Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 29.10.2008

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LAG

Mainz

29.10.2008

8 Sa 251/08

Kündigung eines Küchenleiters wegen Hygienemängeln

Aktenzeichen:

8 Sa 251/08

2 Ca 1650/07

ArbG Koblenz

Urteil vom 29.10.2008

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 14.3.2008, AZ: 2 Ca

1650/07, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen sowie einer vorsorglich unter Einhaltung einer

Auslauffrist ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung.

Der am 10.05.1950 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.05.1987 bei der Beklagten als

Küchenleiter beschäftigt. Zugleich hatte er bei der Beklagten die Position eines Hygienebeauftragten inne.

Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 80 und im Betrieb der Beklagten

Vertrauensperson der Schwerbehinderten. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn

Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.

Am 08.06.2007 fand in Abwesenheit des Klägers, der in der in der Zeit vom 07.05. bis 03.06.2007 nicht

gearbeitet hatte, eine Küchenbegehung statt, bei der die Beklagte nach eigener Behauptung gravierende

Hygienemängel bzw. Verstöße gegen hygienerechtliche Vorschriften feststellte. So waren - nach

Behauptung der Beklagten - gelagerte Lebensmittel teilweise schimmelig und die Verfallsdaten

abgelaufen. Wegen aller diesbezüglichen Einzelheiten, die der Kläger allerdings überwiegend bestreitet,

wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22.10.2007 (dort Seite 4 f. = 80 f d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 28.06.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos sowie hilfsweise mit

"sozialer Auslauffrist" zum 31.12.2007. Zuvor hatte die Beklagte bezüglich dieser Kündigungen die

Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt sowie die Mitarbeitervertretung angehört.

Gegen diese Kündigung richtet sich die vom Kläger am 13.07.2007 beim Arbeitsgericht eingereichte

Klage.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Sachverhaltes sowie des erstinstanzlichen

Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den

Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 14.03.2008 (Bl. 144 - 157 d.A.).

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.06.2007

nicht fristlos aufgelöst worden ist und auch nicht zum 31.12.2007 aufgelöst wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 14.03.2008 stattgegeben. Zur Darstellung der

maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 7 - 10 dieses Urteils (= Bl. 158 - 162 d.A.)

verwiesen.

Gegen das ihr am 28.04.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.05.2008 Berufung eingelegt und

diese innerhalb der ihr mit Beschluss vom 07.05.2008 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am

28.07.2008 begründet.

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die

fristlose Kündigung nicht bereits deshalb unwirksam, weil eine vorherige Zustimmung der

Mitarbeitervertretung fehle. Soweit das Arbeitsgericht bezüglich der mit sozialer Auslauffrist

ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung u.a. darauf abstelle, dass der Kläger in der Zeit vom

07.05. - 03.06.2007 und am 08.06.2007 nicht im Dienst gewesen sei, so könne dies nicht als entlastender

Gesichtspunkt berücksichtigt werden. Da der Kläger ab dem 04.06.2007 wieder gearbeitet habe, hätte er

ab diesem Zeitpunkt für eine sofortige Beseitigung der Missstände sorgen müssen. Entgegen der Ansicht

des Arbeitsgerichts sei auch keine vorherige Erteilung einer einschlägigen Abmahnung erforderlich

gewesen. Wer - wie der Kläger - als Küchenleiter die geschilderten Zustände zulasse, verletzte seine

Pflichten im Kernbereich seiner Aufgaben. Der Kläger habe mit seinem Verhalten die Gesundheit der zu

betreuenden Kinder und Jugendlichen gefährdet. Hinzukomme, dass der Kläger nicht nur als Küchenleiter

sondern als Hygienebeauftragter in besonderer Weise verpflichtet gewesen sei, auch die Einhaltung

hygienischer Standards zu beachten und jeden Missstand sofort zu unterbinden. Dies führe dazu, die

Abmahnung als entbehrlich anzusehen. Eine solche hätte nichts bewirkt. Eine positive Prognose für das

Arbeitsverhältnis sei ausgeschlossen. Dies werde auch verdeutlicht durch die bereits erstinstanzlich

geschilderte Reaktion bzw. Einlassung des Klägers bei dessen Anhörung am 13.06.2007. Das Verhalten

des Klägers tangiere den Vertrauensbereich. Im Rahmen der Interessenabwägung sei auch zu

berücksichtigen, dass der Kläger in der Vergangenheit keineswegs beanstandungsfrei gearbeitet habe.

Dies ergebe sich aus den beiden Abmahnungen, die zwar nicht einschlägig seien, jedoch zeigten, dass

der Kläger bei der Erfüllung seiner Aufgaben die erforderliche Sorgfalt und das

Verantwortungsbewusstsein vermissen lasse.

Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf deren

Berufungsbegründungsschrift vom 28.07.2008 (Bl. 200 - 207 d.A.) sowie auf den Schriftsatz vom

16.10.2008 (Bl. 249 - 252 d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuwesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Zur Darstellung aller Einzelheiten seines Vorbringens im

Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 28.08.2008 (Bl. 228 - 236 d.A.) Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

hiernach insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat

der Klage vielmehr zu Recht in vollem Umfang stattgegeben.

II.

fristlose noch durch die vorsorglich unter Einhaltung einer Auslauffrist zum 31.12.2007 ausgesprochene

außerordentliche Kündigung aufgelöst worden.

1. Die außerordentliche fristlose Kündigung erweist sich als unwirksam.

Ein wichtiger, den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigender Grund i.S.v. § 626 Abs.

1 BGB bzw. nach § 16 des gemäß § 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages auf das

Arbeitsverhältnis anwendbaren Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen

Caritasverbandes (AVR) ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die es dem Kündigenden unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur

vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein

bestimmter Sachverhalt - ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles - (überhaupt) geeignet ist,

einen wichtigen Grund zu bilden. Sodann ist zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände

des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die konkrete Kündigung

gerechtfertigt ist, d.h. ob es dem Kündigenden unzumutbar geworden ist, das Arbeitsverhältnis bis zu dem

gemäß § 626 Abs. 1 BGB relevanten Zeitpunkt fortzusetzen.

Vorliegend besteht die Besonderheit, dass der Kläger als Vertrauensmann der Schwerbehinderten nach §

96 Abs. 3 SGB IX den gleichen Kündigungsschutz besitzt wie ein Mitglied der bei der Beklagten

bestehenden Mitarbeitervertretung, so dass der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach § 19

MAVO - abgesehen von den in § 19 Abs. 3 MAVO genannten Fällen - nicht zulässig ist. Daher ist bei der

nach § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 16 Abs. 1 AVR im Wege einer Interessenabwägung vorzunehmenden

Zumutbarkeitsprüfung eine fiktive Kündigungsfrist zu-grundezulegen, nämlich die, die gelten würde, wenn

dem Funktionsträger ordentlich gekündigt werden könnte. Fristlos kann einem Mitglied der

Mitarbeitervertretung daher nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren

Nichtmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist

unzumutbar wäre (BAG v. 27.09.2001 - 2 AZR 487/00 EzA § 15 KSchG Nr. 54).

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die fristlose Kündigung als unwirksam. Es fehlt bereits an

einem den Ausspruch einer fristlosen Kündigung an sich rechtfertigenden wichtigen Grund.

Die Beklagte stützt die Kündigung auf die Behauptung, der Kläger habe in seiner Eigenschaft als

Küchenleiter und Hygienebeauftragter die anlässlich einer Küchenbegehung vom 08.06.2007

festgestellten gravierenden Hygienemängel zu verantworten. Es steht außer Zweifel, dass - geht man von

der Richtigkeit des diesbezüglichen Sachvortrages der Beklagten aus - der Kläger in nicht unerheblichem

Maße gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen hat. Das von der Beklagten behauptete

Verhalten des Klägers stellt zweifellos eine Schlechtleistung dar.

Schlechtleistungen des Arbeitnehmers rechtfertigen jedoch - und dies in der Regel auch erst nach

vorhergehender Abmahnung (!) - grundsätzlich lediglich den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung.

Nur ausnahmsweise kann eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein, z.B. wenn der

Arbeitnehmer bewusst (vorsätzlich) seine Arbeitskraft zurückhält, oder wenn infolge der Fehlleistungen ein

nicht wieder gut zu machender Schaden entsteht und bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ähnliche

Fehlleistungen des Arbeitnehmers zu befürchten sind. Entsprechendes gilt bei besonders

verantwortungsvollen Tätigkeiten (vgl. zum Ganzen: Müller-Glöge in: Erfurter Kommentar zum

Arbeitsrecht, 9. Aufl., § 626 BGB, Rz. 128 m.n.a.d.R.).

Im Streitfall fehlt es bereits an der bei einer Kündigung wegen Schlechtleistung regelmäßig erforderlichen

vorhergehenden Abmahnung. Eine solche war - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht

entbehrlich. Bei Pflichtwidrigkeiten im Leistungs- und Verhaltensbereich bedarf es grundsätzlich nur dann

keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine

Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann. Dies ist etwa dann anzunehmen,

wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht in der Lage oder gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht

zu verhalten (vgl. Müller-Glöge a.a.O., Rz. 28 m.w.N.). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht

ausgegangen werden. Dies gilt auch dann, wenn man den Sachvortrag der Beklagten als zutreffend

unterstellt, der Kläger habe sich bei seiner Anhörung am 13.06.2007 uneinsichtig gezeigt (vgl. LAG Hamm

v. 10.08.2006 - 8 Sa 68/06 -; Müller-Glöge a.a.O. Rz. 28). Im Übrigen ist der Beklagten zwar zuzugeben,

dass besonders schwere Verstöße des Arbeitnehmers regelmäßig keiner vorherigen Abmahnung

bedürfen, weil hier der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen

kann und sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Vorliegend hat der Kläger

zwar unter Zugrundelegung des Sachvortrages der Beklagten in erheblichem Maße seine

arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt. Die Pflichtverletzung hat indessen noch kein solches

Gewicht, dass der Kläger damit rechnen musste, die Beklagte werde diese auch ohne vorherige

Abmahnung bereits zum Anlass nehmen. das Arbeitsverhältnis zu beenden. Eine einschlägige, d.h. auf

eine gleichartige Pflichtverletzung gestützte Abmahnung ist dem Kläger in der Vergangenheit nicht erteilt

worden. Dies gilt, wie die Beklagte selbst einräumt, sowohl für die wegen Nichteinhaltung einer

Absprache erteilte Abmahnung vom 07.05.2007(Bl. 38 f. d.A.) als auch für die wegen einer zu geringen

Anzahl vorgelegter Wochenspeisepläne erteilte Abmahnung vom 09.05.2007 (Bl. 40 f. d.A.). Beide

Abmahnungen betreffen zweifellos keine Fehlleistung des Klägers, welche bezüglich des

Kündigungssachverhaltes als gleichartig bzw. einschlägig angesehen werden kann.

Darüber hinaus ist vorliegend, auch wenn man das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung

unberücksichtigt lässt, kein Ausnahmefall gegeben, in welchem eine Schlechtleistung des Arbeitnehmers

nicht nur den Ausspruch einer ordentlichen, sondern auch bereits einer außerordentlichen Kündigung

rechtfertigen könnte. Eine vorsätzliche Fehlleistung kann dem Kläger nicht unterstellt werden. Es ist

lediglich davon auszugehen, dass der Kläger die ihm insbesondere auch bezüglich des hygienischen

Zustandes der Küche und der dort gelagerten Lebensmittel obliegenden Aufgaben vernachlässigt bzw.

nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erfüllt und somit fahrlässig gehandelt hat. Die Schlechtleistung des

Klägers hat auch nicht zu einem erheblichen oder gar nicht wieder gutzumachenden Schaden geführt. Zu

einer Verarbeitung oder Ausgabe verdorbener Lebensmittel ist es - soweit ersichtlich - nicht gekommen.

Die Beklagte hat auch den Sachvortrag des Klägers nicht bestritten, wonach er vor der Zubereitung und

Ausgabe der Lebensmittel immer auf deren einwandfreie Qualität achtet und es während seiner

zwanzigjährigen Beschäftigungszeit niemals zur Ausgabe von verdorbenen oder auch nur qualitativ

minderwertigen Lebensmitteln gekommen ist. Der Kläger ist auch nicht in einer so verantwortungsvollen

Position bei der Beklagten tätig, dass bereits bei einer fahrlässigen Schlechtleistung der Ausspruch einer

fristlosen Kündigung in Betracht kommen könnte. Zwar ist nicht zu verkennen, dass es sich bei der

Lagerung von Lebensmitteln um einen für die Gesundheit der betreuten Jugendlichen relevanten Bereich

handelt und dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Küchenleiter und Hygienebeauftragter ein hohes

Maß an Verantwortung trägt. Dieses erreicht indessen noch nicht den Grad an Verantwortung solcher

Personen (z.B. Arzt, Pilot), bei denen nach Rechtsprechung und Literatur schon bei einer bloß

fahrlässigen Schlechtleistung das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB bejaht

werden kann.

2. Auch die unter Einhaltung einer Auslauffrist zum 31.12.2007 ausgesprochene Kündigung ist

unwirksam.

Der Kläger genießt - wie bereits ausgeführt - den besonderen Kündigungsschutz des § 19 MAVO, d.h. der

Ausspruch einer ordentlichen Kündigung wäre abgesehen von den Fällen des § 19 Abs. 3 MAVO nicht

zulässig. Dies hat zur Folge, dass auch eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit

Auslauffrist unzulässig ist.

Die Zulassung einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist aus verhaltensbedingten Gründen

würde die kündigungsrechtlichen Grenzen zwischen dem Kündbaren und dem nach § 19 MAVO

geschützten Arbeitnehmer verwischen. Sie führt in Fällen, in denen die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist, nicht aber bis zum Auslaufen des

Sonderkündigungsschutzes zumutbar ist, zur Zulässigkeit einer Kündigung, die im Ergebnis der -

eigentlich ausgeschlossenen - ordentlichen Kündigung gleichkommt. Sie stellt damit für diese Fallgruppe

den unkündbaren Funktionsträger mit dem kündbaren Arbeitnehmer gleich. Sinn des § 19 MAVO ist es

aber, den Mandatsträger von der Bedrohung durch ordentliche Kündigung gerade mit Rücksicht auf seine

besondere Stellung auszunehmen. Bei Zulassung einer verhaltensbedingten Kündigung mit Auslauffrist

würde sich für den Funktionsträger gerade die Gefahr realisieren, die durch § 19 MAVO verhindert werden

soll (vgl. zu § 15 KSchG: BAG v. 17.01.2008

- 2 AZR 821/06 - AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969).

III.

zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision bestand im Hinblick auf die in § 72 Abs. 2 ArbGG genannten Kriterien

keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde

anzufechten (§ 72 a ArbGG), wird hingewiesen.