßgeblichen Rechtssprechung des EuGH (Urteil vom

11.03.1997, AP Nr. 14 zu EWG-Richtlinie Nr. 77/187) setzt ein Übergang i. S. d. EWG - Richtlinie Nr.

77/187 des Rates vom 14.02.1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die

Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder

Betriebsteilen die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit voraus. Der Begriff der

Einheit bezieht sich danach auf eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung

einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist,

müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu

gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder

Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der

Wert der immateriellen Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der

Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den

vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung

dieser Tätigkeit. Eine Einheit darf allerdings nicht nur als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität

der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer

Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden

Betriebsmitteln. Diesen Kriterien kommt je nach der Art des betreffenden Betriebes unterschiedliches

Gewicht zu.

Soweit in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine

Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine

wirtschaftliche Einheit darstellt, kann eine solche Einheit ihre Identität über den Übergang hinaus

bewahren, wenn der neue Unternehmensinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern

auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger

gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt der bloße Verlust eines Auftrages an einen

Mitbewerber für sich genommen keinen Übergang i. S. d. Richtlinie dar. Das zuvor beauftragte

Dienstleistungsunternehmen verliert zwar einen Kunden, besteht aber weiter, ohne dass einer seiner

Betriebe oder Betriebsteile auf den neuen Auftragnehmer übertragen worden wäre. Ist zur Erfüllung des

jeweiligen Auftrages die Nutzung von durch den Auftraggeber gestellten Arbeitsmitteln und Einrichtungen

geboten, hat eine wertende Beurteilung zu erfolgen, ob diese dem Betrieb des Auftragnehmers als eigene

Betriebsmittel zugeordnet werden können. Nur dann sind sie in die Gesamtabwägung, ob ein

Betriebsübergang stattgefunden hat, einzubeziehen. Auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder

Einrichtungsgegenstände sind einem Betrieb als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im

Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit Dritten getroffenen

Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seines Betriebszwecks einsetzen kann. Die Nutzungsvereinbarung

kann als Pacht, Nießbrauch oder als untypischer Vertrag ausgestaltet sein. Wesentlich ist, dass dem

Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Erbringt der

Auftragnehmer dagegen nur eine (Dienst-) Leistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb

fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der

Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als

eigene zugerechnet werden. Maßgebliches Unterscheidungskriterium für die Frage, ob im Eigentum des

Auftraggebers stehende Arbeitsmittel Betriebsmittel des sie nutzenden Auftragnehmers sind, ist die Art der

vom Auftragnehmer am Markt angebotenen Leistung. Da eine wertende Zuordnung vorzunehmen ist, ist

eine typisierende Betrachtungsweise zulässig. Handelt es sich um eine Tätigkeit, für die regelmäßig

Maschinen, Werkzeuge, sonstige Geräte oder Räume innerhalb eigener Verfügungsmacht und aufgrund

eigener Kalkulation eingesetzt werden müssen, sind auch nur zur Nutzung überlassene Arbeitsmittel dem

Betrieb oder dem Betriebsteil des Auftragnehmers zuzurechnen. Ob diese Betriebsmittel für die Identität

des Betriebes wesentlich sind, ist Gegenstand einer gesonderten Bewertung. Wird hingegen vom

Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er an den jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers zu

erbringen bereit ist, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne

dass er typischerweise über die Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen könnte, so gehören diese

Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers (BAG, AP Nr. 171 und Nr. 174 zu § 613 a

BGB).

Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzung ist die wirtschaftliche Einheit "Ausführung von Be- und

Entladearbeiten im Auftrag der Fa. C auf deren Betriebsgelände" von der Z GmbH auf die

Beklagte übergegangen. Die Identität dieser wirtschaftlichen Einheit ist - bei Würdigung aller

maßgeblichen Umstände - gewahrt geblieben.

Die wirtschaftliche Einheit, mit welcher die Z GmbH die Be- und Entladearbeiten ausübte, bestand

nahezu ausschließlich aus dem eingesetzten Personal sowie den ihr von der Fa. C zur Verfügung

gestellten Flurförderfahrzeugen (Staplern). Diese Einheit hat auch nach Übernahme der betreffenden

Tätigkeiten durch die Beklagte unverändert fortbestanden.

Die Beklagte hat 25 von 30 der früher bei der Z GmbH beschäftigten Staplerfahrer und somit einen

nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil der bisher für die betreffenden Arbeiten eingesetzten

Arbeitnehmer übernommen und unverändert weiterbeschäftigt. Dabei ist unerheblich, dass durch den

übernommenen Teil der Arbeitnehmerschaft kein besonderes Fachwissen repräsentiert wird. Genügt

nämlich, wie vorliegend, für eine auf dem Markt angebotene Dienstleistung ein geringer

Qualifikationsgrad der Arbeitnehmer und sind diese leicht austauschbar, kommt deren "know-how" keine

entscheidende Bedeutung für die Identität der wirtschaftlichen Einheit zu. Solche Tätigkeitsbereiche sind

vielmehr geprägt von ihrer Arbeitsorganisation, der sich daraus ergebenden Aufgabenzuweisung an den

einzelnen Arbeitnehmer und dem in der Organisationsstruktur verkörperten Erfahrungswissen (BAG, AP

Nr. 172 zu § 613 a BGB). Die Identität bleibt insoweit gewahrt, als der neue Auftragnehmer - wie im

Streitfall - die Arbeitnehmer an ihren alten Arbeitsplätzen mit unveränderten Aufgaben weiterbeschäftigt.

Die Beklagte hat eine bestehende Arbeitsorganisation übernommen und keine neue aufgebaut.

Die Beklagte hat auch die für die Ausführung der Arbeiten notwendigen materiellen Betriebsmittel,

nämlich die zuvor von der Z GmbH verwendeten Flurförderfahrzeuge übernommen. Diese sind als

Betriebsmittel des sie nutzenden Auftragnehmers anzusehen. Für die Durchführung der zu erbringenden

Be- und Entladearbeiten ist zweifellos typischerweise die Nutzung der Stapler innerhalb eigener

Verfügungsmacht und aufgrund eigener Kalkulation notwendig. Es handelt sich dabei auch nicht um die

Erbringung einer Leistung an Einrichtungen des Auftraggebers sondern vielmehr um eine Leistung mit im

Eigentum des Auftraggebers stehenden Betriebsmitteln. Diese wurden der Beklagten, ebenso wie zuvor

der Z GmbH, unverändert auf vertraglicher Grundlage zur Verfügung gestellt.

Insgesamt ist festzustellen, dass die Beklagte den bis zum 30.11.2002 von der Z GmbH

durchgeführten Auftrag unverändert mit nahezu demselben Personal unter Beibehaltung der

vorgegebenen Arbeitsorganisation und unter Verwendung derselben sächlichen Betriebsmittel seit dem

01.12.2002 ausführt. An der Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit bestehen

somit keinerlei Zweifel.

Die Beklagte hat die wirtschaftliche Einheit auch durch Rechtsgeschäft übernommen.

Für die Anwendung des § 613 a BGB genügt ein Bündel von Rechtsgeschäften, wenn diese in ihrer

Gesamtheit auf die Übernahme eines funktionsfähigen Betriebes gerichtet sind (BAG, AP Nr. 43, Nr. 72

und Nr. 118 zu § 613 a BGB). Dabei kommt es nicht auf das Vorliegen unmittelbarer rechtsgeschäftlicher

Beziehungen zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Betriebsübernehmer an (KR-Pfeiffer, 6. Auflage,

§ 613 a BGB, Rd-Ziffer 85 m. N. a. d. Rspr.). Im Streitfall hat die Beklagte kraft eigenen

Willensentschlusses mit nahezu sämtlichen Arbeitnehmern der Z GmbH einvernehmlich deren

Weiterbeschäftigung zur unveränderten Durchführung des Auftrages der Fa. C vereinbart, was

hinsichtlich der Übernahme des Personals ein Rechtsgeschäft i. S. v. § 613 a BGB darstellt (BAG, AP Nr.

172 zu § 613 a BGB). Die Möglichkeit zur Nutzung der erforderlichen sächlichen Betriebsmittel, d. h. der

Flurförderfahrzeuge, hat die Beklagte durch vertragliche Vereinbarung mit der Fa. C und somit

ebenfalls aufgrund eines Rechtsgeschäfts erlangt. Der Übergang der wirtschaftlichen Einheit vollzog sich

somit insgesamt durch Rechtsgeschäft im Sinne von § 613 a BGB.

Die Beschäftigungszeiten des Klägers bei der Z GmbH und diejenigen bei der Beklagten sind bei der

Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu addieren mit der Folge, dass die Wartezeit bei

Kündigungsausspruch zurückgelegt war.

Bei einem Betriebsinhaberwechsel sind die beim Betriebsveräußerer erbrachten Beschäftigungszeiten bei

der Berechnung der Wartezeit für eine vom Betriebsübernehmer ausgesprochene Kündigung zu

berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs das Arbeitsverhältnis

kurzfristig unterbrochen war, die Arbeitsverhältnisse aber in einem engen sachlichen Zusammenhang

stehen (BAG, AP Nr. 15 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).

Im Streitfall hatte zwar die bestandskräftige Kündigung der Z GmbH das Arbeitsverhältnis des Klägers

zum 30.11.2002 rechtswirksam aufgelöst. Dadurch ist jedoch keine für die Berechnung der

Beschäftigungsdauer rechtlich relevante Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses des Klägers in dem

Betrieb eingetreten. Der Kläger ist nämlich in unmittelbarem Anschluss an die Kündigung und das

Beendigungsdatum von der Beklagten als Betriebsinhaberin ab dem 01.12.2002 weiterbeschäftigt

worden. Schon aufgrund der nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am bisherigen Arbeitsplatz

des Klägers liegt ein hinreichend enger innerer Zusammenhang zwischen den beiden - rechtlich

getrennten - Arbeitsverhältnissen vor (BAG, AP Nr. 62 zu § 622 BGB).

Das Vorliegen von Gründen i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG, die geeignet sein könnten, die streitbefangene

Kündigung zu rechtfertigen, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Die Kündigung ist somit

rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1, 2 KSchG).

III.

Der Kündigungsschutzklage war daher unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien

keine Veranlassung.