Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 11.02.2010

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LAG

Mainz

11.02.2010

11 Sa 620/09

Annahmeverzug bei Betriebsübergang - Verfall von Ansprüchen auf Sonn- und Feiertagszuschläge - MTV

für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen

Aktenzeichen:

11 Sa 620/09

5 Ca 419/09

ArbG Koblenz

- AK Neuwied -

Urteil vom 11.02.2010

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern

Neuwied - Az. 5 Ca 419/09 - vom 8. September 2009 betreffend Zuschläge für ausgefallene Sonn- und

Feiertagsdienste wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern

Neuwied - Az. 5 Ca 419/09 - vom 8. September 2009 betreffend Zuschläge für ausgefallene Sonn- und

Feiertagsdienste wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 9/20 und die Beklagte 11/20 zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren nach Abschluss eines Teilvergleichs hinsichtlich Fahrtkosten

noch über Sonn- und Feiertagszuschläge für die Zeit vom 01.05.2005 bis zum 30.06.2007.

Der am 09.08.1958 geborene, verheiratete und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger

war in der Zeit vom 05.09.1984 bis zum 28.02.1986 als Pauschalist in der Lokalredaktion der

Streitverkündeten zu 1. in F. tätig. In der Zeit vom 01.03.1986 bis zum 31.08.1987 absolvierte der Kläger

bei der Streitverkündeten zu 1. ein Redaktionsvolontariat in F.. Seit dem 01.09.1987 war der Kläger

sodann zunächst befristet bis zum 28.02.1989 mit Arbeitsvertrag vom 28.08.1987 (Anlage B 1, Bl. 72 ff. d.

A.) bei der Streitverkündeten zu 1. beschäftigt. Der Arbeitsvertrag vom 28.08.1987 wurde dem Kläger von

der Streitverkündeten zu 1. mit Anschreiben vom 28.08.1987 (Anlage B 2, Bl. 75 d. A.) übersandt, in

welchem darauf hingewiesen wurde, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des

Manteltarifvertrags für die Redakteure an Tageszeitungen richtet. Sodann war er mit Arbeitsvertrag vom

06.06.1988 (Anlage K 1, Bl. 10 ff. d. A.) als fest angestellter Redakteur bei der Streitverkündeten zu 1. tätig.

Seit dem 01.01.1991 bis zum Ausspruch einer Kündigung durch die Streitverkündete zu 1. vom

27.06.2005 hat der Kläger nach der Versetzung durch die Vereinbarung vom 28.12.1990 (Anlage B 3, Bl.

76 d. A.) als Sportredakteur in der Ausgabe H der B.Zeitung in der Lokalredaktion F. und zuletzt in der

Schwerpunktredaktion G. gearbeitet.

Er erzielte zuletzt ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 4.343,00 € zuzüglich eines Arbeitgeberanteils

zur Presseversorgung in Höhe von 5 % dieses Bruttobetrages (217,15 €) sowie vermögenswirksamen

Leistungen in Höhe von 26,59 €.

§ 8 des im Anschreiben vom 28.08.1987 in Bezug genommenen Manteltarifvertrags für Redakteurinnen

und Redakteure an Tageszeitungen (gültig ab dem 01.01.2003, im Folgenden: MTV) sieht folgende

Regelung hinsichtlich eines Sonn- und Feiertagszuschlags vor:

„§ 8 Sonn- und Feiertagszuschlag

1. Arbeitet der Redakteur/die Redakteurin an einem Sonn- oder Feiertag weisungsgemäß mehr als vier

Stunden, so erhält er/sie einen Sonn- und Feiertagszuschlag in Höhe von € 76,70

(Volontäre/Volontärinnen erhalten € 51,10).

Der Anspruch auf den Sonntags- oder Feiertagszuschlag kann nicht dadurch vereitelt werden, das in

Umgehungsabsicht z. B. drei Stunden Sonntags- oder Feiertagsarbeit regelmäßig angeordnet werden.

2. Eine etwaige pauschalierte Abgeltung der Zuschläge ist im Rahmen der Gehaltsvereinbarung (§ 2

Abs. 2 Buchst. b) auszuweisen.“

§ 19 MTV lautet:

„§ 19

Anspruchsverfolgung und Schlichtung

1. Mit Ausnahme der Regelung für den Urlaub (§ 9 Abs. 5) und für die Altersversorgung (§ 11) sind

nicht erfüllte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb dreier Monate nach Fälligkeit geltend zu

machen. Lehnt eine Partei die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs schriftlich ab, so muss dieser

innerhalb eines halben Jahres nach Fälligkeit gerichtlich geltend gemacht werden. Bei späterer

Geltendmachung als nach Satz 1 und Satz 2 kann die Erfüllung verweigert werden.

2. Wird die schriftliche Ablehnung (Abs. 1 S. 1) nicht erteilt, kann der Anspruchsberechtigte/die

Anspruchsberechtigte klagen, auch wenn die Halbjahresfrist verstrichen ist. Wird der geltend gemachte

Anspruch nach Ablauf eines halben Jahres nach Fälligkeit abgelehnt, so kann der

Anspruchsberechtigte/die Anspruchsberechtigte innerhalb von 3 Monaten nach Zugang der schriftlichen

Ablehnung klagen. Erklärt der Anspruchsverpflichtete/die Anspruchsverpflichtete die schriftliche

Ablehnung so kurz vor Ablauf der Halbjahresfrist, dass der Anspruchsberechtigte/die

Anspruchsberechtigte nicht mehr innerhalb derselben klagen kann, so kann sich der

Anspruchsverpflichtete/die Anspruchsverpflichtete nicht auf den Fristablauf berufen, wenn der

Anspruchsberechtigte/die Anspruchsberechtigte innerhalb von 3 Wochen nach Empfang der schriftlichen

Ablehnung Klage erhebt.

3. Vergütungsansprüche, die während eines Kündigungsrechtsstreits fällig werden und von seinem

Ausgang abhängen, sind innerhalb von 3 Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Rechtsstreits

geltend zu machen.“

Mit Schreiben vom 28.04.2005 stellte die Streitverkündete zu 1. den Kläger ab dem 30.04.2005 „bis auf

weiteres“ widerruflich von der Verpflichtung zur Erbringung seiner Arbeitsleistung frei. Wegen des Inhalts

dieses Schreibens im Einzelnen wird auf die Anlage K 3 (Bl. 14 d. A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben des Deutschen Journalistenverbandes vom 05.07.2005 (Anlage B 1, Bl. 88 d. A.) forderte

der Kläger die hiesige Beklagte auf, „bis zum 18.07.2005 schriftlich zu bestätigen, dass das

Arbeitsverhältnis von Herrn G. mit der Streitverkündete zu 1. zu den im Anstellungsvertrag vom 01.09.1987

getroffenen Vereinbarungen, zuletzt geändert durch Vertrag vom 28.12.1990, auf die A. übergegangen

ist.“

Mit einer am 18.07.2005 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Kündigungsschutzklage

(Arbeitsgericht Koblenz 3 Ca 2122/05; LAG Rheinland-Pfalz 11 Sa 204/06) wendete sich der Kläger

gegen die Kündigung durch die Streitverkündete zu 1. vom 27.06.2005 zum 31.12.2005. Seine Klage

blieb in erster und zweiter Instanz ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht Koblenz führte in seinem Urteil vom

24.01.2006 zur Begründung aus, zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 27.06.2005 habe kein

Arbeitsverhältnis mehr zwischen dem Kläger und der Streitverkündeten zu 1. bestanden, weil ein

Betriebsübergang auf die hiesige Beklagte mit dem 01.05.2005 eingetreten sei. Die gegen dieses Urteil

gerichtete Berufung des Klägers wurde vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz durch Urteil vom

31.08.2006 zurückgewiesen.

Im vorgenannten Kündigungsschutzverfahren gegen die Streitverkündete zu 1. (Arbeitsgericht Koblenz 3

Ca 2122/05; LAG Rheinland-Pfalz 11 Sa 204/06) erweiterte der Kläger seine Klage mit Schriftsatz vom

23.12.2005, eingegangen am gleichen Tag, der hiesigen Beklagten zugestellt am 28.12.2005, hilfsweise

gegen die hiesige Beklagte mit dem Ziel der Verurteilung der hiesigen Beklagten zur Beschäftigung und

der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 01.05.2005 auf die hiesige Beklagte

übergegangen ist und mit dieser zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Der zunächst hilfsweise

angekündigte Klageantrag auf Weiterbeschäftigung wurde in der Kammerverhandlung des Arbeitsgerichts

Koblenz vom 24.01.2006 dann unbedingt gestellt. Das Verfahren wurde zur weiteren Verhandlung vom

Kündigungsschutzverfahren abgetrennt und vor dem Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern

Neuwied – unter dem Aktenzeichen 11 Ca 401/06 fortgeführt. Mit Schriftsatz vom 08.06.2006 beantragte

die Beklagte die Klage abzuweisen und führte unter anderem aus, die Tätigkeit der Beklagten als

Dienstleister für die Streitverkündete zu 1. stelle keinen Betriebsübergang dar. Durch Urteil vom

19.10.2006 im Rechtsstreit Arbeitsgericht Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – 11 Ca 401/06 -

wurde die hiesige Beklagte verurteilt, den Kläger zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom

06.06.1988 mit der Streitverkündeten zu 1. zu beschäftigen. Die Berufung der Beklagten wurde durch seit

dem 23.08.2007 rechtskräftiges Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 24.05.2007 – 11

Sa 55/07 – zurückgewiesen.

Mit Schreiben der Klägervertreter vom 29.03.2006 (Anlage K 6, Bl. 18 f. d. A.) machte der Kläger „rein

vorsorglich (…) aufgrund der maßgeblichen Vorschriften im Manteltarifvertrag die unserem Mandanten

Ihnen gegenüber gegebenenfalls zustehenden Entgeltansprüche für die Monate Januar, Februar und

März 2006 in Höhe eines Grundgehaltes von jeweils 4.343,00 € geltend“ und forderte die Beklagte auf,

diese Beträge bis spätestens zum 12. April 2006 zur Anweisung zu bringen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 18.09.2006 an die Prozessbevollmächtigten der

Beklagten bot der Kläger „nochmals ausdrücklich“ seine „Arbeitskraft (…) bei Ihrer Mandantin an und

forderte (…) nochmals auf, (...) schriftlich zu erklären, dass unser Mandant zu den Bedingungen des

Arbeitsvertrages vom 06.06.1988 mit der DEF-GmbH. (…) seit Betriebsübergang bei Ihrer Mandantin

beschäftigt ist und in Zukunft auch beschäftigt wird. Des weiteren mag Ihre Partei die Erklärung abgeben,

dass für den maßgeblichen Zeitraum die unserem Mandanten noch zustehenden Entgelte, sofern diese

von dritter Seite nicht gezahlt wurden oder Ansprüche dieser Art nicht auf Dritte übergegangen sind, an

unseren Mandanten ausgezahlt werden.“ (Anlage K 4, Bl. 15 f. d. A.).

Die Beklagte wies die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 05.10.2006 (Anlage

K 5, Bl. 17 d. A.) zurück.

Der Kläger blieb bis zum 31. Dezember 2005 freigestellt. Bis zu diesem Zeitpunkt zahlte die

Streitverkündete zu 1. auch das dem Kläger zustehende Entgelt auf der Basis eines Bruttobetrages in

Höhe von 4.343,00 € brutto. In den Monaten Januar bis März 2006 erhielt der Kläger von der Agentur für

Arbeit monatlich 2.068,20 € (Änderungsbescheid vom 11.04.2006, Anlage K 7, Bl. 20 ff. d. A.).

Vom 01.04.2006 bis zum 08.11.2006 befand sich der Kläger aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem

Kläger und der Streitverkündeten zu 1. vom 21.03.2006 (Anlage zum Schriftsatz des Klägervertreters vom

25.05.2007, Bl. 42 d. A.) in einem Prozessrechtsarbeitsverhältnis zur Streitverkündeten zu 1.

Seit dem 02.07.2007 wird der Kläger als Sportredakteur in der Sportredaktion G. von der Beklagten

beschäftigt.

Der Kläger war erstinstanzlich – soweit im Berufungsverfahren von Bedeutung - der Ansicht,

aufgrund des Betriebsübergangs sei die Beklagte ausweislich der Arbeitsvertragsvereinbarungen

verpflichtet, ihm die Sonn- und Feiertagsdienste zu entgelten. Er hat vorgetragen, vereinbart sei eine

steuerfreie Zulage in Höhe von täglich 76,70 €. Diese Sonn- und Feiertagszulagen sei in der

Vergangenheit auch stets gezahlt worden. Als Sportredakteur habe er in der Vergangenheit regelmäßig

Sonn- und Feiertagsdienste wahrgenommen und wahrnehmen müssen. Seit 1988 ergebe sich folgende

Übersicht über die geleisteten Sonn- und Feiertagsdienste:

1988 47

1989 41

1990 39

1991 40

1992 45

1993 50

1994 47

1995 51

1996 47

1997 52

1998 49

1999 47

2000 48

2001 49

2002 47

2003 46

2004 46

2005 (01.01. bis 30.04.2005) 16

2006 --

2007 (01.07. bis 31.12.2007) 18

2008 48.

Vom 01.05.2005 bis zum 31.12.2005 hätte er an folgenden Sonn- und Feiertagen Dienste verrichten

können und müssen: am 01., 05., 08., 16., 22., 26. und 29.05.2005, am 05., 12., 19. und 26.06.2005, am

03., 10., 17., 24. und 31.07.2005, am 07. und 28.08.2005, am 04., 11., 18. und 25.09.2005, am 03., 09.,

16., 23. und 30.10.2005, am 06., 13., 20. und 27.11.2005 sowie am 04. und 11.12.2005. Für diesen

Zeitraum seien somit 33 Sonn- und Feiertage zu berücksichtigen.

Für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2006 seien 48 Sonn- und Feiertage zu berücksichtigen,

nämlich der 15., 22. und 29.01.2006, der 05., 12. und 19.02.2006, der 05., 12. und 19.03.2006, der 02.,

09., 14., 17. und 23.04.2006, der 01., 07., 14., 21., 25. und 28.05.2006, der 05., 11. und 25.06.2006, der

02., 09., 16., 23. und 30.07.2006, der 20. und 27.08.2006, der 03., 10., 17. und 24.09.2006, der 01., 03.,

08., 15., 22. und 29.10.2006, der 01., 05., 12., 19. und 26.11.2006 sowie der 03., 10. und 17.12.2006.

In der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 30.06.2007 seien 28 Tage angefallen, nämlich der 14., 21. und

28.01.2007, der 04., 11., 18. und 25.02.2007, der 04., 11., 18. und 25.03.2007, der 01., 06., 09., 15., 22.

und 29.04.2007, der 01., 06., 13., 17., 20. und 28.05.2007 sowie der 03., 07., 10., 17. und 24.06.2007.

Bedingt durch seine Tätigkeit hätte er an sämtlichen Sonn- und Feiertagen gearbeitet mit Ausnahme der

Tage, an denen er urlaubs- und krankheitsbedingt abwesend gewesen sei.

Die im Zeitraum 1988 bis 2004 geleisteten Sonn- und Feiertagsdienste seien ausschließlich steuerfrei und

netto ausgezahlt worden. Insoweit besteht auch weiterhin auf Grund der zwischen den Parteien

getroffenen arbeitsrechtlichen Vereinbarung ein Anspruch auf Entgeltung von 76,70 € netto pro geleisteter

Tag.

Dieser Betrag sei gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen.

Seine Ansprüche seien auch nicht verfallen. Die gegenteilige Auffassung sei gesetzeswidrig,

insbesondere unverhältnismäßig und treuwidrig. Im Kündigungsschutzprozess gegen die Streitverkündete

zu 1. sei er unter Hinweis auf die punktuelle Streitgegenstandstheorie unterlegen. Konkret sei hier auch

noch zu berücksichtigen, dass er, der Kläger, von einem Betriebsübergang nie in Kenntnis gesetzt worden

sei. Er sei – durch einen Antrag auf Weiterbeschäftigung – schon frühzeitig gegen die Beklagte

vorgegangen mit dem Ziel der Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Nach Beendigung des

Prozessrechtsverhältnisses mit der Streitverkündeten zu 1. habe es keines neuen Angebots seiner

Arbeitskraft bedurft, da sich die Beklagte bereits in Annahmeverzug befunden habe. Wenn er seiner

Verpflichtung nach § 615 S. 2 BGB nachgekommen sei, könne dies nicht zu einer Unterbrechung des

Annahmeverzugs führen. Durch die Schreiben vom 05.07.2005 und 18.09.2006 habe er seine Ansprüche

frühzeitig geltend gemacht. Diese Geltendmachungen der Rechte seien auch hinreichend bestimmt

gewesen, denn die Rechte und Pflichten ergäben sich aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit dem

Tarifvertrag. Die Beklagte habe erst unter dem 05.10.2006 auf die Schreiben des Klägers reagiert. Ein

Verweis auf einen Vortrag in einem Schriftsatz in einem anderen Verfahren reiche nicht aus, um die

Ansprüche auszuschließen.

Die Ansprüche seien auch nicht verwirkt. Die Beklagte habe jedenfalls so lange, wie das

Kündigungsschutzverfahren gegen die Rechtsvorgängerin noch rechtshängig gewesen sei, nicht darauf

vertrauen dürfen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch ihr gegenüber nicht weiter verfolgen

würde. Dabei sei von der Annahme auszugehen, dass die Beklagte zu der Streitverkündeten zu 1.

(Rechtsvorgängerin) im Rahmen des Dienstleistungsauftrages in ständigem Kontakt stehe und Kenntnis

von der maßgeblichen Rechtsfrage, die bei der Kündigung vom 27.06.2005 zu prüfen gewesen sei,

nämlich ob ein Betriebsübergang auf sie vorgelegen habe, Kenntnis gehabt habe. Dies habe sie auch vor

dem Hintergrund des Schreibens des Klägers an sie vom 05.07.2005 annehmen müssen.

Der Kläger hat mit seiner am 20.11.2006 eingegangenen Klage

erstinstanzlich

Klageerweiterung vom 30.11.2006, eingegangen am 04.12.2006 betreffend Ansprüche für die Monate

Oktober und November 2006, Klageerweiterung vom 25.05.2007, eingegangen am 30.05.2007 für die

Monate Dezember 2006 bis April 2007, Klageerweiterung vom 09.07.2007, eingegangen am 13.07.2007

für die Monate Mai und Juni 2007 und Abtrennung der streitgegenständlichen Anträge vom Rechtsstreit

Arbeitsgericht Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – durch Beschluss vom 10.02.2009 (Bl. 125 d.

A.)) beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.360,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 2.531,10 € seit dem 01.01.2006,

aus 2.607,80 € seit dem 01.10.2006,

aus 843,70 € seit dem 01.12.2006,

aus 1.534,00 € seit dem 01.05.2007 und

aus 843,70 € seit dem 01.07.2007 zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für Dienstfahrten nach Koblenz für den Zeitraum 01.04. –

10.11.2006 Fahrtkosten in Höhe von 4.985,62 € netto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-

punkten seit dem 01.12.2006.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie war der Ansicht,

eine Verpflichtung zur Zahlung von Sonn- und Feiertagszuschlägen ergebe sich nicht bereits deswegen,

weil ein Betriebsübergang erfolgt sei. Die Voraussetzungen eines Annahmeverzugs seien seitens des

Klägers nicht dargetan und lägen auch nicht vor. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger

Weiterbeschäftigungsansprüche nur gegenüber der Streitverkündeten zu 1. geltend gemacht habe. Sie

habe aus diesem Grund gerade nicht damit rechnen müssen, mit Ansprüchen aus Annahmeverzug

überzogen zu werden. Das erste Angebot sei mit Schreiben vom 18.09.2006 erfolgt. Nach Beendigung

des Prozessrechtsarbeitsverhältnisses mit der Streitverkündeten zu 1. habe der Kläger ihr erneut seine

Arbeitsleistung tatsächlich anbieten müssen. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers ende durch den

Fortfall der Leistungsfähigkeit oder –bereitschaft des Arbeitnehmers. Diese fehle beim Eingehen eines

anderen Arbeitsverhältnisses zu einem Dritten während des Verzugszeitraums.

Sie hat bestritten, dass der Kläger „in der Vergangenheit“ als Sportredakteur jeden Sonn- und Feiertag

tätig gewesen sei. Sie hat weiter bestritten, dass der Kläger – auch unter Berücksichtigung seines Urlaubs

– die von ihm angegebene Anzahl von Sonntagsdiensten nicht habe wahrnehmen können.

Sie war der Ansicht, hilfsweise seien etwaige Vergütungsansprüche des Klägers aus Annahmeverzug

verfallen. Der Kläger habe zwar mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 29.03.2006 ihr gegenüber

Vergütungsansprüche für den Zeitraum Januar bis März 2006 geltend gemacht, die Ansprüche seien aber

dadurch, dass sie im arbeitsgerichtlichen Verfahren Arbeitsgericht Koblenz – Auswärtige Kammern

Neuwied – Az. 11 Ca 401/06 hinsichtlich sämtlicher vom Kläger gestellten Anträge Klageabweisung

beantragt und im Rahmen der Begründung des Schriftsatzes vom 08.06.2006 ausgeführt habe, dass

zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis bestehe und insbesondere auch keine arbeitsrechtlichen

Ansprüche bestünden, schriftlich zurückgewiesen worden. Da sämtliche Ausfertigungen des Schriftsatzes

vom 08.06.2006, der dem Kläger spätestens Ende Juni 2006 zugestellt worden sei, unterschrieben

gewesen seien, sei die Abweisung der Ansprüche dem Kläger in schriftlicher Form übermittelt worden. Die

Frist für die zweite Stufe der Ausschlussfrist sei daher mit der Klageerhebung vom 20.11.2006 nicht mehr

gewahrt. § 19 Ziff. 3 MTV finde vorliegend keine Anwendung, da zwischen den Parteien kein

Kündigungsrechtsstreit geführt worden sei.

Im Übrigen handele es sich bei der in der Vergangenheit durch die Streitverkündete zu 1. gezahlte Sonn-

und Feiertagszulage um eine „Antrittszulage“, die den Ausgleich für den Umstand darstelle, dass der

Kläger an Sonn- und Feiertagen habe arbeiten müssen. Auch die Streitverkündete zu 1. zahle eine Zulage

für Arbeit an Sonn- und Feiertagen nur dann, wenn der Kläger tatsächlich arbeite. Erst recht habe der

Kläger keinen Anspruch auf Zahlung einer steuerfreien Zulage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des

Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – vom 08.09.2009 (Bl. 241 ff. d. A.)

Bezug genommen.

Dem Rechtsstreit ist der Streitverkündete zu 1. nach Streitverkündung durch den Kläger mit Schriftsatz

vom 25.06.2007 (Bl. 35 ff. d. A.) und durch Schriftsatz vom 06.08.2007 (Bl. 52 ff. d. A.) durch Schriftsatz

vom 12.12.2008 (Bl. 120 d. A.) auf Seiten des Klägers beigetreten. Des Weiteren ist die A.-FGH-GmbH

nach Streitverkündung durch den Kläger durch Schriftsatz vom 06.08.2007 (B. 52 ff. d. A.) mit Schriftsatz

vom 05.01.2009 (Bl. 121 f. d. A.) dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetreten.

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – die Beklagte

verurteilt, an den Kläger Zuschläge für 62 in der Zeit von Mai 2006 bis Juni 2007 ausgefallene Sonn- und

Feiertagsdienste in Höhe von 4.755,40 € brutto nebst Zinsen zu zahlen. Weiter hat es die Beklagte

verurteilt, an den Kläger für 55 in der Zeit vom 22.08.2006 bis zum 10.11.2006 durchgeführte Fahrten

Fahrtkosten in Höhe von 1.386,99 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht – zusammengefasst – ausgeführt: Dem Kläger stehe gegenüber

der Beklagten nach §§ 615 S. 1, 293 ff. BGB in Verbindung mit den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen

ein Anspruch auf Zahlung von 4.755,40 € brutto nebst Zinsen für 62 in den Monaten Mai 2006 bis Juni

2007 ausgefallene Sonn- und Feiertagsdienste zu. Die Beklagte habe sich in dieser Zeit mit der Annahme

der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug befunden. Aufgrund der Freistellung durch die Streitverkündete

zu 1. mit Schreiben vom 28.04.2005, also noch vor dem Betriebsübergang, habe es keines Angebots der

Arbeitsleistung durch den Kläger bedurft. Ein Angebot der Arbeitsleistung durch den Kläger sei auch nach

Beendigung des Prozessrechtsarbeitsverhältnisses mit der Streitverkündeten zu 1. am 10.11.2006 nicht

erforderlich gewesen. Durch das Prozessrechtsarbeitsverhältnis sei der Kläger im Blick auf das

Vertragsverhältnis zur Beklagten lediglich seiner Verpflichtung aus § 615 S. 2 BGB nachgekommen.

Die Beklagte habe dem Kläger auch während des Annahmeverzugs Sonn- und Feiertagszuschläge zu

zahlen. Bei den nach § 8 MTV zu gewährenden Sonn- und Feiertagszuschlägen handele es sich um

Entgeltbestandteile mit Lohn- bzw. Gehaltscharakter und nicht um einen pauschalisierten

Aufwendungsersatz. Anders als Zulagen, die eine bestimmte, reale Mehrbelastung abgelten sollten, wie

etwa Schmutzzulagen, Essenszuschüsse, Aufwendungs- oder Spesenersatz hätten diese Zuschläge

Entgeltcharakter. Sie stellten zwar auch einen Ausgleich für erschwerte Arbeitsbedingungen dar. Gerade

aber bei einem Sportredakteur wie dem Kläger sei die Tätigkeit an Sonn- und Feiertagen die Regel und

die Zuschläge damit auch regelmäßiges Einkommen. Eine andere Beurteilung lasse sich auch weder dem

Wortlaut des § 8 MTV noch dem tariflichen Gesamtzusammenhang entnehmen. Die tarifliche Übung bei

der Beklagten gebe sogar Anhaltspunkte für den Entgeltcharakter dieser Zuschläge, weise die Beklagte

doch selbst auf die Behandlung dieser Zuschläge nach § 3 b EStG hin und setze diese Behandlung nach

§ 3 b EStG gerade die Zurechnung dieser Zuschläge zum steuer- und beitragspflichtigen Entgelt voraus.

Die Sonn- und Feiertagszuschläge seien von der Beklagten brutto und nicht netto zu zahlen. Für die Zeit

vom 01.05.2005 bis 30.06.2007 habe die Beklagte an sich insgesamt 109 ausgefallene Sonn- und

Feiertagsdienste mit Sonn- und Feiertagszuschlägen zu vergüten. Hierfür stehe dem Kläger an sich ein

Anspruch auf Zahlung von 76,70 € brutto je Dienst und somit von insgesamt 8.360,30 € brutto zu.

Der Anspruch für die in den Monaten Mai 2005 bis einschließlich April 2006 ausgefallenen 47 Sonn- und

Feiertagsdienste in Höhe von 3.604,90 € brutto sei jedoch nach § 19 MTV verfallen. Zwar habe der Kläger

die Ansprüche für den Monat Mai 2005 und danach in der Frist des § 19 Ziff. 1 S. 1 MTV schon mit dem

Schreiben seiner ehemaligen Bevollmächtigten vom 07.05.2005 rechtzeitig geltend gemacht. Denn der

Kläger habe sich in diesem Schreiben auf einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte,

auf das Fortbestehen desselben mit der Beklagten und auf den Eintritt der Beklagten in die Rechte und

Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, also auch auf die Lohnzahlungspflicht, berufen. Dem stehe auch das

Fehlen einer genauen Angabe zur Höhe der Forderung nicht im Wege, lasse sich diese doch dem

Arbeitsvertrag und insbesondere dem Tarifvertrag entnehmen und sei, wovon der Kläger auch habe

ausgehen dürfen, der Beklagten hinreichend bekannt gewesen. Unschädlich sei, dass die Vergütung der

Sonn- und Feiertagszuschläge ab Juli 2005 bereits vor ihrer Fälligkeit geltend gemacht worden sei, wolle

§ 19 Ziffer 1 MTV mit der Formulierung „innerhalb dreier Monate nach Fälligkeit“ lediglich eine

Höchstgrenze und keine Mindestgrenze für die Geltendmachung bestimmen. Die Ansprüche des Klägers

auf Zahlung der Sonn- und Feiertagszuschläge für die Monate Mai 2005 bis November 2005 seien nach §

19 Zff. 2 S. 2 MTV verfallen. Die Beklagte habe die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche im

Verfahren 11 Ca 401/06 mit Schriftsatz vom 08.06.2006 zurückgewiesen. Die Ansprüche des Klägers auf

Zahlung der Sonn- und Feiertagszuschläge für die Monate Mai 2005 bis November 2005 seien im

Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnungserklärung im Schriftsatz vom 08.06.2006 schon länger als ein

halbes Jahr fällig gewesen. Der Kläger habe demnach seine Ansprüche innerhalb von drei Monaten nach

Zugang der schriftlichen Ablehnung einklagten müssen. Dies habe der Kläger versäumt. § 19 Ziff. 3 MTV

stehe dem Verfall der Vergütungsansprüche nicht entgegen. Zum einen sei zwischen den Parteien kein

Kündigungsrechtsstreit anhängig gewesen. Zum anderen sei das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der

Klageerhebung im Kündigungsrechtsstreit schon nach § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen und

der Ausgang desselben für die geltend gemachten Ansprüche nicht von Bedeutung gewesen. Die

Ansprüche des Klägers auf Zahlung der Sonn- und Feiertagszuschläge für die Monate Dezember 2005

bis April 2006 seien nach § 19 Ziff. 1 S. 2 MTV verfallen. Diese Ansprüche seien im Zeitpunkt des Zugangs

der Ablehnungserklärung noch kein halbes Jahr fällig gewesen. Der Kläger habe es versäumt, diese

Ansprüche innerhalb eines halben Jahres nach Fälligkeit gerichtlich geltend zu machen. Auch insoweit

stehe § 19 Ziff. 3 MTV dem Verfall dieser Ansprüche nicht entgegen. Nicht verfallen seien die Ansprüche

des Klägers auf Zahlung der Sonn- und Feiertagszuschläge ab Mai 2006, die der Kläger rechtzeitig

gerichtlich geltend gemacht habe.

Der Zinsanspruch des Klägers rechtfertige sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB in Verbindung mit § 3

Ziffer 2 MTV.

Unter Berücksichtigung seiner ersparten Fahrtkosten stehe dem Kläger gegenüber der Beklagten aus §§

677, 683, 670 BGB ein Anspruch auf Erstattung von Fahrtkosten für 55 Fahrten in der Zeit vom 22.08.2006

bis zum 10.11.2006 in Höhe von 1.386,99 € nebst Zinsen zu.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe

des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied vom 08.09.2009 (Bl. 250 ff. d. A.)

Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 18.09.2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am

13.10.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 12.10.2009 Berufung eingelegt,

soweit das Arbeitsgericht Koblenz- Auswärtige Kammern Neuwied die Klage in Höhe von 3.604,90 €

brutto (Sonn- und Feiertagsdienste) und 1.941,79 € brutto (Fahrtkosten) abgewiesen hat. Er hat diese mit

Schriftsatz vom 16.10.2009, beim Landesarbeitsgericht am 19.10.2009 eingegangen, begründet.

Der Beklagten ist das genannte Urteil am 21.09.2009 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit am

20.10.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt

und diese mit Schriftsatz vom 23.11.2009, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen,

begründet.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes vom

16.10.2009 (Bl. 284 ff. d. A.) sowie des weiteren Schriftsatzes vom 18.12.2009 – gleichzeitig in Erwiderung

auf die Berufung der Beklagten (Bl. 338 ff. d. A.), auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird

zusammengefasst im Hinblick auf die Zuschläge für Sonn- und Feiertagsdienste geltend:

Die Zuschläge für ausgefallene Sonn- und Feiertagsdienste im Zeitraum Mai 2005 bis April 2006 seien

nicht gemäß § 19 Ziff. 1 S. 2 MTV verfallen. Die Ablehnung der Ansprüche durch die Beklagte sei – wie

das LAG Rheinland-Pfalz im Verfahren 11 Sa 174/09 ausgeführt habe – erstmals mit Schreiben vom

05.10.2006 erfolgt. Die Klageerhebung im November habe die dreimonatige Klagefrist des § 19 Nr. 2 S. 2

MTV gewahrt. Der Schriftsatz der Beklagten vom 08.06.2006 im Verfahren Arbeitsgericht Koblenz 11 Ca

401/06 habe die Frist für die Klageerhebung nicht ausgelöst, da dieses die streitgegenständlichen

Ansprüche nicht zum Inhalt gehabt habe. Die mit Schreiben vom 29.03.2006 durch den Kläger

vorgenommene ausdrückliche schriftliche Geltendmachung der Ansprüche habe einer ebenso

ausdrücklichen Ablehnung durch die Beklagte bedurft. Diese Rechtsansicht des Landesarbeitsgerichts sei

zutreffend.

Der Kläger beantragt nach Abschluss eines Teilvergleichs hinsichtlich der Fahrtkosten

zuletzt

unter teilweiser Aufhebung des Urteiles des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern

Neuwied – vom 08.09.2009, Az. 5 Ca 419/09 die Beklagte zu verurteilen,

an den Kläger Zuschläge für in der Zeit vom 01.05.2005 – 30.04.2006 ausgefallene Sonn- und

Feiertagsdienste in Höhe von 3.604,90 € brutto nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz

aus 2.531,10 € seit dem 01.01.2006 und

aus 1.073,80 € seit dem 01.10.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied – vom 08.09.2009 – Az. 5

Ca 419/09 abzuändern und die Klage betreffend die Zuschläge für in der Zeit vom 01.05.2005 –

30.04.2006 ausgefallene Sonn- und Feiertagsdienste abzuweisen,

2. die Berufung des Klägers - soweit nicht durch Teilvergleich vom 11. Februar 2010 erledigt -

zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt weiter,

die Berufung der Beklagten - soweit nicht durch Teilvergleich vom 11. Februar 2010 erledigt -

zurückzuweisen.

Zur Begründung ihrer Berufung und gleichzeitig in Erwiderung auf das Berufungsvorbringen des Klägers

macht die Beklagte nach Maßgabe ihres Berufungsschriftsatzes vom 23.11.2009 (Bl. 322 ff. d. A.), auf den

ergänzend Bezug genommen wird, im Wesentlichen und zusammengefasst geltend:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Bezahlung aus Annahmeverzug. Die Beklagte habe sich in der Zeit

vom 01.05.2005 bis 30.06.2007 nicht mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug

befunden. Jedenfalls nach dem 08.11.2006 habe der Kläger ihr seine Arbeitsleistung tatsächlich anbieten

müssen. Mit Beginn des Prozessrechtsarbeitsverhältnisses sei die Leistungsbereitschaft des Klägers und

damit ein etwaiger Annahmeverzug der Beklagten entfallen.

Die geltend gemachten Sonn- und Feiertagszuschläge seien nicht im Rahmen von Annahmeverzug zu

bezahlen. Es handele sich nicht um Entgeltbestandteile mit Lohn- bzw. Gehaltscharakter, sondern um

einen Aufwendungsersatz. Diese Zuschläge würden gezahlt, um die Nachteile, die mit dem Verlust des

freien Sonn- und Feiertages einhergehen, insbesondere den Verlust an Freizeit gemeinsam mit der

Familie, zu kompensieren. Es handele sich dabei um eine Zulage, die von ihrem Sinn und Zweck her

einer Schmutzzulage, einem Essenszuschuss oder einem sonstigen Aufwendungs- oder Spesenersatz

vergleichbar sei. Die vom Arbeitsgericht herangezogene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom

14.01.2009 - 5 AZR 89/08 - habe einen anderen Sachverhalt betroffen, da es in dieser um die Frage

gegangen sei, ob Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit im Rahmen der Entgeltfortzahlung bei

Arbeitsunfähigkeit zu bezahlen seien. Der Sachverhalt sei insoweit nicht vergleichbar, weil der

arbeitsunfähige Arbeitnehmer wegen seiner Arbeitsunfähigkeit den freien Sonntag nicht in dem dafür

vorgesehenen Erholungssinne wahrnehmen könne, während der Arbeitnehmer, der während

Annahmeverzugs des Arbeitgebers von der Arbeitspflicht tatsächlich befreit sei, den Sonntag in dem dafür

bezweckten Sinne nutzen könne. Vor diesem Hintergrund bestehe kein Anlass für eine Kompensation

durch eine zusätzliche Zahlung.

Die Beklagte verteidigt die Ausführungen des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied –

hinsichtlich des Verfalls von Teilen der Ansprüche nach § 19 Ziff. 2, S. 2 MTV als rechtlich zutreffend. Die

vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz im Verfahren 11 Sa 174/09 vertretene Auffassung stehe im

Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Urteil vom 26.04.2006.

Der Kläger verteidigt die Ansicht des Arbeitsgerichts Koblenz – Auswärtige Kammern Neuwied -, eines

gesonderten Angebots des Klägers bezüglich seiner Arbeitskraft habe es nicht bedurft, als zutreffend und

der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend. Es komme allein

darauf an, dass die Beklagte in Bezug auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Rechtsnachfolgerin der

Streitverkündeten zu 1. geworden sei. Außerdem sei der Kläger mit der von ihm erhobenen

Kündigungsschutzklage unterlegen gewesen, weil ein rechtswirksamer Betriebsübergang auf die

Beklagte festgestellt worden sei, der zeitlich vor dem Ausspruch der Kündigung gelegen habe. Er habe

zudem über die bloße Kündigungsschutzklage hinaus auch noch einen Antrag auf Weiterbeschäftigung

geltend gemacht. Es mache keinen Unterschied, ob der Kläger zunächst hilfsweise und nach Abtrennung

des Verfahrens gegen die Beklagte unbedingt gegen diese vorgegangen sei. Entscheidend sei allein,

dass frühzeitig gegen die Beklagte vorgegangen worden sei mit dem Ziel der Begründung eines

Arbeitsverhältnisses. Außerdem komme es, wenn die Zurechenbarkeit ausreiche, nicht mehr auf die Art

der Geltendmachung der Ansprüche an. Eines erneuten Angebots seiner Arbeitskraft nach Beendigung

des Prozessrechtsverhältnisses habe es nicht bedurft. Er sei (finanziell zu Gunsten der Beklagten) seiner

Verpflichtung nach § 615 S. 2 BGB nachgekommen. Dies könne nicht zu einer Unterbrechung des

Annahmeverzugs führen. Auch während des Prozessrechtsverhältnisses sei der gegen die Beklagten auf

Weiterbeschäftigung gerichtete Arbeitsrechtsstreit bereits und noch rechtshängig gewesen. Er hätte sich,

wäre er dem Prozessrechtsverhältnisangebot nicht nachgekommen, seitens der Beklagten den Vorwurf

machen lassen müssen, er habe nicht im Sinn des § 615 S. 2 BGB gehandelt.

Die ihm zu Gunsten ausgeurteilten Beträge für „ausgefallene Sonn- und Feiertagsdienste“ stünden ihm

auch zu. Es komme auf den Gehaltscharakter der Dienste an.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen

Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Akten Arbeitsgericht Koblenz 3 Ca 2122/05 (LAG Rheinland-Pfalz 11 Sa

204/06), Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied 11 Ca 401/06 (LAG Rheinland-Pfalz 11

Sa 55/07) sowie Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied 5 Ca 2171/06 (LAG Rheinland-

Pfalz 11 Sa 174/09) beigezogen.

Entscheidungsgründe:

form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Auch die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das

Rechtsmittel ist ebenfalls an sich statthaft, die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt

und begründet.

II.

keinen Erfolg. Die Berufungskammer folgt hinsichtlich der Sonn- und Feiertagszuschläge der zutreffenden

Begründung des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich fest. Im

Hinblick auf das Berufungsvorbringen sind lediglich die nachfolgenden Ergänzungen veranlasst:

Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 4.755,40 € brutto nebst Zinsen für 62 in den

Monaten Mai 2006 bis Juni 2007 ausgefallene Sonn- und Feiertagsdienste auf den vertraglich

geschuldeten Lohn. Die Beklagte haftet insoweit aus den Grundsätzen des Annahmeverzugs, §§ 615 S. 1,

293 ff., 611 Abs. 1 BGB. Für die Berechnung der Lohnhöhe gilt das Lohnausfallprinzip. Die Ansprüche des

Klägers auf Zahlung von 3.604,90 € brutto für im Zeitraum Mai 2005 bis April 2006 ausgefallene 47 Sonn-

und Feiertagsdienste sind jedoch nach § 19 MTV verfallen.

Die Beklagte befand sich in der Zeit vom 01.05.2005 bis zum 30.06.2007 in Annahmeverzug, da sie die ihr

gebührende Leistung des Klägers nicht angenommen hat (§ 293 BGB). Auf das an sich notwendige

Angebot der geschuldeten Arbeitsleistung kam es gemäß § 296 BGB infolge der Freistellungserklärung

der Streitverkündeten zu 1. vom 28.04.2005 und der nachfolgenden Untätigkeit sowohl der

Streitverkündeten zu 1. als auch der Beklagten nicht mehr an.

Nach § 294 BGB bedarf es grundsätzlich eines tatsächlichen Leistungsangebots, wonach der Schuldner

dem Gläubiger die geschuldete Leistung zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Art und Weise

anzubieten hat. Ein solches Angebot hat der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum nicht erbracht. §

295 S. 1. Alt. 1 BGB erleichtert sodann die Voraussetzungen des Annahmeverzugs dahingehend, dass,

wenn der Gläubiger erklärt hat, die geschuldete Leistung nicht anzunehmen, an die Stelle des

tatsächlichen Angebots ein wörtliches Angebot tritt. Im vorliegenden Fall befand sich die Beklagte jedoch

bereits im Verzug mit der Annahme, ohne dass es zu dessen Begründung eines eigenen Angebots

bedurft hätte. Das ergibt sich aus § 296 BGB. Nach dieser Vorschrift ist ein Angebot entbehrlich, wenn die

Leistungserbringung für den Schuldner erst erfolgen kann, nachdem der Gläubiger ein ihm obliegendes

Mitwirkungserfordernis im Vorhinein erbracht hat. Im bestehenden Arbeitsverhältnis wird die Eröffnung

eines vertragsgemäßen Arbeitsplatzes, verbunden mit der tagtäglichen Zuweisung der Arbeit als zeitlich

vorangehendes Mitwirkungserfordernis für die Arbeitsgeberseite betrachtet. Unterbleibt diese Eröffnung

des geschuldeten Arbeitsplatzes, so kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in

Verzug, ohne dass es eines Angebots durch den Arbeitnehmer bedarf. Die Streitverkündete zu 1. stellte

den Kläger ab dem 30.04.2005, als sie noch die Arbeitgeberin des Klägers war, einseitig von der

Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei, hob also seine Arbeitspflicht auf und verzichtete damit auf das

Angebot der Arbeitsleistung. Durch die Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht werden –

sofern der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung fähig ist - die

Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Arbeitgebers erfüllt, ohne dass es eines Arbeitsangebots des

Arbeitnehmers bedarf (BAG, Urt. vom 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 – NJW 2008, 1550; LAG Rheinland-

Pfalz, Urt. vom 20.08.2009 – 11 Sa 174/09 – zitiert nach juris, Rn. 96).

Aufgrund des Betriebsübergangs auf die Beklagte ist diese gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB in die Rechte

aus dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Streitverkündeten zu 1. eingetreten. Die Beklagte

als neue Inhaberin muss den gegenüber der Streitverkündeten zu 1. eingetretenen Annahmeverzug

gegen sich gelten lassen. Der vollständige Eintritt des Betriebsübernehmers in die Rechte und Pflichten

des bisherigen Arbeitgebers bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urt. vom

21.03.1991 – 2 AZR 577/90 – NZA 1991, 726 f. m. w. N.) nicht nur eine Nachfolge in rechtlichen

Beziehungen, der Übernehmer muss sich auch die Gegebenheiten zurechnen lassen, die als

Tatbestandsmerkmale für spätere Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das gilt zum Beispiel für ein

Angebot, dass der Arbeitnehmer gegenüber seinem früheren Arbeitgeber zur Begründung von

Annahmeverzug gemacht hat. Nichts anderes kann für die Freistellungserklärung oder die Ablehnung der

Entgegennahme der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber gelten. Dies entspricht dem Zweck des § 613

a BGB, der unter anderem darin besteht, eine Regelung der Haftung des alten und neuen

Betriebsinhabers zu schaffen. Der Arbeitnehmer soll nicht eines Anspruchs nur deshalb verlustig gehen,

weil der Betrieb übergeht, obwohl vorher alle Voraussetzungen für einen Anspruch gegen den alten

Inhaber des Betriebes geschaffen waren. Aus diesem Grund ist auch § 425 Abs. 2 BGB nicht anwendbar,

sofern dort auf den Verzug verwiesen wird, denn aus dem besonderen Übernahmeschuldverhältnis im

Sinne des § 613 a BGB ergibt sich „etwas anderes“ im Sinne von § 425 Abs. 1 BGB. Die Beklagte muss

demnach den gegenüber der Gemeinschuldnerin aufgrund der Freistellungserklärung eingetretenen

Verzug (§ 615 S. 1 BGB) gegen sich gelten lassen.

Da der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung durch die Streitverkündete zu 1. von der Erbringung

seiner Arbeitsleistung freigestellt worden ist, bestand für ihn keine Veranlassung, seine Arbeitskraft bei der

Beklagten anzubieten. Die Freistellung hatte zur Folge, dass die Beklagte auch ohne Angebot der

Arbeitsleistung durch den Kläger in Annahmeverzug geraten ist (BAG, Urt. vom 23.01.2008 – 5 AZR

393/07 – NZA 2008, 595). Es wäre Sache der Beklagten gewesen, die Freistellung rückgängig zu machen

und den Kläger zu Arbeitsleistung aufzufordern (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 24.05.2007 - 11 Sa 55/07

- zitiert nach juris, Rn. 104).

Der Annahmeverzug der Beklagten wurde, wie das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz bereits im Urteil

vom 20.08.2009 (11 Sa 174/09 – zitiert nach juris, Rn. 99) dargelegt hat, nicht durch die Aufnahme des

Prozessrechtsarbeitsverhältnisses durch den Kläger zum 01.04.2006 unterbrochen, so dass es auch nach

dessen Beendigung keines Arbeitsangebots des Klägers bedurfte. Zwar setzt der Annahmeverzug des

Arbeitgebers auch voraus, dass der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten

Leistung fähig ist (§ 297 BGB). Mit der Aufnahme des Prozessrechtsarbeitsverhältnisses bei der

Streitverkündeten zu 1. kam der Kläger lediglich seiner Verpflichtung aus § 615 S. 2 BGB nach.

Eines Arbeitsangebots des Klägers bedurfte es gemäß § 296 BGB darüber hinaus auch deshalb nicht,

weil die Beklagte bis zur Wiederaufnahme der Beschäftigung des Klägers das Vorliegen eines

Betriebsübergangs und damit das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien bestritten

und sich aus diesem Grunde geweigert hatte, dem Kläger einen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und

ihm Arbeit zuzuweisen. Nach einer Ablehnungserklärung des Gläubigers ist zwar gemäß § 295 BGB

zumindest ein wörtliches Angebot des Schuldners weiterhin erforderlich. Dessen bedarf es jedoch dann

nicht, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Ablehnung beharren wird. In einem solchen Fall

wäre selbst ein förmliches Angebot nur Förmelei. Auf sein Fehlen vermag sich der Gläubiger dann nicht zu

berufen (BAG, Urt. vom 18.09.2002 – 1 AZR 668/01 – BB 2003, 740, 742). Damit erübrigt sich ein

Arbeitskraftangebot des Arbeitnehmers jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber zuvor eindeutig zum

Ausdruck gebracht hat, er werde den Arbeitsplatz nicht zur Verfügung stellen. Im vorliegenden Fall hatte

die Beklagte deutlich gemacht, die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs lägen nicht vor, sie sei

mithin nicht zur Beschäftigung des Klägers verpflichtet.

Die vom Kläger geltend gemachten Sonn- und Feiertagszuschläge waren von der Beklagten auch im

Rahmen des Annahmeverzugs geschuldet. Während des Annahmeverzugs behält der Arbeitnehmer

seinen vertraglichen Anspruch auf die Vergütung, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Dieser

umfasst die Bruttovergütung nach dem Lohnausfallprinzip. Der Arbeitnehmer muss so gestellt werden, als

hätte er während des Annahmeverzugs weitergearbeitet. Zu der geschuldeten Vergütung gehören alle

Leistungen mit Entgeltcharakter, die dem Arbeitnehmer mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis zufließen.

Dazu gehören auch tarifliche Sonn- und Feiertagszuschläge. Anders als Zulagen, die eine bestimmte

reale Mehrbelastung abgelten sollen, wie etwa Schmutzzulagen, Essenszuschüsse, Aufwendungs- oder

Spesenersatz, haben diese Zuschläge Entgeltcharakter. Zwar stellen auch sie einen Ausgleich für

erschwerte Arbeitsbedingungen dar und kompensieren die Nachteile, die mit dem Verlust an Freizeit

beispielsweise gemeinsam mit der Familie einhergehen. Sie fallen aber nicht nur an, wenn tatsächlich

Sonn- oder Feiertagsarbeit geleistet wurde. Der Anspruch auf sie erlischt auch dann nicht, wenn der

Arbeitnehmer zu den betreffenden Zeiten keine Arbeitsleistung erbringt. Etwas anderes gilt nur dann,

wenn die Tarifvertragsparteien selbst dies vereinbart haben (BAG, Urt. vom 18.09.2002 – 1 AZR 668/01 –

BB 2003, 740, 742 für tarifliche Spät- und Nachzuschläge). Der Entgeltcharakter dieser Zuschläge wird

auch dadurch deutlich, dass die Tarifvertragsparteien – wie sich aus § 8 Ziff. 2 MTV ergibt – davon

ausgegangen sind, dass diese Zuschläge auch pauschaliert im Rahmen der Gehaltsvereinbarung

abgegolten werden können.

Entsprechend den mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Arbeitsgerichts hat der Kläger

lediglich Anspruch auf Zahlung der Zuschläge als Brutto-, nicht jedoch als Nettobetrag.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend dargelegt hat, ist der Anspruch des Klägers auf Zahlung der vertraglich

vereinbarten Vergütung für die Zeit vom 01.05.2005 bis zum 30.04.2006 jedoch verfallen, § 19 MTV. § 19

MTV findet aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Nach dieser

Tarifnorm sind nicht erfüllte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis in erster Stufe innerhalb dreier Monate

nach Fälligkeit geltend zu machen (§ 19 Ziff. 1 S. 1 MTV). Werden diese Ansprüche von der Gegenseite

schriftlich abgelehnt, müssen die Ansprüche innerhalb eines halben Jahres nach Fälligkeit gerichtlich

geltend gemacht werden (2. Stufe, § 19 Ziff. 1 S. 2). Wird der geltend gemachte Anspruch jedoch (erst)

nach Ablauf eines halben Jahres nach Fälligkeit abgelehnt, so muss die gerichtliche Geltendmachung

binnen 3 Monaten nach Zugang der schriftlichen Ablehnung erfolgen (§ 19 Ziff. 2 S.2 MTV).

Der Kläger hat seine, gemäß § 3 Nr. 2 MTV am Letzten eines jeden Monats fälligen Sonn- und

Feiertagszuschläge durch Schreiben des Deutschen Journalistenverbands vom 05.07.2005 geltend

gemacht. Weitere Geltendmachungen erfolgten seitens des Klägers durch Schreiben vom 29.03.2006

ausdrücklich hinsichtlich der Entgeltansprüche für die Monate Januar, Februar und März 2006, jeweils in

Höhe des Grundgehaltes, und durch Schreiben vom 18.09.2006. Des Weiteren erweiterte der Kläger

seine gegen die Streitverkündete zu 1. gerichtete Kündigungsschutzklage mit Schriftsatz vom 23.12.2005,

zugestellt an die Beklagte am 28.12.2005, hilfsweise gegen die Beklagte mit dem Ziel der

Weiterbeschäftigung durch diese. Ebenso wie nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts eine formlose oder schriftliche Geltendmachung auch durch eine

Kündigungsschutzklage jedenfalls hinsichtlich der während des Verfahrens fällig werdenden und von

seinem Ausgang abhängigen Entgeltansprüche gewahrt wird, muss dies auch für Feststellungsklagen im

Zusammenhang mit einem Betriebsübergang gelten (Weyand, Ausschlussfristen im Tarifrecht, Kap. 6 Rn.

107 f.).

Der Wirksamkeit der Geltendmachung durch den Kläger durch das Schreiben vom 05.07.2005 steht nicht

entgegen, dass sie zum Teil vor der Fälligkeit der Ansprüche erfolgte. Im Regelfall wahrt die

Geltendmachung vor Fälligkeit die erste Stufe der Ausschlussfrist. Ein Grund, dem Gläubiger eine

verfrühte Geltendmachung zu verwehren, besteht nicht. Insbesondere für Entgeltansprüche, die auch als

Annahmeverzugsentgelt monatlich fällig werden, würde mit der Verpflichtung etwa zur monatlichen

Geltendmachung ein Formalismus zur Regel gemacht werden, der entbehrlich ist, weil er das Verfahren

bürokratisiert, ohne dass dies dem Schuldner von Nutzen ist. Auch wird die Warnfunktion durch eine

verfrühte Geltendmachung nicht beeinträchtigt.

Die Beklagte lehnte die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche jedoch mit Schriftsatz vom 08.06.2006

im Rechtsstreit Arbeitsgericht Koblenz 11 Ca 401/06, dem Kläger zugestellt spätestens Ende Juni 2006

sowie durch Schreiben vom 05.10.2006 ab. Die Rechtsprechung (vgl. nur BAG, Urt. vom 21.03.1991 – 2

AZR 577/90 – NZA 1991, 726, 727) setzt den Klageabweisungsantrag im Kündigungsschutzverfahren mit

einer Ablehnungserklärung des mit einer (Kündigungsschutz-) Klage geltend gemachten Anspruchs

gleich. Mit dem Klageabweisungsantrag gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er die Klage nicht für

gerechtfertigt hält und etwaige Entgeltansprüche nicht begleichen möchte. Nichts anderes gilt für den

(angekündigten) Klageabweisungsantrag hinsichtlich der Klage auf Weiterbeschäftigung. Auch insoweit

macht der Arbeitgeber deutlich, dass er etwaige aus dem Betriebsübergang resultierende Ansprüche nicht

zu erfüllen beabsichtigt. Dem stehen die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz in

seinem Urteil vom 20. August 2009 – 11 Sa 174/09 – nicht entgegen. Soweit das Landesarbeitsgericht

ausgeführt hat, der Schriftsatz der Beklagten vom 08.06.2006 im Verfahren 11 Ca 401/06 habe die Frist für

die Klageerhebung nicht ausgelöst, weil es die streitgegenständlichen Ansprüche nicht zum Inhalt gehabt

hat, hat es zur Begründung darauf hingewiesen, die mit Schreiben vom 29.03.2006 durch den Kläger

vorgenommene ausdrückliche Geltendmachung der Ansprüche habe einer ebenso ausdrücklichen

Ablehnung durch die Beklagte bedurft. Im vorliegenden Fall sind die geltend gemachten Ansprüche

jedoch nicht ausdrücklich geltend gemacht worden, da sich das Schreiben vom 29.03.2006 ausdrücklich

nur auf „die unserem Mandanten Ihnen gegenüber gegebenenfalls zustehenden Entgeltansprüche für die

Monate Januar, Februar und März 2006 in Höhe eines Grundgehaltes von jeweils 4.343,00 €“ bezieht und

die Beklagte auffordert, diese Beträge zur Auszahlung zu bringen.

Aufgrund der Ablehnung der Ansprüche durch die Beklagte spätestens Ende Juni 2006 hätte der Kläger

seine Ansprüche für die Monate Mai 2005 bis einschließlich November 2005 (fällig am 30.11.2005)

spätestens bis zum 30.09.2006 gerichtlich geltend machen müssen (§ 19 Ziff. 2 S. 2 MTV). Die gerichtliche

Geltendmachung durch den Kläger erfolgte jedoch erst mit der Klageschrift vom 16.11.2006, bei Gericht

eingegangen am 20.11.2006 und der Beklagten zugestellt unter dem 22.11.2006. Zu diesem Zeitpunkt

waren die Ansprüche für die Monate Mai 2005 bis November 2005 bereits verfallen.

Die Ansprüche für die Zeit von Dezember 2005 bis einschließlich April 2006 hätten vom Kläger infolge der

Ablehnung durch die Beklagte binnen 6 Monaten nach ihrer Fälligkeit gerichtlich geltend gemacht werden

müssen, also die Ansprüche für Dezember 2005 bis zum 30.06.2006, diejenigen für Januar 2006 bis zum

31.07.2006, für Februar 2006 bis zum 31.08.2006, für März 2006 bis zum 30.09.2006 sowie für April 2006

bis zum 31.10.2006. Auch insoweit erfolgte die gerichtliche Geltendmachung durch den Kläger erst mit der

Klage vom 16.11.2006.

Der Kläger kann sich - wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - insoweit auch nicht auf § 19 Nr. 3

MTV berufen

Dagegen hat der Kläger seine Ansprüche für den Zeitraum ab Mai 2006 rechtzeitig gerichtlich geltend

gemacht, nämlich die Ansprüche für die Monate Mai bis September 2006 durch die Klage vom

16.11.2006, bei Gericht eingegangen am 20.11.2006, die Ansprüche für Oktober und November 2006

durch die Klageerweiterung vom 30.11.2006, bei Gericht eingegangen am 04.12.2006, die Ansprüche für

Dezember 2006 bis April 2007 durch Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 25.05.2007, bei Gericht

eingegangen am 30.05.2007 sowie für die Monate Mai und Juni 2007 durch die Klageerweiterung vom

09.07.2007, beim Arbeitsgericht eingegangen am 13.07.2007.

Soweit der Kläger seine Ansprüche rechtzeitig innerhalb der 2. Stufe der Ausschlussfrist des § 19 MTV

gerichtlich geltend gemacht sind, sind seine Ansprüche auch nicht verwirkt.

Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 MTV.

Die Berufungen beider Parteien waren daher zurückzuweisen.

III.

Für die Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine

Veranlassung gegeben.