Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 18.03.2010
LArbG Mainz: arbeit auf abruf, vergütung, arbeitsgericht, befristung, verfügung, unbefristet, dienstplan, rechtshängigkeit, zivildienst, gestaltung
LAG
Mainz
18.03.2010
11 Sa 648/09
Häufig wiederkehrende kurzfristige Beschäftigung von Rettungssanitätern und Rettungsassistenten
Aktenzeichen:
11 Sa 648/09
2 Ca 830/09
ArbG Kaiserslautern
Urteil vom 18.03.2010
Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September
2009, Az. 2 Ca 830/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein ungekündigtes, unbefristetes Arbeitsverhältnis
besteht sowie über einen Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn bzw. auf Vergütung wegen
eines Verstoßes der Beklagten gegen das Maßregelungsverbot.
Der am 28. November 1986 geborene Kläger hat seinen Zivildienst bei der Beklagten absolviert. Im
Anschluss daran war er vollzeitbeschäftigt und zuletzt seit August 2007 neben seinem Studium bei der
Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger in geringerem Umfang als Rettungssanitäter tätig. Er war auf der
Rettungswache O. eingesetzt. Mitglied des Vereins oder der beklagten GmbH war der Kläger zu keinem
Zeitpunkt.
Ein schriftlicher (Arbeits-)Vertrag wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen.
Die Gestaltung der Dienste erfolgte nach folgendem, seit Jahrzehnten bei der Beklagten etabliertem
Prinzip:
Der Kläger und die etwa 200 anderen nicht vollzeitbeschäftigten Rettungsassistenten bzw. -sanitäter
konnten sich - nach der Eintragung der Vollzeitbeschäftigten in den Jahresdienstplan - auf die noch 20 -
30 % offenen Dienste bei den Wachenleitern "bewerben". Im Monat vorher trugen sie im PC der
Rettungswache ein oder teilten dem Wachenleiter fernmündlich mit, an welchen Tagen/Nächten des
folgenden Monats sie theoretisch Dienste leisten könnten. Aus den so angegebenen Diensten wählte der
Wachenleiter aus und teilte kurz vor Beginn des nächsten Monats mit, ob und wenn ja welche und wie
viele Dienste der jeweilige Rettungsassistent bzw. -sanitäter bekommen habe.
Darüber hinaus bestand seitens der Beklagten die Möglichkeit bei zum Beispiel krankheitsbedingtem
Ausfall eines Vollzeitbeschäftigten den Kläger oder andere Rettungsassistenten bzw. -sanitäter äußerst
kurzfristig (ein Tag oder nur wenige Stunden vorher) anzurufen und zu ihrer Bereitschaft, den Dienst
abzuleisten, zu befragen. Zur Übernahme eines solchen Dienstes bestand keine Verpflichtung, es war
aber immer einen Geben und Nehmen zwischen den nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -
sanitätern und dem Wachenleiter. Die nicht in Vollzeit tätigen Rettungsassistenten und -sanitäter
"konkurrierten" untereinander um Dienste.
Während der übernommenen Dienste war der Kläger in den Betrieb der jeweiligen Rettungswache
eingegliedert, welches beinhaltete, dass die zur Durchführung der Einsatzfahrten sowie der einsatz- bzw.
schichtbezogenen Nebenarbeiten (Fahrzeugcheck, Wiederherstellen der Einsatzbereitschaft,
Dokumentation der durchgeführten Einsätze) im Betrieb der Beklagten bzw. der jeweiligen
Rettungswache für das hauptamtliche Personal geltenden Regelungen auch von ihm zu beachten waren.
Der Kläger ist seit Februar 2008 Mitglied von ver.di mit der Folge einer Tarifbindung ab März 2008.
Sonderregelungen für geringfügig
Beschäftigte
"§ 1 Geltungsbereich
Für geringfügig beschäftigte Mitarbeiter i. S. d. § 8 Abs. 1 SGB IV gelten die Arbeitsbedingungen nach
diesem Tarifvertrag, soweit in dieser Sonderregelung nichts anderes bestimmt ist.
§ 2 Arbeitszeit
Die Arbeitszeit wird zwischen den Arbeitsvertragsparteien so festgelegt, dass die für geringfügig
Beschäftigte gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 geltende Höchstgrenze für das monatliche Einkommen nicht
überschritten wird. Die Arbeitszeit wird unter Berücksichtigung der gesetzlichen und/oder tariflichen
Änderungen angepasst.
§ 3 Vergütung
I) Abweichend von § 18 erhält der geringfügig Beschäftigte eine Stundenvergütung nach Maßgabe der
folgenden Entgelttabelle:
I. Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die keine oder nur geringe Fachkenntnisse erfordern
€ 6,75,
II. Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die fachliche Kenntnisse erfordern
€ 7,50,
III. Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die fachliche Kenntnisse und eine Einarbeitung erfordern
€ 8,00,
IV. Mitarbeiter mit Tätigkeiten, die eine abgeschlossene Ausbildung erfordern
8,50.
II) Der Arbeitgeber trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und
Solidaritätszuschlag)."
Der Kläger leistete ausweislich der von ihm im Rechtsstreit Arbeitsgericht Kaiserslautern 1 Ca 143/09
vorgelegten Stundennachweise im Jahr 2008 folgende Dienste:
Im Januar 2008 am 2., 3., 5., 18. und 16. (insgesamt 55 Stunden),
im Februar 2008 am 2., 3., 20., 21., 26., 27., 28. (insgesamt 74 Stunden),
im März 2008 am 15., 18. und 26. (insgesamt 34 Stunden),
im April 2008 am 12.,13., 26. und 27. (insgesamt 46 Stunden),
im Mai 2008 am 3., 10., 17. und 31. (insgesamt 42 Stunden),
im Juni 2008 am 7., 8. und 21. (insgesamt 33 Stunden),
im Juli 2008 am 4., 11., 12., 16., 17., 22. und 25. (insgesamt 77 Stunden),
im August 2008 am 2., 3., 4., 7., 19., 22. und 28. (insgesamt 78 Stunden),
im September 2008 am 1., 2., 8., 9., 12. 15. und 29. (insgesamt 81 Stunden),
im Oktober 2008 am 2., 5., 6, 8. und 9. (insgesamt 53 Stunden) sowie
im November 2008 am 6., 8., 9. und 13. (insgesamt 48 Stunden).
Im Einzelnen wird auf die Stundennachweise des Klägers (Bl. 6 ff. in 1 Ca 143/09 Arbeitsgericht
Kaiserslautern) Bezug genommen.
Der Kläger erhielt seitens der Beklagten ausweislich der Überweisungsaufträge der Beklagten
„Vergütung“. Die Beklagte entrichtete für den Kläger Beiträge zur Zusatzversorgung bei der B.
Versorgungskammer - ZVK - und führte - zumindest wenn der Rahmen des § 3 Nr. 26 EStG ausgeschöpft
war - Steuern und Sozialversicherungsbeiträge pauschaliert in Höhe von 30,00 € ab.
Im November 2008 bot die Beklagte dem Kläger einen Arbeitsvertrag an. In diesem heißt es unter
anderem:
§ 1
Der Mitarbeiter wird ab dem ..... im Arbeitsverhältnis auf Abruf gemäß § 12 des Gesetzes über
Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverhältnisse (TzBfG) beim ABC als Aushilfe im Rettungsdienst
(Rettungssanitäter) eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ist unbefristet. Es wird bestätigt, dass der Mitarbeiter
bereits seit ….. geringfügig im Rettungsdienst des ABC beschäftigt ist.
§ 2
Vereinbart ist eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 5,00 Stunden. Das Arbeitsverhältnis ist
ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 8 Abs. 1 SGB V.
Innerhalb der gesetzlichen Grenzen für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis kann der vereinbarte
Beschäftigungsumfang einvernehmlich überschritten werden.
Die Heranziehung zur Arbeit erfolgt in der Weise, dass das ABC dem Mitarbeiter die Lage seiner
Arbeitszeit mindestens 8 Tage im Voraus mitteilt. Soweit nicht anders im Einzelfall einvernehmlich
vereinbart, erfolgt die Heranziehung zur Arbeit jeweils für mindestens 6 aufeinander folgende Stunden.
§ 3
Als Entgelt erhält der Mitarbeiter eine Vergütung in Höhe von € 8,00 pro Stunde.
Das ABC trägt die pauschale Lohnsteuer (einschließlich Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag), soweit
nicht Steuerfreiheit gemäß § 3 Nr. 26 EStG besteht oder mit dem Mitarbeiter in Schulausbildung oder
Studium eine Versteuerung der Einkünfte über Lohnsteuerkarte vereinbart ist, weil dessen/deren
Gesamteinkünfte unterhalb des zustehenden Grundfreibetrags bleiben.
§ 4
Der Arbeits- und Einsatzbereich sind die Rettungswachen der ABC-Rettungsdienst W. GmbH.
§ 5
Für das Arbeitsverhältnis gilt der ABC-Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung. Die Vergütung richtet sich
nach der Anlage 5 zum ABC-Tarifvertrag ("Sonderregelungen für Geringfügig Beschäftigte") in ihrer
jeweils gültigen Fassung; im Falle einer Kündigung der Sonderregelung durch eine Tarifvertragspartei in
der zuletzt gültigen Fassung.
(...)
§ 7
Der Mitarbeiter ist weiter verpflichtet, auf Verlangen des ABC an den im ABC Rheinland-Pfalz zentral
angebotenen regelmäßigen Fortbildungsveranstaltungen für Mitarbeiter im Rettungsdienst teilzunehmen,
um jederzeit die in den Ausbildungsrichtlinien des ABC sowie im Rettungsdienstgesetz und im
Landesrettungsdienstplan von Rheinland-Pfalz in der jeweils geltenden Fassung enthaltenen
Anforderungen erfüllen zu können.
(…)".
Die Beklagte meldete den Kläger zum 31. Dezember 2008 bei der B. Versorgungskammer bezüglich der
betrieblichen Altersversorgung ab. Eine Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger erfolgte nicht.
Der Kläger leistete am 13. November 2008 seinen bis dato letzten Einsatz. Er bot gegenüber der
Beklagten mehrfach seine Arbeitskraft an, wurde jedoch ab Januar 2009 nicht mehr zum Dienst eingeteilt.
Mit einer am 30. Januar 2009 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern (1 Ca 143/09) eingegangenen Klage
verfolgte der Kläger Ansprüche unter anderem auf Zahlung einer höheren Vergütung. Während die
Beklagte den Kläger zuletzt mit 5,11 €/geleisteter Stunde vergütete, begehrte der Kläger die Zahlung von
8,00 €/Stunde. Dieser Rechtsstreit wurde durch Vergleich vom 22. April 2010 beendet.
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger neben der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein
unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, mit seiner am 20. Mai 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen,
der Beklagten am 25. Mai 2009 zugestellten Klage weiter die Zahlung von Vergütung für die Monate
Januar bis April 2009 sowie mit der am 2. Juli 2009 eingegangenen, der Beklagten am 2. Juli 2009
zugestellten Klageerweiterung die Zahlung von Vergütung für die Monate Mai und Juni 2009.
Der Kläger war der Ansicht,
ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe unverändert. Die geleisteten Dienste seien nicht als
einzelne befristete Tagesarbeitverhältnisse anzusehen. Es mangele ihnen an der erforderlichen
Schriftform, § 14 Abs. 4 TzBfG. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG stehe einer wiederholten Befristung entgegen. Die
Berufung der Beklagten auf § 17 TzBfG sei treuwidrig. Diese Vorschrift sei vorliegend nicht anwendbar, da
es um die Frage gehe, ob überhaupt eine Befristung vereinbart sei.
Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug. Seine Forderung beruhe auf durchschnittlich 51,75
Stunden/Monat, errechnet aus den Stunden im Jahr 2008, und einem Stundenlohn in Höhe von 8,00 €.
Seine Weigerung, zu neuen Konditionen zu arbeiten, stelle keine Ablehnung einer Arbeitsleistung dar.
Die dort unterbreiteten neuen Vertragsinhalte seien gerade noch nicht Bestandteil des bestehenden
Arbeitsverhältnisses geworden. Hierzu hätte sich die Beklagte der Änderungskündigung bedienen
müssen. Hilfsweise ergebe sich der Anspruch aus § 612 a BGB, da der Geschäftsführer der Beklagten im
Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Kaiserslautern unter anderem im Rechtsstreit 2 Ca 150/09 am 19.
März 2009 ausdrücklich erklärt habe, der Arbeitnehmer, der geklagt hätte und von dem er menschlich
enttäuscht sei, würde nicht mehr eingesetzt.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.672,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 836,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte war der Ansicht,
zwischen den Parteien bestehe jedenfalls kein ständiges, unbefristetes Arbeitsverhältnis. Zu keinem
Zeitpunkt sei ein fester, regelmäßiger Beschäftigungsumfang vereinbart worden. Die Parteien hätten sich
über die einzelnen zu leistenden Dienste geeinigt. Die Vereinbarung zwischen der Beklagten und dem
Kläger oder seinen in gleicher Rechtsbeziehung zur Beklagten stehenden Kollegen über einen oder
mehrere zu leistende Dienste sei nach vereinbarungsgemäßer Übernahme dieser Dienste und Zahlung
der zustehenden Vergütung hierfür durch die Beklagte vollständig erfüllt. Es habe keine Vereinbarung
bestanden, die ihr gestattet hätte, vom Kläger die Übernahme bestimmter Dienste zu fordern. Auch gebe
es keine Vereinbarung, die dem Kläger Angebote für zu übernehmende Dienste in einem definierten
Umfang zusichere. Die den einzelnen Tagesarbeitsverhältnissen innewohnenden Befristungen seien
zwar möglicherweise unwirksam, was in der gesetzlich vorgesehenen Weise geltend gemacht werden
könne. Dass diese Gestaltung als solches einen Gesetzesverstoß darstelle, sei dagegen unzutreffend. Die
Beklagte und ihre Rechtsvorgänger hätten diese gewählte rechtliche Gestaltung deshalb als
unbedenklich angesehen, weil sie zum einen davon ausgegangen seien, es handele sich nicht um
Arbeitsverhältnisse, zum anderen, weil sie davon ausgegangen seien, dass der Kläger und seine
Kollegen an einer unbefristet wirkenden rechtlichen Bindung gar nicht interessiert gewesen seien. Die
den Einzelvereinbarungen innewohnenden Befristungen seien jedenfalls nicht unbestimmt gewesen. Sie
seien jeweils mit der Ableistung des letzten konkret vereinbarten Dienstes eingetreten. Weil die An- und
Abmeldung von Mitarbeitern zur zusätzlichen Altersversorgung dort einen nicht unerheblichen
Verwaltungsaufwand darstelle, habe sie – soweit sie den Kläger und seine Kollegen zur
Zusatzversorgung angemeldet gehabt habe – von ständigen Ab- und Neuanmeldungen abgesehen,
angemeldete Mitarbeiter vielmehr angemeldet gelassen, so lange eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür
gesprochen habe, dass diese demnächst weitere konkrete Dienstverpflichtungen übernehmen würden.
Die Klage sei auf jeden Fall gemäß § 17 TzBfG verfristet.
Annahmeverzug sei nicht gegeben, da der Kläger den von ihr angebotenen unbefristeten Arbeitsvertrag
abgelehnt habe. In 2009 seien dem Kläger keine Dienste mehr angeboten worden, da dieser zu erkennen
gegeben habe, dass er zur Übernahme von Diensten nur gegen die Gewährung der tariflichen Vergütung
für geringfügig Beschäftigte gemäß ABC-TV bereit sei, umgekehrt jedoch nicht bereit gewesen sei, die
üblicherweise mit einem unbefristeten, geringfügigen Beschäftigungsverhältnis einhergehenden
Arbeitnehmerpflichten, für die Anforderung der Arbeitsleistung in zumutbarem Umfang zur Verfügung zu
stehen, zu übernehmen.
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Kaiserslautern die Klage abgewiesen. Zur Begründung
hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt,
zwischen den Parteien bestehe kein (ungekündigtes) Arbeitsverhältnis. Die Parteien hätten sich in der
Vergangenheit immer nur auf Einsätze an bestimmten Tagen geeinigt. Hierbei handele es sich um
befristete Arbeitsverhältnisse, und zwar in dem zeitlichen Umfang, wie er absprachegemäß im Dienstplan
erfolgt sei. Dabei sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen, die ihm angebotenen Dienste für bestimmte
Tage zu übernehmen. Er habe sie auch ablehnen dürfen. Auch die Beklagte sei nicht verpflichtet
gewesen, dem Kläger konkrete Angebote zu machen. Eine entsprechende Anspruchsgrundlage hierfür
sei nicht ersichtlich. Deshalb liege auch kein Fall von Abrufarbeit nach § 12 TzBfG, sondern allenfalls eine
Rahmenvereinbarung vor, die aber noch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung begründe. Die letzte
Befristung sei auch wirksam, weil der Kläger nicht innerhalb von drei Wochen gemäß § 17 TzBfG
Entfristungsklage erhoben habe. Da ab Januar 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe, könne
der Kläger auch keine Vergütung verlangen.
Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe
des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 (Bl. 27 f. d. A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 1. Oktober 2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am
28. Oktober 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung
eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009, beim Landesarbeitsgericht innerhalb der
durch Beschluss vom 2. Dezember 2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangen,
begründet. Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten
Schriftsatzes, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 45 ff. d. A.), zusammengefasst geltend:
Zwischen den Parteien seien keine befristeten Arbeitsverhältnisse abgeschlossen worden. Die
Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung einer Befristung trage die Partei, die hieraus für sich
eine günstige Rechtsfolge herleite. Das sei vorliegend die Beklagte. Diese habe vor Beginn der
einschlägigen Rechtsstreite nie darauf hingewiesen, es handele sich um den Abschluss eines befristeten
Arbeitsvertrages. Damit habe bereits der zur Abgabe eines einschlägigen Vertragsangebots erforderliche
Erklärungswille gefehlt. Klägerseitig habe man die gesamte Vertragsgestaltung nur so verstehen können,
dass es sich insgesamt um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Hierfür spreche
insbesondere auch die Handhabung der zusätzlichen Altersversorgung. Zudem gehe die Rechtsprechung
zutreffend davon aus, dass dem TzBfG die Wertung zugrunde liege, dass der unbefristete Vertrag der
Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme sei.
Ein Arbeitnehmer, der nicht darauf hingewiesen werde, in einem befristeten Arbeitsverhältnis zu stehen,
könne auch nicht verpflichtet sein, innerhalb von drei Wochen nach Ablauf des Vertrages eine
Entfristungsklage zu erheben. Soweit sich die Beklagte auf die Einhaltung dieser Frist berufe, erscheine
dies treuwidrig, denn sie selbst sei ursprünglich nicht davon ausgegangen, in einem befristeten
Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu stehen. Die Beklagte habe die Weiterbeschäftigung bereits zu einem
Zeitpunkt unterlassen, als alle Beteiligten noch entweder von unbefristeten ehrenamtlichen
Beschäftigungsverhältnissen oder von unbefristeten Arbeitsverhältnissen ausgegangen seien. Als das
Arbeitsgericht Kaiserslautern geraume Zeit später auf die Idee gekommen sei, es könnten befristete
Tagesarbeitsverhältnisse vorliegen, seien etwaige Klagefristen nach § 17 TzBfG schon lange abgelaufen
gewesen.
Der von der Beklagten im Jahr 2008 angebotene unbefristete Arbeitsvertrag habe deutliche
Verschlechterungen gegenüber der bisherigen Rechtsposition des Klägers enthalten. So hätte etwa der
Einsatzbereich auf eine wesentlich größere Fläche ausgedehnt werden sollen als dies zuvor der Fall
gewesen sei. Wegen dieser Verschlechterungen habe das Vertragsangebot der Beklagten insoweit nicht
angenommen werden können. Durch das Unterlassen der weiteren Beschäftigung befinde sich die
Beklagte in Annahmeverzug.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 17. September 2009 – 2 Ca 830/09 abzuändern und
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.672,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 836,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes
vom 19. Januar 2009, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 57 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend.
Zwischen den Parteien sei kein regelmäßiger, fester Beschäftigungsumfang vereinbart worden, auch nicht
in Form eines durchschnittlichen Beschäftigungsumfangs. Die Parteien hätten sich vielmehr stets über zu
leistende Dienste einzeln oder für mehrere Dienste auf einmal einvernehmlich verständigt. Die
Rechtsbeziehung zwischen den Parteien könne nicht als fortdauerndes Arbeitsverhältnis,
Teilzeitarbeitsverhältnis oder Abrufarbeitsverhältnis angesehen werden. Unerheblich sei, dass sie die
Dienste des Klägers nicht als im Rahmen von Tagesarbeitsverhältnissen geleistet, sondern als
ehrenamtlich übernommene Dienstverpflichtung angesehen habe. Da ehrenamtliche Tätigkeit immer
freiwillige Tätigkeit bedeute, wären auch hier konkrete Vereinbarungen über einzelne vom Kläger zu
übernehmende Dienste stets befristete Vereinbarungen gewesen. Eine ehrenamtliche Tätigkeit kenne
weder ein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht noch Annahmeverzug.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen.
Das Landesarbeitsgericht hat die Akte 1 Ca 143/09 Arbeitsgericht Kaiserslautern beigezogen.
Entscheidungsgründe:
I.
form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
Zwischen den Parteien besteht kein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat gegen die Beklagte
auch keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung für die Monate Januar bis Juni 2009 weder unter dem
Gesichtspunkt des Annahmeverzugs noch unter demjenigen eines Verstoßes gegen das
Maßregelungsverbot gemäß § 612 a BGB. Im Einzelnen:
1.
Zeitpunkt ausdrücklich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. Eine schriftliche Vereinbarung liegt
nicht vor. Auch haben beide Parteien nicht vorgetragen, dass die Beklagte bzw. der Rechtsvorgänger der
Beklagten, der ABC Kreisverband K. Stadt e. V., dem Kläger ausdrücklich den Abschluss eines
unbefristeten Arbeitsverhältnisses angeboten haben, das dieser angenommen hat. Die Parteien haben
auch nicht durch konkludente Willenserklärungen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen. Zwar
kann der Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages – da keine Formerfordernisse eingreifen – auch
durch konkludente Willenserklärungen erfolgen. Solche liegen hier jedoch nicht vor.
Der Arbeitsvertrag ist nach seiner gesetzlichen Systematik ein Unterfall des Dienstvertrags. Er setzt daher
notwendig voraus, dass sich der Arbeitnehmer vertraglich zur Leistung von Diensten verpflichtet (§ 611
Abs. 1 BGB). Arbeitnehmer ist daher, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags zur Dienstleistung in
persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Nicht notwendig ist für einen Arbeitsvertrag, dass die
Arbeitsleistung schon von vornherein festgelegt ist. Vielmehr kann die arbeitsvertragliche Vereinbarung
auch dahin getroffen werden, dass der Arbeitgeber die konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung erst
durch eine einseitige, gemäß § 315 BGB zu treffende Weisung auslöst. Ebenso kann vereinbart werden,
dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf
Abruf, § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG). Der Arbeitnehmer ist dann allerdings konkret nur zur Arbeitsleistung
verpflichtet, wenn ihm der Arbeitgeber die Lage seiner Arbeitszeit mindestens vier Tage im Voraus mitteilt
(§ 12 Abs. 2 TzBfG). Voraussetzung für einen Arbeitsvertrag ist somit stets eine vertragliche Verpflichtung
des Arbeitnehmers zur Dienstleistung (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12
TzBfG). Ob die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben, richtet sich allein nach
dem Parteiwillen (Laux/Schlachter, TzBfG, § 3 Rn. 8). Dieser kann sich aus den ausdrücklichen
Erklärungen der Vertragsparteien, aber auch aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen
ergeben, soweit sie Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien zulässt (BAG, Urt. vom 31. Juli
2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.). Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich im
vorliegenden Fall häufig wiederkehrender kurzfristiger Beschäftigung. Vertraglich ist dies entweder als
unbefristetes Teilzeitarbeitsverhältnis, gegebenenfalls als Abrufarbeitsverhältnis gemäß § 12 TzBfG zu
konstruieren oder als kurzfristige, nicht zusammenhängende befristete Arbeitsverträge, nicht selten als
Rahmenvereinbarung ausgestaltet. Beide Typen sind gesetzlich zulässig, eine Verpflichtung zur
Begründung eines Dauerschuldverhältnisses besteht nicht (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 –
AP Nr. 1 zu §12 TzBfG; Laux/Schlachter, TzBfG, § 3 Rn. 8). Mit Hilfe beider kann ein vorhersehbar immer
wieder auftretender Arbeitsbedarf erfüllt werden (Annuß/Thüsing, TzBfG, § 12 Rn. 13).
Aus dem Verhalten der Parteien lässt sich nicht schließen, dass der Beklagten über den einzelnen
vereinbarten Einsatz hinaus das Recht eingeräumt wurde, durch Ausübung eines
Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB die konkrete Leistungspflicht des Klägers herbeizuführen
(vgl. BAG, Urt. vom 20. März 1996 – 7 AZR 524/95 – zitiert nach juris für Extrawachen auf den Stationen
eines Krankenhauses). Die Vergabe der Einsätze erfolgte stets nur aufgrund der „Bewerbung“ des
Klägers auf diese bzw. im Fall des kurzfristigen Ausfalls eines Vollzeitbeschäftigten aufgrund einer
telefonischen Anfrage seitens der Beklagten in Absprache des einzelnen Einsatzes mit dem Kläger. Eine
Einigung erfolgte stets für den konkreten Bedarfsfall, begrenzt auf dessen Dauer. Der Kläger konnte seine
Heranziehung zu den einzelnen Einsätzen nur dahin verstehen, dass lediglich auf die einzelnen Einsätze,
allenfalls die Dauer des Dienstplans befristete einzelne Eintagesarbeitsverhältnisse abgeschlossen
werden sollten, nicht jedoch dahin, dass nunmehr ein unbefristetes Abrufarbeitsverhältnis begründet
werden sollte. Zu Beginn ihrer Rechtsbeziehungen haben die Parteien den Umfang der Arbeitsleistung
nicht auf Dauer vertraglich festgelegt. Der Kläger war weder verpflichtet, überhaupt oder in bestimmtem
Umfang „Bewerbungen“ auf einzelne Einsätze vorzunehmen noch auf kurzfristige Anrufe zur Verfügung zu
stehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte jedenfalls dann, wenn einzelne Schichten unbesetzt
bleiben sollten, berechtigt sein sollte, die Teilzeitkräfte auch einseitig zur Arbeit einzuteilen, bestehen im
vorliegenden Fall nicht (so aber im vom BAG durch Urteil vom 12. Juni 1996 – 5 AZR 960/94 – AP Nr. 4 zu
§ 611 BGB Werkstudent entschiedenen Fall einer Tankwartaushilfe). Rechtliche Konsequenzen hatte
weder die Nichteintragung im PC der Rettungswache (unter Umständen auch für mehrere Monate) noch
die Mitteilung bei den kurzfristigen Anfragen, zum angefragten Zeitpunkt nicht zur Verfügung zu stehen.
Nichts anderes ergäbe sich daraus, wenn nach mehreren „Absagen“ auf kurzfristige Anfragen solche
seitens der Beklagten nicht mehr erfolgt sein sollten. Konnte oder wollte ein Rettungsassistent oder
‑
sanitäter mehrfach nicht kurzfristig eingesetzt werden, konnte die Beklagte hieraus den Schluss ziehen,
dass dieser keine Möglichkeit oder kein Interesse hat, solche nicht längere Zeit im Voraus geplante
Einsätze zu leisten.
Auch in der Aufnahme des Klägers in eine „Liste“, einen „Pool“ von Rettungsassistenten bzw. –sanitätern
für kurzfristige Anfragen ist nicht der Abschluss eines unbefristeten einheitlichen Arbeitsverhältnisses
durch die Parteien zu sehen. Durch die Aufnahme in den „Pool“, die „Liste“ konnte der Kläger nicht mit
dauernden Einsätzen rechnen. Die Aufnahme in eine Liste von Interessenten ist kein hinreichender
Anhaltspunkt für das Bestehen eines Dauerarbeitsverhältnisses. Dazu bedürfte es weiterer Umstände, aus
denen erkennbar werden müsste, dass die Beteiligten vom Fortbestehen rechtlicher Bindungen über die
Zeit des einzelnen Einsatzes hinaus ausgegangen sind (vgl. BAG, Urt. vom 11. November 1998 – 5 AZR
119/98 – AP Nr. 6 zu § 611 BGB Werkstudent m. w. N. für studentische Sitzwachen in einem
psychiatrischen Krankenhaus).
Allerdings kann bei der Aufnahme in einen Kreis immer wieder beschäftigter Personen ("Pool") trotz
anfänglicher beiderseitiger Unverbindlichkeit ein Arbeitsverhältnis entstehen. Nach der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611 BGB Rundfunk)
kann ein Dauerarbeitsverhältnis auch dann vorliegen, wenn dem Mitarbeiter erklärt wird, er sei nicht
verpflichtet, die im Dienstplan vorgesehenen Einsätze wahrzunehmen, die Dienstpläne seien also
unverbindlich oder träten erst in Kraft, wenn ihm die einzelnen Mitarbeiter nicht widersprächen oder ihr
Erscheinen zu dem vorgesehenen Termin jeweils bestätigten. Daran ändere auch das den Mitarbeitern
eingeräumte Recht, einzelne Einsätze abzulehnen, nichts Ein Dauerarbeitsverhältnis könne weiter auch
dann entstehen, wenn den Einsätzen jeweils telefonische Anfragen, ob der Mitarbeiter zur Verfügung
stehe, vorausgingen. Das solle jedenfalls dann gelten, wenn der Arbeitgeber auf diese Weise keinen
Spitzen- oder Saisonbedarf, sondern einen Dauerbedarf an Arbeitskräften abdecke, er also auf Dauer
mehr Arbeitnehmer benötige, als er unbefristet eingestellt habe. Voraussetzung ist nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom 22. April 1998 – 5 AZR 92/97 – AP Nr. 25 zu § 611
BGB Rundfunk) jedoch, dass der einzelne Arbeitnehmer häufig und ohne größere Unterbrechungen
herangezogen wird und er von seinem Ablehnungsrecht regelmäßig keinen Gebrauch macht, der
Arbeitnehmer also darauf vertrauen kann, auch in Zukunft herangezogen zu werden. Anders als im vom
Bundesarbeitsgericht für den Bereich des Rundfunks entschiedenen Fall ging der Einteilung des Klägers
jedoch nur im Fall kurzfristigen Bedarfs ein Anruf eines Mitarbeiters der Beklagten voraus. In den Fällen
der Berücksichtigung im Dienstplan kam hingegen die Vereinbarung eines Einsatzes jedoch nur dann
zustande, wenn er selbst durch die Eintragung im PC der Rettungswache oder durch telefonische
Mitteilung an die Beklagte mitgeteilt hatte, an den konkreten Einsätzen interessiert zu sein. Unterblieb eine
solche "Bewerbung" des Klägers, erhielt er keinen Einsatz. Der einzelne Einsatz des Klägers beruhte
weiter stets auf einer zwischen den Parteien ausdrücklich getroffenen Absprache betreffend den
jeweiligen Einsatz. Für die Annahme eines auf Dauer angelegten Bindungswillens fehlt es an
hinreichenden Anhaltspunkten. Die Einsätze des Klägers erfolgten auch nach keinem erkennbaren
System, ihre Abfolge und ihr Umfang schwankte von Monat zu Monat zwischen 34 und 81 Stunden.
Studenten können im Übrigen, wie das BAG in seinem Orientierungssatz 3 zum Urteil vom 13. Januar
1993 (5 AZR 54/92 – zitiert nach juris) ausgeführt hat, wegen der wechselnden Inanspruchnahme durch
Studium und Nebenerwerb immer nur für einen begrenzten Zeitraum übersehen, in welchem Umfang und
zu welchen Zeiten sie sich neben dem Studium noch arbeitsvertraglich binden können. § 12 TzBfG zwingt
die Arbeitsvertragsparteien nicht, statt befristeten einzelnen Eintagesarbeitsverhältnissen ein
Abrufarbeitsverhältnis zu vereinbaren (BAG, Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4
BeschFG 1996; ErfKomm-Preis, 10. Aufl. 2010, § 12 TzBfG Rn. 12; Henssler in MünchKomm-BGB, 5. Aufl.
2009, § 12 TzBfG Rn. 4 m. w. N.).
Auch daraus, dass der Kläger im Anschluss an seinen Zivildienst zunächst bei der Beklagten in Vollzeit
beschäftigt war, folgt nicht, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
Unstreitig hat das Vollzeitarbeitsverhältnis im Hinblick auf die Aufnahme eines Studiums durch den Kläger
geendet. Der vorliegende Fall ist auch nicht dem vom Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 19. Januar
1993 - 9 AZR 53/92 - AP Nr. 20 zu § 1 BUrlG) entschiedenen Fall vergleichbar, in dem der Aufnahme der
Studentin in den Kreis der studentischen Hilfskräfte eine dreiwöchige Einweisung, Beobachtung und die
Einstufung als "geeignet" durch den zuständigen Mitarbeiter vorangegangen ist. Zwar hat sich auch der
Kläger durch die Ableistung seines Zivildienstes und seine Vollzeitbeschäftigung für weitere Einsätze als
Rettungssanitäter als geeignet erwiesen. Der Zivildienst des Klägers und seine Vollzeitbeschäftigung
erfolgten jedoch anders als im vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall nicht gerade im Hinblick auf
einen späteren Einsatz als Rettungssanitäter in geringerem Umfang.
Aus den dem Kläger erteilten Verdienstabrechnungen und der Anmeldung bei der B. Versorgungskammer
zur Zusatzversorgung kann nicht auf die Vereinbarung eines Dauerarbeitsverhältnisses geschlossen
werden. Die monatliche Abrechnung liegt auch bei häufig wiederkehrenden jeweils kurzfristig befristeten
Arbeitsverhältnissen nahe (BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m. w. N.).
Auch die Vereinfachung des Meldeverfahrens bei der Zusatzversorgung durch den Verzicht auf
regelmäßige Ab- und erneute Anmeldungen dient der Praktikabilität der Abwicklung einzelner kurzfristiger
Einsätze. Dies gilt insbesondere, wenn sich die Höhe der zu leistenden Beiträge allein nach der Höhe des
erzielten Verdienstes, nicht jedoch nach dem Zeitraum, für den eine Anmeldung besteht, richtet.
Durch die vorliegende Vertragsgestaltung wird auch verfassungsrechtlich gebotener Bestandsschutz nicht
umgangen. Zwar haben die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob die von den Arbeitsvertragsparteien
gewählte Vertragsgestaltung zu einer Beseitigung oder unzulässigen Beschränkung des auf Grund von
Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotenen Bestandsschutzes führt. Dies kann insbesondere der
Fall sein, wenn durch die vertragliche Vereinbarung zwingender gesetzlicher Kündigungsschutz oder die
arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle umgangen wird. Durch die vorliegende Vereinbarung jeweils nur
einzelner Einsätze wurde der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz nicht in unzulässiger Weise
beseitigt oder beschränkt. Dem Kläger wurde hierdurch nicht die Möglichkeit genommen, die
Vereinbarung der einzelnen Einsätze der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle zuzuführen (vgl. BAG,
Urt. vom 16. April 2003 - 7 AZR 187/02 – AP Nr. 1 zu § 4 BeschFG 1996). Ohne Bedeutung ist für die
Kontrolle der gewählten Vertragsgestaltung, ob der Arbeitnehmer von seinen Rechtsschutzmöglichkeiten
tatsächlich Gebrauch macht (vgl. BAG, Urt. vom 31. Juli 2002 – 7 AZR 181/01 – AP Nr. 1 zu § 12 TzBfG m.
w. N.).
Soweit die Parteien sich auf die Ableistung kurzfristiger Dienste geeinigt haben, hat der Kläger die letzte –
formunwirksame – Befristung nicht (auch nicht in der Drei-Wochen-Frist des § 17 S. 1 TzBfG) angegriffen.
Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat er keinen Befristungsschutzantrag gestellt. Nach § 17 S. 1 TzBfG
muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags
rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten
Arbeitsvertrags Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund
der Befristung nicht beendet ist. § 17 TzBfG erfasst alle Unwirksamkeitsgründe, auch die Beachtung des
Schriftformerfordernisses (vgl. nur LAG Eufach0000000007, Urt. v. 26. September 2002 – 5 Sa 748/02 –
NZA-RR 2003, 175; Laux/Schlachter, TzBfG, § 17 Rn. 5; Schaub/Koch, Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl.
2008, § 38 Rn. 70). Der Kläger kann sich insoweit auch nicht auf § 242 BGB berufen. Er hat die Befristung
überhaupt nicht (gegebenenfalls verbunden mit einem Antrag auf nachträgliche Klagezulassung)
angegriffen, auch nicht nachdem dieser Gesichtspunkt im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht
Kaiserslautern – 1 Ca 143/09 - thematisiert worden ist. Die Befristung war daher vorliegend nicht zu
überprüfen. Ihr Formmangel konnte nicht zur Begründetheit des Feststellungsantrags führen. Ebenso nicht
zu prüfen war die Frage einer Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen das Verbot von
Mehrfachbefristungen beim selben Arbeitgeber ohne sachlichen Grund (§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG).
2.
2009 kein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis bestand, hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch
auf Zahlung von Vergütung für diese Monate unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 611 Abs. 1
in Verbindung mit § 615 S. 1 BGB, §§ 293 ff. BGB.
Auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 612 a BGB ist nicht gegeben. Gemäß § 612
a BGB hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf die anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung, wenn er bei
einer Vereinbarung oder einer Maßnahme benachteiligt wird, weil er in zulässiger Weise seine Rechte
ausübt. Die Beklagte hat den Kläger jedoch nicht wegen seiner Rechtsausübung, der Klage auf tarifliche
Vergütung, im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses benachteiligt, sondern ihm neue
„Einsätze“ nur auf der Grundlage eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit dem Gegenstand einer Arbeit auf
Abruf angeboten. Hierdurch hat die Beklagte in rechtlich zulässiger Weise auf die Auffassung des Klägers
und weiterer Rettungsassistenten und –sanitäter reagiert, sie seien bereits in unbefristeten
Arbeitsverhältnissen tätig.
III.
nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.