Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 16.12.2008
LArbG Mainz: treu und glauben, kündigungsfrist, angebot der arbeitsleistung, arbeitsgericht, ordentliche kündigung, fristlose kündigung, beendigung, ärztliche verordnung, internet, gewissheit
LAG
Mainz
16.12.2008
3 Sa 367/08
Kündigung einer Apothekerin
Aktenzeichen:
3 Sa 367/08
2 Ca 1925/07
ArbG Ludwigshafen
Urteil vom 16.12.2008
Tenor:
I. Unter Zurückweisung der Berufung im übrigen wird auf die Berufung des Beklagten das - aufgrund der
mündlichen Verhandlung vom 21.05.2008 - am 03.06.2008 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts
Ludwigshafen am Rhein - 2 Ca 1925/07 - wie folgt abgeändert und insgesamt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom
15.09.2007 nicht zum 21.09.2007 aufgelöst worden ist, sondern erst zum 15.10.2007 und noch bis zum
15.10.2007 fortbestanden hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu zahlen:
a) - für September 2007 - EUR 2800,00 brutto abzüglich EUR 1378,55 netto
und
b) - für die Zeit vom 01.10.2007 bis zum 15.10.2007 - EUR 1400,00 brutto.
3. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. 1. Die erstinstanzlichen Kosten hat die Klägerin zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5 zu tragen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zu ¾ und dem Beklagten zu ¼ zur Last.
III. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:
1. für das erstinstanzliche Verfahren auf EUR 12334,89
und
2. für das Berufungsverfahren auf EUR 9867,90.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien sind Apotheker.
Die am 27.01.1953 geborene Klägerin war Inhaberin einer Apotheke in K.. Über ihr Vermögen wurde mit
dem Beschluss des Amtsgerichts K. vom 01.11.2006 (- IN xxx/06 -; Bl. 177 f. d.A.) das Insolvenzverfahren
eröffnet. Der im Jahre 1950 geborene Beklagte ist in A-Stadt. Im Mitteilungsblatt der
Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz ("Rundschreiben 03/2006"; Bl. 108/245 d.A.) gab der Beklagte
das daraus ersichtliche Stellenangebot auf. Für die in der Folgezeit von ihr für den Beklagten erbrachten
Leistungen erteilte die Klägerin dem Beklagten die aus Bl. 246 d.A. (Hülle) ersichtlichen Rechnungen mit
folgenden Rechnungsbeträgen (jeweils einschließlich 16 % MwSt:
- Rechnung vom 27.12.2006 für Dezember 2006: 3.897,60 EUR
- Rechnung vom 31.01.2007 für Januar 2007: 3.913,75 EUR
- Rechnung vom 28.02.2007 für Februar 2007: 4.284,00 EUR
- Rechnung vom 31.03.2007 für März 2007: 3.100,00 EUR
und
- Rechnung vom 27.04.2007 für April 2007: 2.800,00 EUR.
Nach näherer Maßgabe des Schreibens vom 24.05.2007 (Bl. 28 f. d.A.) äußerte sich der
Insolvenzverwalter zur "Freigabe des Geschäftsbetriebs - selbständige Tätigkeit" (der Klägerin) "im
Zeitraum 01.12.2006 bis 30.04.2007 -". In dem Schreiben ist u.a. die Rede davon, dass bisher keine
Umsatzsteuererklärungen durch die Klägerin abgegeben wurden und keine Umsatzsteuer abgeführt
wurde.
Zwischen den Parteien bestand seit dem 01.05.2007 ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin behauptet - von
dem Beklagten bestritten -, dass bereits zuvor (auch) in den Monaten von Dezember 2006 bis April 2007
ein Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden habe.
Der Beklagte behauptet,
dass die Klägerin ursprünglich (ab dem 01.12.2006) als freie Mitarbeiterin/Beraterin für ihn tätig gewesen
sei. Die Klägerin habe die Aufgabe gehabt, per Internet über eBay Medikamente zu verkaufen. Die
Klägerin habe für den Beklagten eine Internet-Apotheke aufbauen sollen, nachdem der Beklagte eine
Zulassung als Versand-Apotheke besessen habe. Im Hinblick auf diese Aufgabe sei die Klägerin völlig
überfordert gewesen und es habe sich bereits nach wenigen Wochen und Monaten gezeigt, dass sie
dieser Aufgabe in keiner Weise gewachsen gewesen sei. Dies sei der Grund dafür gewesen, dass die
Klägerin ab dem 01.05.2007 in das Angestelltenverhältnis übernommen worden sei und mit den normalen
Tätigkeiten, dem Verkauf und der Beratung in einer Apotheke, betraut worden sei. Vor dem 01.05.2007 sei
die Klägerin keinerlei Weisungen unterworfen gewesen, - die Klägerin habe nach ihrer eigenen Kenntnis
und nach ihrer eigenen Erfahrung den Beklagten bzw. dessen Angestellte oder Kunden beraten. Es sei
ausschließlich die Klägerin gewesen, die im Hinblick auf ihr Insolvenzverfahren eine derartige
selbständige Tätigkeit gewünscht habe.
Dem gegenüber war nach dem Vorbringen der Klägerin nie die Rede davon, dass sie als freie
Mitarbeiterin eingestellt worden sei, um per Internet über eBay Medikamente zu verkaufen. Bei diesem
Verkauf sei es lediglich um Ladenhüter aus der Kosmetikabteilung gegangen. Es seien vielleicht 20
Packungen gewesen, die allesamt mittlerweile verkauft seien. Der Umfang sei keinesfalls dazu geeignet
gewesen, um eine solche Tätigkeit ausschließlich auszuüben. Zum Bestehen eines Arbeitsverhältnisses
in der Zeit vor dem 01.05.2007 hat die Klägerin erstinstanzlich u.a. vorgetragen:
Es habe keinen tatsächlichen Unterschied zwischen der Tätigkeit der Klägerin für den Beklagten für die
Zeit vor dem 01.05.2007 und die Zeit danach gegeben. Die Klägerin habe in beiden Zeiträumen den
Apotheken-Inhaber vertreten, Medikamente verkauft, Kunden beraten, Rezepturen eingefertigt, Rezepte
nachgeprüft, Betäubungsmittel in die entsprechende Kartei eingetragen, fertige Medikamente geprüft
sowie die Medikamente in die Ziehschränke eingetragen und eingeräumt. All diese Karteien seien von der
Klägerin gefertigt und auch unterzeichnet worden (Beweis: Vernehmung der Zeuginnen R., Ö. und Sch.).
Im Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme bei dem Beklagten habe sie ihre Lohnsteuerkarte abgegeben. Der
Beklagte habe von der Klägerin für die Zeit ab dem 01.12.2007 verlangt, dass sie lediglich 30 Stunden in
Rechnung stelle.
Mit dem Bescheid vom 10.04.2008 (Bl. 90 f. d.A.) hat die Krankenkasse DAK im
Statusfeststellungsverfahren - 339756876000 - festgestellt, dass bereits ab dem 01.12.2006
Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung bestanden hat, - seit dem 01.12.2006 habe
ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis der Klägerin bei dem Beklagten bestanden. Gegen diesen
Bescheid hat der Beklagte (nach seinen Angaben) Widerspruch eingelegt.
Unstreitig ist, dass die Parteien den auf den 01.05.2007 datierten schriftlichen Arbeitsvertrag
abgeschlossen haben (s. Anlage K 1, Bl. 5 f ff. d.A.; nach Angabe der Klägerin wurde der schriftliche
Arbeitsvertrag im August 2007 unterschrieben). Für die Zeit ab Anfang Mai 2007 ist unstreitig, dass die
regelmäßige Arbeitszeit der Klägerin von 30 Stunden wöchentlich auf 5 Arbeitstage von Montag bis
Freitag verteilt war und jeweils von 8:00 Uhr bis 14:30 Uhr (bei einer 30-minütigen Pause) abzuleisten
war.
Im Juli 2007 hatte die Klägerin 10 Tage Erholungsurlaub und im August 2007 5 Tage Erholungsurlaub.
Im September 2007 gab die Klägerin das Schmerzmittel (Betäubungsmittel) Targin an einen Kunden ab
(vgl. die diesbezügliche Angabe im "Lieferschein/Ersatzbeleg v. 08.09.2007" - "H. und K. L." -; Hülle Bl.
252 d.A.), ohne dass dieser zuvor eine entsprechende ärztliche Verordnung (Rezept) vorgelegt hatte. Das
Rezept wurde später nachgereicht.
Die Parteien streiten u.a. darüber, ob der Beklagte der Klägerin am Vormittag des 15.09.2007 eine
schriftliche Kündigung ausgehändigt hat. In Rede steht eine schriftliche Kündigung (Schreiben vom
15.09.2007), so wie sie aus der Kopie ersichtlich ist, die der Prozessbevollmächtigte des Beklagten im
erstinstanzlichen Kammertermin vom 21.05.2008 zur Gerichtsakte gereicht hat (s. Bl. 118 d.A.; in dem
Schreiben heißt es u.a.
"… Entsprechend unserem Arbeitsvertrag vom 01.05.2007 kündige ich Ihnen innerhalb der Probezeit mit
einer Kündigungsfrist von 1 Woche. Ihr letzter Arbeitstag ist somit der 21.09.2007.
Ich wünsche Ihnen Erfolg in Ihren weiteren beruflichen Tätigkeiten".)
Dazu hat der Beklagte im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 24.04.2008 (Bl. 97 ff. d.A.) u.a. wie folgt
vorgetragen:
Der Beklagte habe die Klägerin am 15.09.2007 gegen ca. 11:00 Uhr in einen separaten Raum in der
Apotheke gebeten und die Klägerin auf den schwerwiegenden Verstoß gegen arbeitsvertragliche
Pflichten einer Apothekerin (im Zusammenhang mit dem Vorgang Abgabe des Schmerzmittels ohne
Rezept) hingewiesen und ihr erklärt, er habe die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis nun fristlos zu
kündigen oder zumindest eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Die Klägerin sei völlig aus der
Fassung geraten und habe begonnen zu weinen. Der Beklagte habe der Klägerin nun das
Kündigungsschreiben ausgehändigt und gebeten, ihm den Erhalt des Kündigungsschreibens zu
bestätigen. Die Klägerin habe den Empfang nicht quittieren wollen und habe das Kündigungsschreiben
auf einen Tisch gelegt und es dort liegen lassen.
Bei dem dann mit ihrem Ehemann geführten Telefonat habe sie diesem erklärt, dass sie gekündigt sei.
Er, der Beklagte, habe sich niemals geweigert, die Klägerin nach dem 15.09.2007 zu beschäftigen, -
sondern es habe dem eigenen Wunsch der Klägerin entsprochen, die Arbeitsstätte unmittelbar nach
Erhalt des Kündigungsschreibens am 15.09.2007 für immer zu verlassen (Beweis: Zeugnis der U. R.).
Die Klägerin hat sich erstinstanzlich u.a. dahingehend eingelassen, dass ihr der Beklagte in der
Unterredung vom 15.09.2007 das Arbeitsverhältnis mündlich gekündigt habe. Er habe ihr mitgeteilt, dass
sie am Montag, dem 17.09.2007, nicht mehr zur Arbeit zu erscheinen bräuchte. Den Lohn würde er ihr bis
zum 21.09.2007 zahlen, - die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin
wolle er irgendwie verrechnen (s. S. 3 d. Klageschrift unter Ziffer II.). Weiter (s. S. 3 d. Schriftsatzes vom
19.05.2008 = Bl. 104 d.A.) hat die Klägerin vorgetragen,
dass ihr der Beklagte am 15.09.2007 erklärt habe, dass er mit der Klägerin "nicht mehr könne", "sie nicht
mehr sehen wolle" und "sie auch nicht mehr wiederkommen müsste". Bei dem ("nach diesem Rauswurf")
mit ihrem Ehemann geführten Telefonat, - damit dieser sie abhole -, habe sie dafür einen Grund nicht
genannt.
Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im übrigen wird
gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils, das das Arbeitsgericht - 2
Ca 1925/07 - am 03.06.2008 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.05.2008 verkündet hat
(folgend: Urteil vom 03.06.2008 - 2 Ca 1925/07 -). Nach näherer Maßgabe des Urteilstenors und der
Entscheidungsgründe hat das Arbeitsgericht dort wie folgt für Recht erkannt:
1. Es hat festgestellt, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.
Es hat den Beklagten verurteilt, folgende Beträge (teilweise nebst Zinsen) an die Klägerin zu zahlen:
2. Lohn September 2007: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 1.378,55 EUR netto;
3. Überstundenvergütung: 734,89 EUR brutto;
4. Lohn Oktober 2007: 2.800,00 EUR brutto;
5. Lohn November 2007: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.333,34 EUR brutto;
6. Lohn Dezember 2007: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.000,00 EUR;
7. Lohn Januar 2008: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.000,00 EUR;
8. Lohn Februar 2008: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.000,00 EUR und
9. Lohn März 2008: 2.800,00 EUR brutto abzüglich 2.000,00 EUR.
[Die vorgenannte Aufzählung orientiert sich an den Gliederungsziffern des Urteilstenors - 2 Ca 1925/07 -,
Bl. 127 f. d.A.).]
Im übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.
Zwecks Darstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 9 ff. des Urteils vom
03.06.2007 verwiesen (= Bl. 134 ff. d.A). Dort stellt das Arbeitsgericht u.a. darauf ab
zu 1. a)
die von dem Beklagten beantragte eigene Parteivernehmung gemäß § 445 ZPO unzulässig. Die
Vernehmung des Beklagten sei auch nicht gemäß § 448 ZPO von amtswegen durchzuführen gewesen, da
die in diesem Zusammenhang erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit nicht gegeben sei.
b)
Nichtwahrung der Form des § 623 BGB nicht beendet.
zu 2.
Willen zum Ausdruck gebracht, die Arbeitsleistung der Klägerin nicht entgegennehmen zu wollen. Aus
diesem Grund sei das Angebot der Arbeitsleistung durch die Klägerin für die Zeit ab dem 17.09.2007
entbehrlich gewesen.
zu 3.
Arbeitsgericht spricht der Klägerin Überstundenvergütung zu für Überstunden, die die Klägerin am 02.04.,
03.04., 04.04., 07.04., 08.09., 14.09., 26.09. und 27.09.2007 geleistet habe. Das diesbezügliche Bestreiten
des Beklagten sei unzureichend.
Gegen das ihm am 06.06.2008 zugestellte Urteil vom 03.05.2008 - 2 Ca 1925/07 - hat der Beklagte am
02.07.2008 Berufung eingelegt und diese am 25.08.2008 (innerhalb verlängerter
Berufungsbegründungsfrist; s. dazu den Verlängerungsbeschluss vom 05.08.2008, Bl. 194 d.A.) mit dem
Schriftsatz vom 25.08.2008 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung
wird auf den Schriftsatz vom 25.08.2008 (Bl. 205 ff. d.A.) verwiesen.
Dort bringt der Beklagte insbesondere und unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen
Tatbestandsberichtigungsantrag vor, dass der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unrichtig sei, - eine
zutreffende Wiedergabe des Parteivortrages im Hinblick auf die Übergabe des Kündigungsschreibens
trete weder im unstreitigen Teil, noch im streitigen Teil des Tatbestandes in Erscheinung. Der Beklagte
verweist auf seine Ausführungen im Schriftsatz vom 24.04.2008. Der Beklagte führt dazu aus, dass im
unstreitigen Teil des erstinstanzlichen Urteilstatbestandes ein völlig anderer Sachverhalt erscheine, der so
nach der Darstellung des Beklagten niemals stattgefunden habe. Der Beklagte macht geltend, dass die
Klägerin die von ihm, dem Beklagten, substantiiert vorgetragenen Umstände der Übergabe des
Kündigungsschreibens niemals substantiiert bestritten habe. Das Urteil des Arbeitsgerichts - so rügt der
Beklagte - leide in gravierender Weise an einer fehlerhaften Würdigung des Sachvortrages der Parteien.
Das Urteil leide auch insoweit an einem schwerwiegenden Mangel als das Arbeitsgericht die
Anwendbarkeit des § 448 ZPO verneint habe.
Weiter führt der Beklagte dazu aus, dass das Arbeitsgericht keineswegs gehalten gewesen sei, davon
auszugehen, dass die Klägerin keinesfalls mehr ihre Arbeitsleistung anzubieten gehabt habe. Die
Klägerin habe für ihr Verlassen des Arbeitsplatzes am 15.09.2007 keinerlei Begründung gegeben. Völlig
offensichtlich - so argumentiert der Beklagte weiter - sei der Klägerin das Kündigungsschreiben und damit
die Kündigungsabsicht des Beklagten zur Kenntnis gelangt, weshalb sie dann auch die Arbeitsstätte
verlassen habe und nie mehr zurückgekehrt sei.
Sodann weist der Beklagte darauf hin, dass das Arbeitsgericht zu unrecht davon ausgehe, dass die von
der Klägerin vorgetragenen Arbeitszeiten nicht substantiiert bestritten worden seien. Der Beklagte habe
sowohl die Behauptung einer 30-Stunden-Woche bestritten als auch die Anzahl der behaupteten
Überstunden. Selbstverständlich habe die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die von ihr
begehrte Vergütung, - insoweit habe sie auch darzulegen, für welche Arbeitsleistungen sie dieselbe
verlange. Die insoweit vorgenommene rechtliche Würdigung des gesamten Beklagtenvortrages durch das
Arbeitsgericht sei in keiner Weise zutreffend. Dies beziehe sich auch auf das angeblich unwirksame
Bestreiten des Beklagten, dass die Klägerin ab November 2007 noch keine anderweitige Beschäftigung
habe.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 03.06.2008 - 2 Ca 1925/07 -
kostenpflichtig abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe der Berufungsbeantwortung
vom 14.10.2008 gegen die Berufung des Beklagten. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der
Berufungsbeantwortung wird auf den Schriftsatz vom 14.10.2008 (Bl. 238 ff. d.A.) verwiesen.
Dort bringt die Klägerin u.a. vor, dass aus ihrem Bestreiten, die schriftliche Kündigung erhalten zu haben,
das Bestreiten (auch) des Sachvortrages des Beklagten folge, dass die Klägerin das
Kündigungsschreiben zurück auf den Tisch des Beklagten gelegt habe. Die Klägerin hält es für die Frage,
ob eine schriftliche Kündigung an die Klägerin übergeben worden sei, für vollkommen unrelevant, ob die
Klägerin in dem Telefonat mit ihrem Ehemann behauptet habe, sie sei gekündigt worden. Die Klägerin
bringt vor, dass der Beklagte aufgrund seiner Äußerungen klar zum Ausdruck gebracht habe, dass er das
Arbeitsverhältnis mit der Klägerin nicht habe fortsetzen wollen. Nach Ansicht der Klägerin liegen bereits
die objektiven Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Die Klägerin hält die Ausführungen des
Beklagten (dahingehend), dass eine Anfangswahrscheinlichkeit gegeben sei, für nicht haltbar.
Rückschlüsse darauf, dass ein solches Verhalten nur bei der Übergabe schriftlicher Kündigungen erfolge,
seien völlig aus der Luft gegriffen, - insbesondere da der Klägerin in der damaligen Situation gar nicht
bekannt gewesen sei, dass eine Kündigung schriftlich erfolgen müsse. Die Ausführungen des Beklagten
zur fehlerhaften Ermessensentscheidung des Arbeitsgerichts hält die Klägerin nach näherer Maßgabe
ihres weiteren Vorbringens für deplaziert. Es sei auch nicht so - so bringt die Klägerin weiter vor -, dass ihr
Verhalten (Verlassen der Apotheke) zwingend voraussetze, dass ihr ein schriftliches
Kündigungsschreiben übergeben worden sei. Ihr Verhalten erkläre sich ausschließlich daraus, dass der
Beklagte ihr mündlich die beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mehr als deutlich zum
Ausdruck gebracht habe.
Soweit es um die Überstunden geht, ist die Klägerin der Ansicht, ausreichend konkret vorgetragen zu
haben. Unter Hinweis darauf, dass sich die Dienstpläne im Besitz der Beklagten befinden, macht die
Klägerin geltend, dass es für den Beklagten ein Leichtes gewesen wäre, die geltend gemachten
Überstunden konkret zu bestreiten.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt
verwiesen.
Im Berufungsverhandlungstermin vom 04.11.2008 wurden beide Parteien zur Frage, ob der Klägerin am
Vormittag des 15.09.2007 von dem Beklagten eine schriftliche Kündigung ausgehändigt worden ist,
zunächst informatorisch angehört und sodann gemäß den Beschlüssen, Bl. 256 d.A. und Bl. 259 d.A., als
Parteien vernommen. Zwecks Darstellung der Angaben und Aussagen der Parteien insoweit wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 04.11.2008 - 3 Sa 367/08 - verwiesen (= Bl. 253 ff. d.A.).
Entscheidungsgründe:
I.
worden. Die hiernach zulässige Berufung erweist sich teilweise als begründet.
II.
1.
Der zulässige Feststellungsantrag der Klägerin ist nur teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis hat erst
am 15.10.2007, - also nicht bereits am 21.09. oder am 22.09.2007 geendet. Dies ergibt sich aus § 622
Abs. 1 BGB, - worauf die Klägerin hilfsweise abgestellt hat (S. 4 d. Klageschrift bei II. a.E.). Dazu im
Einzelnen:
a)
Beklagte am 04.11.2008 zur Gerichtsakte gereicht hat (Hülle Bl. 248 d.A.; S. 4 d. Sitzungsniederschrift vom
04.11.2008 - 3 Sa 367/08 - dort S. 4 = Bl. 256 d.A.) und von der er vorher die Kopie zu Bl. 118 d.A.
vorgelegt hat. Die Berufungskammer ist nach durchgeführter Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der
Beklagte der Klägerin damals die - zuvor von dem Beklagten unterschriebene - Kündigung übergeben
und erklärt hat, dass die Klägerin unter Anrechnung auf etwaige Urlaubs- und
Freizeitausgleichsansprüche (wegen Überstunden) von der Arbeit freigestellt sei. Die Kammer stützt diese
Überzeugung auf die insoweit glaubhaften Bekundungen des Beklagten, der bei seiner Vernehmung
einen glaubwürdigeren Eindruck als die Klägerin gemacht hat.
b)
kann auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast das Gericht die Vernehmung
einer Partei (oder beider Parteien) anordnen, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen
Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit eine zu
erweisenden Tatsache zu begründen. Die Anwendungsvoraussetzung dieser Vorschrift ist erfüllt. Im
Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung wurde deswegen die Parteivernehmung beschlossen.
Soweit es um den notwendigen Anfangsbeweis (bzw. "Anbeweis" im Sinne des § 448 ZPO) geht, war
zunächst Bedacht darauf zu nehmen, dass die Klägerin am fraglichen Samstag, dem 15.09.2007, an sich
bis 13:00 Uhr in der Apotheke hätte arbeiten sollen (= Aussage der Klägerin selbst im Rahmen der
zunächst gemäß § 141 Abs. 3 ZPO durchgeführten Anhörung; Bl. 254 d.A.). Sie hat die Apotheke aber
unstreitig vorzeitig, also vor 13:00 Uhr, verlassen, - um nach Hause gefahren zu werden und ohne dabei
den ihr an sich für die Fahrten von und zur Arbeit zur Verfügung stehenden Firmenwagen (Pkw "Smart") zu
benutzen. Die Klägerin hat sich unstreitig von ihrem - zuvor telefonisch verständigten - Ehemann abholen
lassen. Dieser Umstand beweist zwar noch nicht, dass ihr zuvor eine schriftliche Kündigung zugegangen
ist, - dieser unstreitige Umstand ist aber geeignet mit anderen Umständen einen Anfangsbeweis für die
streitige Behauptung des Beklagten zu begründen. Zu diesen weiteren Umständen gehört, dass die
Klägerin zu Beginn des Prozesses, nämlich in der Klageschrift vom 04.10.2007 (dort S. 3 unter Ziffer II.) -
also noch relativ zeitnah zu dem Gespräch vom 15.09.2007 - exakt das Datum ("21.09.2007") angibt, das
(auch) in der schriftlichen Kündigung vom 15.09.2007 als Datum des "letzten Arbeitstages" der Klägerin
genannt wird. Berücksichtigt man schließlich den Eindruck, den die Parteien bei ihrer Anhörung nach §
141 Abs. 3 ZPO auf die Berufungskammer gemacht haben, bestand jedenfalls bei der richterlichen
Anordnung der Parteivernehmung des Beklagten (= Beweisbeschluss vom 04.11.2008 = Bl. 256 d.A.) eine
- zwar nicht besonders hohe (aber doch) - gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen
Behauptung des Beklagten.
c) aa)
angeordneten - Parteivernehmung gelungen, den ihm obliegenden Beweis zu führen. Unter
Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes, d.h. unter Berücksichtigung des gesamten
Verhandlungsinhaltes und der durchgeführten Beweisaufnahme, erachtet die Berufungskammer die
Behauptung des Beklagten, er habe der Klägerin am Vormittag des 15.09.2007 das von ihm
unterschriebene Kündigungsschreiben übergeben, als wahr. Zwar sind (auch) die Angaben und
Aussagen des Beklagten keineswegs widerspruchsfrei. Auch ist der Beklagte als Partei persönlich und
wirtschaftlich in höchstem Maße am Prozessausgang interessiert. Deswegen konnte die
Berufungskammer keine absolute, über jeden denkbaren Zweifel erhabene Gewissheit gewinnen. Eine
derartige absolute Gewissheit kann aber auch nicht im Rahmen des § 286 Abs. 1 ZPO gefordert werden.
In einem Fall der vorliegenden Art reicht ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit.
Diese Gewissheit hat die Berufungskammer aufgrund der Parteivernehmung des Beklagten,
insbesondere auch aufgrund des persönlichen Eindrucks, den sie von dem Beklagten gewonnen hat,
erlangt. Vor allem hat die Kammer keine Zweifel am wahren Erinnerungsvermögen des Beklagten.
Derartige - erhebliche - Zweifel hat die Kammer allerdings soweit es um das Erinnerungsvermögen der
Klägerin geht. Insoweit ist zu bedenken, dass die Klägerin noch zu Beginn des Prozesses - auf Seite 3 der
Klageschrift - selbst (sinngemäß) vorgetragen hatte, dass ihr der Beklagte am 15.09.2007 (u.a.) mitgeteilt
habe, dass er der Klägerin den Lohn bis zum 21.09.2007 zahlen würde, - die bestehenden Überstunden
als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin wolle er irgendwie verrechnen. Diesen eigenen - auch
plausibel klingenden - Vortrag hat die Klägerin freilich im Termin vom 04.11.2008 weder während der
Anhörung gemäß § 141 Abs. 3 ZPO wiederholt bzw. bestätigt, noch zunächst zu Beginn ihrer eigenen
Parteivernehmung. Insoweit hat die Klägerin sogar zunächst die Behauptung aufgestellt, dass von einer
Bezahlung nicht die Rede gewesen sei. Erst auf Vorhalt des Kammervorsitzenden, dass sie in der
Klageschrift habe vortragen lassen, dass der Beklagte ihr damals mitgeteilt habe, den Lohn würde er ihr
bis zum 21.09.2007 zahlen, hat die Klägerin erklärt: "Ja, doch, das hat er mir gesagt." Allerdings hat die
Klägerin dann weiter bekundet, dass ihr der Beklagte damals
- soweit sie sich erinnere - nichts von Überstunden und Urlaub gesagt habe (s. dazu Bl. 258 d.A.). Der
aufgezeigte Widerspruch im Vortrag der Klägerin begründet durchgreifende Zweifel am wahren
Erinnerungsvermögen der Klägerin. Einen ähnlich gravierenden Widerspruch enthält demgegenüber das
Vorbringen des Beklagten nicht.
bb)
wahrheitsgemäß im Sinne des § 138 Abs. 1 und 2 ZPO zu erklären. Derartige Zweifel lassen sich
möglicherweise daraus ableiten, dass die Klägerin auf Seite 5 der Berufungsbeantwortung (= Bl. 242 d.A.)
sinngemäß hat vortragen lassen, dass ihr "in der damaligen Situation gar nicht bekannt" gewesen sei,
"dass eine Kündigung schriftlich erfolgen" müsse. Diese behauptete Unkenntnis der Klägerin wirkt
deswegen irritierend, weil die Klägerin immerhin bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr
Vermögen Apotheken-Inhaberin gewesen ist. Von daher spricht einiges dafür, dass sie auch das
elementare arbeitsrechtliche Grundwissen hat, über das jeder Betriebsinhaber/Arbeitgeber in seinem
ureigensten Interesse verfügen sollte. Zu diesem elementaren Grundwissen gehört, dass Kündigungen
schriftlich erfolgen müssen (§ 623 BGB). Auf die bei der Kündigung einzuhaltende Schriftform wird sowohl
in § 8 Abs. 1 S. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien als auch in § 19 Ziffer 5. des
Bundesrahmentarifvertrages für Apothekenmitarbeiter (BRTV) ausdrücklich hingewiesen. Auf die
Bestimmungen des BRTV für Apothekenmitarbeiter wird in § 11 des auf den 01.05.2007 datierten
Arbeitsvertrages ausdrücklich Bezug genommen. Der Behauptung der Klägerin, ihr sei in der damaligen
Situation gar nicht bekannt gewesen, dass eine Kündigung schriftlich erfolgen müsse, ist folglich mit einer
gewissen Skepsis zu begegnen. Irritierend bzw. (in arznei- und betäubungsmittelrechtlicher Hinsicht)
bedenklich wirkt es auch, dass die Klägerin es unstreitig im Fall "L." unterlassen hat, sich von dem Kunden
bei Abgabe des Schmerzmittels "Targin" die notwendige ärztliche Verschreibung vorlegen zu lassen (vgl.
§ 48 Abs. 1 AMG, § 13 Abs. 2 BtMG). Bedenklich erscheint es weiter, dass die Klägerin (zunächst) über
Monate die Umsatz- bzw. Mehrwertsteuer, die sie dem Beklagten in Rechnung gestellt und die sie auch
tatsächlich vereinnahmt hat, nicht abgeführt hat. Davon, dass die Klägerin weder die entsprechenden
Umsatzsteuererklärungen abgegeben, noch die Umsatzsteuer abgeführt hat, muss aufgrund des von der
Klägerin selbst vorgelegten Schreibens des Insolvenzverwalters W. vom 24.05.2007 (Bl. 28 d.A.)
ausgegangen werden (vgl. dazu auch den diesbezüglichen Hinweis im Schriftsatz des Beklagten vom
27.02.2008, dort S. 2 = Bl. 63 d.A.).
cc)
nicht der Klägerin. Nach den glaubhaften Bekundungen des Beklagten hat dieser das
Kündigungsschreiben am 15.09.2007 zu Hause auf seinem Laptop geschrieben. Er hat das Schreiben
ausgedruckt, unterschrieben und in eine Klarsichtfolie getan. Schließlich hat er sich mit seinem Auto nach
A-Stadt begeben und suchte dann das Gespräch mit der Klägerin.
Unabhängig davon, dass der Beklagte der Klägerin im Hinblick auf § 23 Abs. 1 KSchG (- der Beklagte
unterhält nur einen sogenannten Kleinbetrieb -) kündigen konnte, ohne einen Kündigungsgrund im Sinne
des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG haben zu müssen, ist es - jedenfalls aus der damaligen Sicht des Beklagten -
plausibel, dass der Beklagte im Hinblick auf den Vorgang "Lenhart" (unstreitige Abgabe des
Schmerzmittels Targin ohne Vorlage eines Rezepts) annahm, es sei eine hinreichende Veranlassung
gegeben, der Klägerin zu kündigen.
Die Übergabe der schriftlichen Kündigung ist dann in der Apotheke nach den weiter glaubhaften
Bekundungen des Beklagten auch tatsächlich erfolgt. Nach diesen Bekundungen, von deren Richtigkeit
die Kammer überzeugt ist, hat die Klägerin das Kündigungsschreiben in die Hand bekommen. Damit
wurde der Zugang bewirkt. Darauf, ob die Klägerin das Schreiben gelesen hat oder nicht, kommt es nicht
an. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin damals wutentbrannt (s. Bl. 255 d.A.) bzw. "sehr verärgert"
reagiert hat, hält es die Kammer nicht für ausgeschlossen, dass die Klägerin die Übergabe des
Kündigungsschreibens verdrängt und deswegen bei ihren eigenen Aussagen gemäß § 141 Abs. 3 ZPO
und gemäß § 448 ZPO nicht mehr in Erinnerung hatte.
d)
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 21.09. oder 22.09.2007 herbeiführen. In Bezug auf diesen
Kündigungstermin ist die Kündigung unwirksam. Der Beklagte ist jedenfalls gemäß § 242 BGB daran
gehindert, sich auf die in § 2 S. 2 des Arbeitsvertrages genannte Probezeit-Kündigungsfrist von einer
Woche zu berufen.
aa)
das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (15.09.2007) bereits länger als 6 Monate
bestand. Die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer mit einer abgekürzten Kündigungsfrist zu kündigen, besteht
während einer vereinbarten Probezeit längstens für die Dauer von 6 Monaten (§ 622 Abs. 3 BGB; ähnlich
§ 19 Ziffer 2 BRTV für Apothekenmitarbeiter). Die gesetzliche Bestimmung des § 622 Abs. 3 BGB ist
unabdingbar. Zwar liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag nur für die Zeit ab dem 01.05.2007 vor. Daraus und
aus § 1 des auf den 01.05.2007 datierten Arbeitsvertrages lässt sich jedoch nicht zwingend darauf
schließen, dass das Arbeitsverhältnis tatsächlich erst seit dem 01.05.2007 bestanden hat. Erste
diesbezügliche Bedenken - Bestand eines Arbeitsverhältnisses erst seit dem 01.05.2007 (?) - ergeben
sich bereits aus dem Stellenangebot des Beklagten, dass dieser im Rundschreiben 03/2006 der
Landesapothekerkammer Rheinland-Pfalz (zur Besetzung "ab sofort") aufgegeben hatte (s. Bl. 108/245
d.A.). Es ist zu erwägen, dass die Klägerin - jedenfalls für die Zeit ab Anfang März 2007 - ausreichend
dargelegt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits - und zwar zeitlich nahtlos - vor dem
01.05.2007 bestanden hatte. Die Klägerin hat auf die regelmäßige (wöchentliche) Arbeitszeit von 30
Stunden hingewiesen (- wie sie ja auch bereits im Stellenangebot, Bl. 108/245 d.A., genannt wird -) sowie
auf die Verteilung dieser Arbeitszeit auf die Arbeitstage von Montag bis Freitag jeweils 6 Stunden täglich
(6 Stunden x 5 = 30 Stunden; jeweils von 08:00 Uhr bis 14:30 Uhr bei 30 Minuten Pause). Unstreitig ist
(auch) für die Zeit vor dem 01.05.2007, dass die Klägerin örtlich gebunden, nämlich in dem Betrieb der
Kur-Apotheke des Beklagten in A-Stadt, gearbeitet hat. Es erscheint zweifelhaft, ob dieser und der damit
zusammenhängende Vortrag der Klägerin von dem Beklagten erstinstanzlich oder im Berufungsverfahren
hinreichend substantiiert bestritten worden ist.
bb)
Abgrenzungsmerkmale (- wie etwa die von den Vertragsparteien tatsächlich praktizierte steuerliche und
sozialversicherungsrechtliche Behandlung -) ankommt, steht der unstreitige Umstand, dass die Klägerin
dem Beklagten ihre Arbeitsleistungen vor Mai 2007 wie eine Selbständige (mit Mehrwertsteuer) in
Rechnung gestellt hat, der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses in der Zeit ab Anfang März 2007 nicht
unbedingt entgegen. Ähnliches gilt für die Argumente des Beklagten, die Klägerin habe als Beraterin
fungiert und habe ihn bzw. seine Angestellten oder dessen Kunden beraten. Diese Einlassung des
Beklagten schließt es keineswegs aus, dass die Beratungstätigkeit der Klägerin in einer Tätigkeit bestand,
wie sie (im Rahmen eines regulären Arbeitsverhältnisses) eine angestellte Apothekerin wahrzunehmen
hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin vor dem 01.05.2007 bei Verhinderung des Beklagten nicht
dessen Funktionen als Apothekenleiter wahrgenommen hätte. Soweit der Beklagte auf die Aufgabe der
Klägerin verweist, per Internet über eBay Medikamente zu verkaufen, - die Klägerin habe für den
Beklagten eine Internet-Apotheke aufbauen sollen, bedingt dieser Vortrag nicht zwingend den Status
eines freien Mitarbeiters oder eines Selbständigen. Hinzukommt, dass die Klägerin im Hinblick auf die
genannte Aufgabe völlig überfordert gewesen sein soll und es sich bereits nach wenigen Wochen und
Monaten gezeigt habe, dass sie dieser Aufgabe in keiner Weise gewachsen gewesen sei (so ausdrücklich
der Beklagte auf S. 3 - oben - des Schriftsatzes vom 24.04.2008 - Bl. 99 d.A.). "Wenige Wochen und
Monate" sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch aber in der Regel nicht mehr als 13 Wochen oder 3
Monate. Im Hinblick auf die Höhe der Vergütungen, die der Beklagte der Klägerin ausweislich der
Rechnungen (= Hülle Bl. 246 d.A.) gezahlt hat, kann kaum angenommen werden, dass der Beklagte die
Klägerin jedenfalls in den Monaten März und April 2007 (noch) mit Tätigkeiten betraut hat, denen die
Klägerin nicht gewachsen war. Dies spricht dafür, dass die Klägerin zumindest ab Anfang März 2007 (=
ca. 3 Monate nach dem 01.12.2006) als angestellte Apothekerin tatsächlich für den Beklagten tätig war.
cc)
Erholungsurlaub und im August 2007 5 Tage Erholungsurlaub gewährt hat. Dass der Beklagte der
Klägerin überhaupt Urlaub gewährt hat, - jedenfalls aber die Anzahl der gewährten Urlaubstage, spricht
dafür, dass die Parteien das (- vor und nach dem 30.04./01.05.2007 bestehende -) Vertragsverhältnis
ungeachtet der im Arbeitsvertrag erfolgten schriftlichen Festlegungen als Einheit betrachtet haben, -
jedenfalls insoweit, dass bei der Ermittlung arbeitsrechtlicher Ansprüche und Rechtspositionen auch die
Vorbeschäftigungszeit als "freie Mitarbeiterin" berücksichtigt werden sollte. Nach dem
Bundesurlaubsgesetz wird der volle Urlaubsanspruch erstmalig nach 6-monatigem Bestehen des
Arbeitsverhältnisses erworben (§ 4 BUrlG). Vorher hat der Arbeitnehmer nach näherer Maßgabe des § 5
BUrlG lediglich Anspruch auf 1/12 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des
Arbeitsverhältnisses. Wäre die Klägerin wirklich erst seit dem 01.05.2007 bei dem Beklagten beschäftigt
gewesen, hätte ihr Teilurlaubsanspruch für die Zeit von Mai bis August 2007 deutlich weniger als 15 Tage
(= 10 + 5) betragen. Ähnlich verhält es sich nach der Regelung in § 11 Ziffer 3 des BRTV für
Apothekenmitarbeiter, auf den die Parteien in den §§ 5 und 11 des auf den 01.05.2007 datierten
Arbeitsvertrages Bezug genommen haben. Der Beklagte hat der Klägerin tatsächlich 15 Urlaubstage im
Juli und August 2007 gewährt, - also deutlich mehr als ihr an Teilurlaub gemäß Bundesurlaubsgesetz
oder Tarifvertrag (BRTV) zugestanden hätte. Hat der Beklagte hiernach selbst zu erkennen gegeben, dass
das Vertragsverhältnis vor und nach dem 01.05.2007 urlaubsrechtlich als Einheit zu behandeln ist, so
verstößt er gegen Treu und Glauben, wenn er nunmehr kündigungsrechtlich bei der Bemessung der
Kündigungsfrist erst die Betriebszugehörigkeit der Klägerin ab dem 01.05.2007 berücksichtigt. Die
Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebietet es vorliegend, die Klägerin
kündigungsfristmäßig so zu stellen, als sei sie im Zeitpunkt des Kündigungszuganges bereits länger als 6
Monate als Arbeitnehmerin bei dem Beklagten beschäftigt gewesen. Ob sich diese Rechtsfolge auch aus
einer entsprechenden Anwendung der Rechtsgrundsätze ergibt, die das BAG, 06.12.1978 - 5 AZR 545/77
einer entsprechenden Anwendung der Rechtsgrundsätze ergibt, die das BAG, 06.12.1978 - 5 AZR 545/77
- zu § 2 AngKSchG aufgestellt hat, kann dahingestellt bleiben (- immerhin ist die Klägerin vor und nach
dem 30.04./01.05.2007 für den Betrieb des Beklagten jeweils als Apothekerin beratend tätig gewesen -).
Die hiernach zu Grunde zu legende gesetzliche Kündigungsfrist von 4 Wochen zum 15. des Folgemonats
führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 15.10.2007. Das über diesen Termin
hinausreichende Feststellungsbegehren der Klägerin ist unbegründet.
e)
eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Vierteljahresschluss einhalten müsste. Den §§ 1 und 2 des
Arbeitsvertrages ist der übereinstimmende Wille beider Parteien zu entnehmen das Arbeitsverhältnis
innerhalb von 6 Monaten nach dem 01.05.2007, also bis zum 31.10.2007, mit der rechtlich zulässigen
kürzeren Kündigungsfrist als einer solchen von 6 Wochen zum Vierteljahresschluss zu beenden. Diesem
übereinstimmend im Arbeitsvertrag erklärten Willen ist dadurch Rechnung zu tragen, dass als von dem
Beklagten zu beachtende Kündigungsfrist die gesetzliche Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 1 BGB
heranzuziehen ist (§§ 133 und 157 BGB).
2.
a)
2007 sowie für die Zeit vom 01.10. bis zum 15.10.2007 zu zahlen. Diese Verpflichtung ergibt sich aus § 4
Abs. 1 des Arbeitsvertrages und § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Freistellungserklärung des
Beklagten vom 15.09.2007.
aa)
unstreitig, (jedenfalls) aufgrund der Beweisaufnahme vom 04.11.2008 als bewiesen anzusehen. Die
Berufungskammer ist davon überzeugt, dass der Beklagte eine derartige Freistellungserklärung (=
sofortige Freistellung unter Anrechnung auf Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche der Klägerin)
abgegeben hat. Dass der Beklagte tatsächlich diese Erklärung abgegeben hat, klingt bereits in den
eigenen Ausführungen der Klägerin unter Ziffer 2. der Klageschrift (dort S. 3) an. Dort führt die Klägerin
aus, dass ihr der Beklagte mitgeteilt habe, dass sie am nachfolgenden Montag, dem 17.09.2007, nicht
mehr zur Arbeit erscheinen bräuchte. Den Lohn würde er ihr bis zum 21.09.2007 zahlen,
- die bestehenden Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin wolle er irgendwie
verrechnen. Der - gemäß § 133 BGB relevante - objektive Erklärungswert des Verhaltens der Klägerin,
das diese am 15.09.2007 und danach gezeigt hat, besteht darin, dass sie sich mit der Freistellung
einverstanden erklärt hat. Diese Einverständniserklärung hat die Klägerin zumindest konkludent
abgegeben. Dies ergibt sich daraus, dass die Klägerin nach dem Gespräch vom 15.09.2007 den Betrieb
verlassen und die Arbeit in der Folgezeit nicht mehr aufgenommen hat. Anhaltspunkte dafür, die Klägerin
könnte am 15.09.2007 die Arbeit unbefugt verlassen haben und die Klägerin sei ab dem 17.09.2007 der
Arbeit rechtswidrig ferngeblieben, sind nicht ersichtlich. An sich hätte die Klägerin in jedem Fall am
Montag, dem 17.09.2007, noch zur Arbeit hätte erscheinen müssen, wenn der Beklagte die Klägerin nicht
- wie aber geschehen - von der Arbeit während des Laufs der Kündigungsfrist freigestellt hätte. Denn eine
außerordentlich-fristlose Kündigung hat der Beklagte der Klägerin nicht erklärt. Dies ist unstreitig.
Konsequenterweise spricht die Klägerin im Klageantrag zu 1 der Klageschrift vom 04.10.2007 eine
ordentliche fristgerechte Kündigung vom 15.09.2007 an. Wenn die Klägerin - wie tatsächlich geschehen -
gleichwohl unstreitig der Arbeit ab Montag, dem 17.09.2007, ferngeblieben ist (bzw. bereits ab ca. 12:00
Uhr am 15.09.2007 nach Beendigung des Gesprächs mit dem Beklagten), so war dieses Verhalten der
Klägerin nur dann rechtmäßig, wenn der Beklagte die Klägerin zuvor von ihrer Arbeitspflicht entbunden
hatte. Diese Befreiung von der Arbeitspflicht - freilich nur unter Anrechnung auf Urlaubs- und
Freizeitausgleichsansprüche - ist vorliegend geschehen. Die Berufungskammer folgt bei der
Beweiswürdigung aus den bereits oben genannten Gründen auch insoweit den Bekundungen des
Beklagten. Der Beklagte hat die Freistellungserklärung mit dem Zusatz unter Anrechnung auf Urlaubs-
und Freizeitausgleichsansprüche abgegeben. Unter den gegebenen Umständen musste die Klägerin -
vom objektiven Erklärungsempfängerhorizont aus - die Mitteilung des Beklagten, die bestehenden
Überstunden als auch den Urlaubsanspruch der Klägerin verrechnen zu wollen, als
Anrechnungserklärung auffassen (§ 133 BGB). Die Klägerin bringt selbst nicht vor, sie sei ab dem
17.09.2007 der Arbeit unbefugt, also rechtswidrig, ferngeblieben.
bb)
Soweit durch die Freistellung Urlaubsansprüche und Freizeitausgleichsansprüche abgegolten bzw. erfüllt
wurden, ist Anspruchsgrundlage die Freistellungserklärung (in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB; § 11
Abs. 1 BUrlG und § 11 Ziffer 9 BMTV). Für die Zeit danach befand sich der Beklagte bis einschließlich
15.10.2007 in Annahmeverzug (§§ 296 und 615 BGB). Der Beklagte hat seiner ordentlichen Kündigung
eine unrichtige - weil zu kurz bemessene - Kündigungsfrist zu Grunde gelegt. Die höchstrichterliche
Rechtsprechung zum Annahmeverzug des Arbeitgebers nach Ausspruch einer (insgesamt) unwirksamen
Kündigung ist auf den hier gegebenen Fall, in dem der Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist
gekündigt hat, entsprechend anwendbar. Anrechenbare Beträge i.S.d. § 615 S. 2 BGB ergeben sich für
den genannten Zeitraum (- bis zum 15.10.2007) nicht.
b)
eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu.
c)
bleiben, inwieweit die Klägerin einen derartigen Anspruch nach Grund und Höhe schlüssig dargelegt hat.
Diesbezügliche Bedenken können - unabhängig von der in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages getroffenen
Vereinbarung (Jahresarbeitszeitkonto) - deswegen bestehen, weil die Klägerin für keinen der hier in
Betracht kommenden Monate die Gesamtzahl der regelmäßigen Arbeitsstunden und die Gesamtzahl der
tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden vorgetragen hat. Zusätzliche Bedenken bestehen, soweit die
Klägerin Überstunden für den 14.09.2007 sowie für den 26.09.2007 und den 27.09.2007 beansprucht.
Dahingestellt bleiben kann weiter, ob und inwieweit die Klägerin Überstundenvergütungsansprüche
rechtzeitig im Sinne des § 20 BRTV Apothekenmitarbeiter schriftlich gegenüber dem Beklagten geltend
gemacht hat. Die Bezugnahme in § 11 des Arbeitsvertrages dürfte sich auch auf die Verfallfrist des § 20
BRTV beziehen. Die aufgeworfenen Fragen können deswegen dahingestellt bleiben, weil etwaige
Ausgleichs- bzw. Überstundenvergütungsansprüche durch die zu bezahlende Freistellung in der Zeit ab
dem 17.09.2007 abgegolten sind. Ein zusätzlicher Überstundenvergütungsanspruch steht der Klägerin
nicht zu.
d)
Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils = Bl. 132 d.A.) zu befinden. Der Hilfsantrag ist unbegründet.
Eine gesonderte Urlaubsabgeltung steht der Klägerin nicht zu. Ein etwaiger Resturlaubsanspruch der
Klägerin wurde durch die zu bezahlende Freistellung in der Zeit ab dem 17.09.2007 in natura erfüllt, so
wie es in § 7 BUrlG in erster Linie vorgesehen ist (- eine Urlaubsabgeltung kommt nur in dem
Ausnahmefall des § 7 Abs. 4 BUrlG in Betracht -). Gemäß § 11 Ziffer 10 BRTV Apothekenmitarbeiter ist ein
vor Ausscheiden aus dem Betrieb bestehender Urlaubsanspruch möglichst während der Kündigungsfrist
zu erfüllen. Durch die zu bezahlende Freistellung der Klägerin ist dieser tariflichen Regelung Rechnung
getragen worden. Die Bezugnahme in den §§ 5 und 11 des Arbeitsvertrages erstreckt sich auch auf die
tariflichen Regelungen des § 11 BRTV Apothekenmitarbeiter. In diesem Zusammenhang ist noch auf
Bedenken hinzuweisen, die sich hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsanspruches ergeben, wie sie
die Klägerin auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 17.10.2007 (= Bl. 24 d.A.) vorgenommen hat. Zwar spricht
einiges dafür, dass die Klägerin den vollen Urlaubsanspruch gemäß § 3 des Bundesurlaubsgesetzes
erworben hat. Das Bundesurlaubsgesetz geht freilich von einer 6-Tage-Woche aus (vgl. § 3 Abs. 2 BUrlG).
Die Klägerin hat regelmäßig aber nur 5 Werktage wöchentlich gearbeitet. Die entsprechende
Umrechnung des gesetzlichen Jahresurlaubs von 24 Werktagen führt im Falle der Klägerin zu einem
Jahresurlaub in Höhe von 20 Werktagen. Davon sind dann die der Klägerin unstreitig gewährten 15
Urlaubstage abzuziehen, so dass noch ein gesetzlicher Resturlaub in Höhe von 5 Tagen verbliebe, der
aber aufgrund der zu bezahlenden Freistellung der Klägerin in der Zeit vom 17.09. bis zum 15.10.2007
erfüllt ist. Der Beklagte schuldet lediglich noch die Vergütung bzw. das Urlaubsentgelt für den Zeitraum
vom 17.09.2007 bis zum 15.10.2007. Soweit die Klägerin ihrer Urlaubsberechnung einen Anspruch in
Höhe von 24 Arbeitstagen zu Grunde legt, ist dem nicht uneingeschränkt zu folgen. Die
Urlaubsgewährung sollte nach der ausdrücklichen Regelung in § 5 des Arbeitsvertrages ausdrücklich
nach § 5 BRTV (für Apothekenmitarbeiter) erfolgen. Auf die Bestimmungen dieses Tarifvertrages wird
ausdrücklich auch in § 11 des Arbeitsvertrages Bezug genommen. Demgemäß konnte die Klägerin
gemäß § 11 BRTV - dort Ziffer 3 - nur einen Anspruch auf 1/12 des tariflichen Jahresurlaubs für jeden
vollen Monat der Betriebszugehörigkeit erwerben. Bei der Anwendung des Zwölftelungs-Prinzips ist
zunächst unter Berücksichtigung der 5-Tage-Woche der Klägerin der Tarifurlaub von 34 Tagen auf 28
Tage umzurechnen (insoweit entsprechend den Ausführungen der Klägerin auf Seite 5 f. im Schriftsatz
vom 17.10.2007). Die Klägerin hat im Jahre 2007 (Urlaubsjahr) allenfalls 9 volle Monate der
Betriebszugehörigkeit erreicht (- der Monat Oktober 2007 kann wegen der zum 15.10.2007 eingetretenen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mitgezählt werden). 9/12 von 28 Urlaubstagen entsprechen 21
Urlaubstage. Davon sind die der Klägerin unstreitig gewährten 15 Urlaubstage abzuziehen. Nach dieser
Berechnung verblieben noch 6 Urlaubstage, die aber aus den bereits genannten Gründen als gewährt
anzusehen sind.
III.
einzelnen Rechtszügen zu differenzieren. Das sich auf die Vergangenheit beziehende
Feststellungsbegehren der Klägerin ist nicht in das Berufungsverfahren gelangt. Die diesbezügliche
teilweise Klageabweisung hat die Klägerin nicht mit dem Rechtsmittel der Berufung angegriffen. Der
Urlaubsabgeltungsanspruch (echter Hilfsantrag) ist zwar zusätzlich im Berufungsverfahren zur
Entscheidung angefallen, da die Berufungskammer - anders als das Arbeitsgericht - die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses festgestellt hat. Die Höhe der Urlaubsabgeltungsforderung der Klägerin überschreitet
wertmäßig aber nicht die Beträge, die die Klägerin für die Zeit nach dem 15.10.2007 gerichtlich geltend
gemacht hat. Aus diesem Grunde wurde der Wert des Urlaubsabgeltungsanspruches nicht zusätzlich bei
der Streitwertfestsetzung berücksichtigt. Der zusätzlichen Berücksichtigung stehen hier Gründe der
rechtlichen Präjudizialität und der wirtschaftlichen Teil-Identität entgegen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde wie folgt ermittelt:
Der erstinstanzliche Streitwert von 12.334,89 EUR ist um 1/5, also um 2.466,98 EUR zu kürzen. Mit dem
genannten Betrag hat das Arbeitsgericht das sich auf die Vergangenheit beziehende
Feststellungsbegehren der Klägerin, mit dem das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, bewertet.
Nach Abzug des Betrages von 2.466,98 EUR verbleibt für das Berufungsverfahren ein Streitwert von
9.867,91 EUR. Dieser Wert war gemäß § 63 Abs. 2 GKG festzusetzen.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.