Urteil des LAG Rheinland-Pfalz, Az. 11 Sa 1362/03

LArbG Mainz: begründung der kündigung, aufschiebende wirkung, arbeitsbedingungen, verkäuferin, markt, konzept, betriebsrat, versetzung, umgestaltung, bedenkzeit
LAG
Mainz
08.04.2004
11 Sa 1362/03
Aktenzeichen:
11 Sa 1362/03
8 Ca 1476/03 LU
ArbG Ludwigshafen
Verkündet am: 08.04.2004
Tenor:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die seitens der Beklagten
ausgesprochene Kündigung vom 22.04.2003 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsverfahrens zu
den bisherigen Bedingungen als Verkäuferin/ Kassiererin weiterzubeschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer seitens der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen
Kündigung.
Die am 19.05.1974 geborene, verheiratete Klägerin ist bei der Beklagten seit 01.05.1989 als Kassiererin
beschäftigt, bei einem kalendervierteljährlichen Bruttoarbeitsentgelt von etwa 6.100,00 €. Nach dem
Arbeitsvertrag vom 03.08.1998 gilt für das Arbeitsverhältnis "der Tarifvertrag des Einzelhandels für das
Land Baden-Württemberg". Die Klägerin ist nach diesem Vertrag, wegen dessen Einzelheiten im Übrigen
auf die von der Klägerin mit der Klageschrift zur Akte gereichte K1 Bezug genommen wird, in die
Vergütungsgruppe II/1 eingruppiert und erhält ein monatliches Gehalt "gemäß Tarif zzgl. … übertariflicher
Zulage".
In der Filiale der Beklagten in WW im Rathauscenter, in der die Klägerin eingesetzt war, waren bei
Ausspruch der Kündigung im April neben dem Marktleiter und Auszubildenden 23 Mitarbeiter als
Abteilungsleiter, Fachberater, Kassierer, Lagerarbeiter bzw. Aushilfen beschäftigt.
Am 13.02.2003 unterzeichnete die Geschäftsführung der Beklagten sowie der Vorsitzende des für die
Filialen der Region Süd und Südwest gebildeten Betriebsrats eine Vereinbarung, die nach
Vorbemerkungen zur wirtschaftlichen Situation einen Interessenausgleich enthält, in dem u. a. für die
Beschäftigungsfiliale der Klägerin folgende Betriebsänderung vorgesehen ist:
1. "Alle in der Anlage 1 aufgeführten Filialen werden zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet, und zwar
voraussichtlich beginnend zu den dort jeweils genannten Zeitpunkten. Die Parteien sind sich dabei einig,
dass eine Verschiebung der dort genannten Zeitpunkte bis zu vier Monaten keine wesentliche
dass eine Verschiebung der dort genannten Zeitpunkte bis zu vier Monaten keine wesentliche
Abweichung darstellt. Angelieferte Ware wird zukünftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem
Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Kunden müssen sich die Ware überwiegend
direkt von der Palette/aus den Regalen entnehmen und zur Kasse befördern. Es findet nur noch eine
eingeschränkte Kundenberatung/Serviceleistung in den einzelnen Filialen statt. Zur Durchführung dieser
Maßnahme wird das bisherige Warensortiment an die neuen Verhältnisse angepasst.
2. Aufgrund dieser Umgestaltung werden in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter
sowie neun Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeitern obliegen je nach Bedarf die Kassentätigkeit,
die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der
Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeiten. Zusammen mit dem Marktleiter sind diese neun
Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeiten
zu gewährleisten. Diese Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden
Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes ist deshalb
nicht möglich. Alle Arbeitnehmer - mit Ausnahme des Marktleiters - werden deshalb gekündigt. Neun
Arbeitnehmer erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern
eine Änderungskündigung.
§ 2 Durchführung der Betriebsänderung
1. Die Umbauphase beträgt pro Filiale längstens einen Monat. Alle Arbeitnehmer des jeweils
betroffenen Marktes werden unter Einhaltung der individuellen Kündigungsfristen zum Zeitpunkt des
Abschlusses des Umbaus gekündigt. […]
2. Der Arbeitgeber ist mit dem Betriebsrat einig, dass sich der in den bisherigen Arbeitsverträgen
enthaltene Versetzungsvorbehalt nur auf eine Versetzung innerhalb einer Filiale, nicht jedoch auf eine
Versetzung von einer Filiale in eine andere Filiale bezieht. Eine soziale Auswahl wird deshalb zwischen
den Filialen im Zuge der Umgestaltung einer Filiale nicht erfolgen.
3. Bei der Besetzung der nach dem Umbau neu entstehenden Arbeitsplätze werden jedoch alle in der
jeweiligen Filiale beschäftigten Mitarbeiter - mit Ausnahme des Marktleiters - mitberücksichtigt. Vor
Durchführung dieser Auswahl werden denjenigen Mitarbeitern - ohne Änderung der Vergütung - die neu
zu schaffenden Arbeitsplätze angeboten, die Mitglieder des Betriebsrates sind […]. Ansonsten erfolgt die
Auswahl unter Zugrundelegung der in C) § 1 geregelten Auswahlrichtlinie sowie der in C) § 2 zu
Erhaltung der Altersstruktur festgelegte Gruppenbildung."
Am 24.02.2003 bestimmten die Geschäftsführer der Beklagten in Absprache mit den betroffenen leitenden
Angestellten für die Beschäftigungsfiliale der Klägerin den 25.04.2003 als Eröffnungstermin nach erfolgter
Umgestaltung in eine Abverkaufsstelle.
Mit Schreiben vom 02.04.2003 (Anlage B3) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten
Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin an. Am 19.04.2003 schaltete die Beklagte
Zeitungsanzeigen, in denen sie für ihre - nach dem neuen Konzept umgestalteten - Märkte in VV und UU
Verkäufer/innen suchte. Mit Schreiben vom 22.04.2003 kündigte die Beklagte der Klägerin zum
31.05.2003
Die Klägerin hat vorgetragen, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die im
Interessenausgleich vorgesehene Betriebsänderung sei nicht durchführbar. Es sei nicht ersichtlich, dass
das Beschäftigungsbedürfnis für sie entfallen sei. Die Beklagte habe den Vorrang der Änderungs- vor der
Beendigungskündigung, nicht berücksichtigt. Ein Beschäftigungsbedarf sei vorhanden gewesen, wie sich
an der Einstellung von Auszubildenden ab Juli 2003, der "Nachbesetzung", die die Beklagte selbst für
verschiedene Filialen geschildert habe, sowie den Anzeigen in der TT und im S vom 19.04.2003 zeige.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der
Beklagten vom 22.04.2003 - zugegangen am 28.04.2003 - ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst
worden ist,
2. für den Fall des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung
dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Kassiererin/Verkäuferin weiter zu
beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat unter anderem vorgetragen, nach Ausspruch der Kündigungen bzw.
Änderungskündigungen habe sich durch das Verhalten der betroffenen Arbeitnehmer - Annahme einer
Änderungskündigung ohne oder mit Vorbehalt bzw. Ablehnung des Änderungsangebotes - für sie die
Notwendigkeit ergeben, "Nachbesetzungen" vorzunehmen. Durch diese habe die vor Ausspruch der
Kündigungen festgelegte Mitarbeiterzahl sichergestellt werden sollen. Parallel dazu habe sie vorsorglich -
natürlich auch zum Zwecke der Werbung - Stellenanzeigen in der örtlichen Presse geschaltet. Soweit die
Klägerin auf die Notwendigkeit einer Sozialauswahl in anderen Filialen im Umkreis von WW oder die
Verpflichtung der Beklagten, ihr dort freie Arbeitsplätze anzubieten, hinweise, übersehe sie, dass auch
diese Filialen in gleicher Weise umgebaut worden seien wie die, in der sie für die Beklagte tätig gewesen
sei. Die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer arbeiteten zu den Konditionen, zu denen die Klägerin gerade
nicht bereit gewesen sei, weiter tätig zu sein. Ende Mai habe der Zeuge RR im alten Marktleiterbüro in
Anwesenheit des seinerzeitigen stellvertretenden Marktleiters der Klägerin die Weiterbeschäftigung
angeboten, und zwar zu den Bedingungen, unter denen alle im Markt nunmehr tätigen Arbeitnehmer
arbeiteten. Es seien ihr alle neuen Konditionen mitgeteilt worden. Aufgrund einer Entscheidung der
Geschäftsführung von Anfang September 2003, in einzelnen Discountfilialen zusätzlich einen
Arbeitnehmer einzustellen, habe der Zeuge die Klägerin am 09.09.2003 über Handy angerufen, um ihr
das Angebot abermals zu unterbreiten. Auch in diesem Gespräch habe sie das Angebot abgelehnt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24.09.2003, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe zur
Sachdarstellung Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
Gegen dieses ihr am 23.10.2003 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 29.10.2003 Berufung eingelegt, die
sie am 22.01.2004 nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.01.2004 begründet hat.
Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie betont, dass die
Weiterbeschäftigungsangebote, die die Beklagte im Schriftsatz vom 18.09.2003 behauptet habe, nach
deren eigenen Vorbringen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht vorgelegen hätten. Wäre
ihr eine Änderungskündigung ausgesprochen worden, hätte sie von allen ihr zustehenden Rechten
- einschließlich der Annahme unter Vorbehalt - Gebrauch gemacht. Die Beklagte habe stattdessen eine
Beendigungskündigung ausgesprochen und parallel dazu Stellenanzeigen für ihre Märkte in VV und UU
geschaltet.
Wegen des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren im Einzelnen wird auf den
Berufungsbegründungsschriftsatz vom 22.01.2004 sowie den Schriftsatz vom 29.03.2004 Bezug
genommen.
Die Klägerin beantragt,
das erstinstanzliche Urteil abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die
Beklagten vom 22.04.2003 ausgesprochene Kündigung zum 31.05.2003 nicht aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses
Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Kassiererin/Verkäuferin weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 25.02.2004 Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe:
A.
Das Rechtsmittel der Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist gemäß
§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 516, 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie
begründet worden. Die Berufung ist somit insgesamt zulässig.
B.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung ist
unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst, weshalb die Klägerin auch
verlangen kann, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen
Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden.
Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG, der nach der Zahl der im Betrieb der Beklagten
beschäftigten Arbeitnehmer und der Dauer der Betriebszugehörigkeit der Klägerin Anwendung findet,
unwirksam. Nach § 1 Abs. 1 KSchG ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG
sozial gerechtfertigt ist. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt
und demgemäß wirksam, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder dem Verhalten des
Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist.
I.
Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können
sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung aus
innerbetrieblichen Gründen, auf die sich vorliegend die Beklagte beruft, ist gerechtfertigt, wenn sich der
Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren
innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer
Arbeitnehmer entfällt. Dabei ist von den Arbeitsgerichten nur nachzuprüfen, ob eine derartige
unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch die Umsetzung das
Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische
Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern
nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Die Unternehmerentscheidung
kann grundsätzlich auch darin liegen, künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten (vgl. nur BAG
17.06.1999 - 2 AZR 522/98 - NZA 1999, 1095, 1096f.).
Aber auch eine Kündigung, die aufgrund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden
organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches
Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu
beschäftigen. Dies folgt aus dem "ultima-ratio-Grundsatz", der in § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 normativ
konkretisiert worden ist. Danach ist eine Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer
an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Arbeitgebers
weiterbeschäftigt werden kann (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Ziffer 1b KSchG) oder etwa eine Beschäftigung eines
Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KschG). Dabei gilt die
Weiterbeschäftigungspflicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auch unabhängig davon, ob ein Widerspruch
der zuständigen Personalvertretung vorliegt. Die Weiterbeschäftigung muss aber sowohl dem
Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein
freier, vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten
(schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen
Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 - juris Rn 30 ff; 25.04.2002 - 2AZR
260/01 - NZA 2003, 605, 606).
II.
Von diesen Grundsätzen ausgehend erweist sich die seitens der Beklagten ausgesprochene Kündigung
als unwirksam.
1)
von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ausreichend dargelegt ist. Die Beklagte hat unstreitig zunächst den
Entschluss gefasst, den in Rede stehenden Markt in WW mit verringertem Personal und damit
einhergehend einem veränderten Konzept zu führen. Es soll das Sortiment reduziert und durch
verringertes Personal in erster Linie das Einräumen, Sortieren und Kassieren vorgenommen werden. Eine
Beratungsleistung ist grundsätzlich nur noch in geringem Umfang vorgesehen.
Die vorrangig demgegenüber von der Klägerin erhobenen Einwände, dass das Konzept nicht
durchgehalten werde und nicht durchgehalten werden könne, dürften eher die Frage der sachlichern
Rechtfertigung der unternehmerischen Entscheidung bzw. die Frage, inwieweit dies tatsächlich umgesetzt
worden ist. Der erstgenannte Gesichtspunkt ist nach dem oben Ausgeführten von den Gerichten für
Arbeitssachen nicht zu überprüfen. Auf die Frage der tatsächlichen Umsetzung kommt es angesichts des
Umstandes, das eine Kündigung nach den zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs gegebenen Tatsachen zu
beurteilen ist, grundsätzlich nicht entscheidend an.
Letztlich können diese Fragen aber auch dahin stehen.
2)
betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs.2 Satz 1 KSchG vor, nach den oben dargestellten
Grundsätzen zum ultima-ratio-Prinzip und der Notwendigkeit, gegebenenfalls freie Arbeitsplätze
anzubieten, als unwirksam anzusehen.
a)
wegen Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes bedingt ist, ohne dass eine andere Beschäftigung möglich
oder zumutbar wäre. Der Umfang der Darlegungslast ist jedoch nach ständiger Rechtssprechung des
Bundesarbeitsgerichts davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf die Begründung der Kündigung
einlässt. Bestreitet er nur den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses, genügt der allgemeine Vortrag
des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeit sei eine Weiterbeschäftigung nicht möglich. Es
obliegt dann dem Arbeitnehmer, darzulegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, falls
sein bisheriger Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen sein sollte. Erst bei diesem Vortrag muss der
Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich ist (.BAG
27.09.1984 – 2 AZR 62/83 – juris Rn 51).
b)
eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz bestand.
aa)
Arbeitsplätze angeboten werden müssen, die aufgrund des Ausscheidens von Mitarbeitern zum
31.05.2003 Auszubildenden angeboten worden sein. Ebenso sei sie für Arbeitsplätze in Betracht
gekommen, die nach Angaben der Beklagten auch in anderen Filialen durch "Nachbesetzung" besetzt
wurden.
Dieses Vorbringen der Klägerin ist im vorliegenden Zusammenhang nicht ausreichend, da als frei ein
Arbeitsplatz grundsätzlich nur anzusehen ist, wenn er im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt
ist (BAG 25.04.2002 – 2 AZR 260/01 – NZA 2003, 605, 607). Etwas anderes gilt nur dann, wenn schon zu
diesem Zeitpunkt absehbar ist, dass noch im Lauf der Kündigungsfrist des gekündigten Arbeitnehmers
oder in absehbarer Zeit danach ein Arbeitsplatz frei wird (Stahlhacke/Preis Kündigung und
Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 8. Auflage Rn 1002). Dass die Beklagte vorliegend schon Ende
April 2003 annehmen musste, es würden Ende Mai die von der Klägerin angeführten Arbeitplätze zu
besetzen sein, ist nicht ersichtlich. Zwar hätte die Beklagte sich insoweit sicher Klarheit verschaffen
können, in dem sie den vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 27.September 1984
(2 AZR 62/83 – aaO) aufgezeigten Weg eingeschlagen hätte. Danach ist der "Weg frei" für eine
Beendigungskündigung, wenn vor Ausspruch der Kündigung mit einer Bedenkzeit von einer Woche ein
Änderungsangebot gemacht wird, das verbunden ist mit dem Hinweis, dass bei Ablehnung des Angebots
eine Kündigung beabsichtigt ist. Es wird aber keine Verpflichtung der Beklagten angenommen werden
können, entsprechend vorzugehen statt – wie sie es getan hat – sogleich Änderungskündigungen und
Beendigungskündigungen auszusprechen und abzuwarten, ob "Nachbesetzungen" erforderlich werden.
bb)
ausgeschriebenen Stellen in den Märkten der Beklagten in VVund UU bestanden.
(1)
eingereichten Schriftsätzen darauf hingewiesen, dass die Beklagte am 19.04.2003, also 9 Tage vor
Zugang der Kündigung der Klägerin Verkäufer/innen in ihren Märkten in VV und UU per Zeitungsannonce
gesucht hat. Sie hat darauf verwiesen, dass diese Tätigkeiten angesichts ihres Arbeitsvertrages für sie in
Frage gekommen wären. Die Klägerin hat auf den Hinweis, dass die von ihr erwähnten Tätigkeiten in
anderen Märkten mit verschlechterten Arbeitsbedingungen einhergingen, erklärt, sie hätte ein Angebot, zu
veränderten Bedingungen tätig zu werden, jedenfalls unter Vorbehalt angenommen.
(2)
Kündigung unbesetzten Arbeitsplatzes dargelegt, auf dem eine Beschäftigung möglich und zumutbar
gewesen wäre, die die Beklagte der Klägerin deshalb hätte anbieten müssen. Es wäre nunmehr Sache
der Beklagten gewesen, die Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin tatsächlich
ein früheres Änderungsangebot nicht angenommen hätte oder eine entsprechende Tätigkeit aus anderen
Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre (BAG 27.09.aaO Rn 51 f) Daran fehlt es aber.
(a)
UU und VV freie Arbeitsplätze gegeben hätte, nicht ausreichend entgegengetreten. Sie hat lediglich auf
den Hinweis der Klägerin, dass unstreitig in VV und UU Verkäuferinnen gesucht würden und ein
entsprechender Beschäftigungsbedarf bestehe, den die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung noch
einmal wiederholt hat, vorgetragen, es habe zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs keine freien
Arbeitsplätze gegeben. Es seien erst später Arbeitsplätze als Verkäufer mit Kassentätigkeit frei geworden,
und zwar deshalb, weil nicht alle Arbeitnehmer, die eine Änderungskündigung erhalten haben, diese
zumindest unter Vorbehalt angenommen haben. Ein Eingehen auf das Vorbringen der Klägerin und
gerade zu den Filialen in VV und UU fehlt aber völlig. Dementsprechend ist auch das Arbeitsgericht in
seinem Urteil auf Seite 8 davon ausgegangen, den Stellenanzeigen läge ein aktueller
Beschäftigungsbedarf zu Grunde.
Etwas anderes folgt nicht aus der Behauptung der Beklagten, die Stellenanzeigen seien vorsorglich und
zu Werbezwecken geschaltet worden, ohne dass ein Einstellungsbedarf vorhanden gewesen sei. Diese
Behauptung, die zunächst im Schriftsatz vom 04.07.2003 im Zusammenhang mit der Beschäftigungsfiliale
der Klägerin aufgestellt wurde, hat die Beklagte in der Berufungsverhandlung in Bezug auf die Filialen
wiederholt, für die die Klägerin mit der Klageschrift Zeitungsannoncen in Kopie zur Akte gereicht hat. Die
Beklagte konnte sich auf diese Behauptung aber nicht beschränken. Sie hat mit den Stellenanzeigen nach
außen hin einen Beschäftigungsbedarf dokumentiert. Wenn sie dem entgegen gesetzt geltend machen
will, ein solcher habe tatsächlich nicht bestanden, hätte sie als darlegungs- und beweisbelastete Partei
dieses Vorbringen nachvollziehbar darstellen müssen, dass es einer Überprüfung zugänglich gewesen
wäre. Sie hätte die Anzahl der für die in Rede stehenden Märkte nach ihrer Planung benötigten Stellen
sowie die Anzahl der tatsächlich beschäftigten Arbeitnehmer, hinsichtlich derer sie annehmen konnte,
dass sie die neuen Arbeitsbedingungen nicht ablehnen würden, benennen müssen. Da dies nicht
geschehen ist, ist zu Lasten der Beklagten von zu besetzenden Arbeitsplätzen in den Filialen in VV und
UU auszugehen.
(b)
Scannerkassen arbeitet und für die Pflege und Präsentation zuständig ist, bezeichnet wird, wäre der
Klägerin zuzumuten gewesen. Der Arbeitsvertrag der Klägerin sieht hinsichtlich der Eingruppierung "II/1"
und hinsichtlich der Tätigkeit und des Arbeitsgebiets in § 2 2.vor, dass die Klägerin auch eine andere ihrer
Stellung und ihren Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit innerhalb der Unternehmensgruppe der
Beklagten zu übernehmen hat. Die Gehaltsgruppe II des Einzelhandelstarifvertrages für Baden-
Württemberg, den die Beklagte anwenden will, sieht gerade solche Tätigkeiten vor. Die Beklagte hat auch
nicht geltend gemacht, die neuen Arbeitsbedingungen, die sie von der finanziellen Seite her nicht im
Einzelnen dargestellt hat, seien für die Klägerin von vornherein nicht hinnehmbar, weshalb ihr die
Tätigkeit nicht anzubieten gewesen sei.
(c)
stehende Stelle nicht vor Ausspruch der Kündigung anbieten müssen, da die Klägerin sie ohnehin nicht
angenommen hätte.
Unterbleibt wie vorliegend vor Ausspruch der Kündigung ein Angebot gegenüber der Arbeitnehmerin, das
Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, ist auf die hypothetische Bereitschaft, ein vor
Ausspruch der Kündigung unterbreitetes Angebot zumindest unter Vorbehalt anzunehmen, abzustellen.
Lehnt eine Arbeitnehmerin zunächst ein nach Ausspruch der Kündigung unterbreitetes Angebot
vorbehaltlos ab und erklärt sie später, das gleiche Angebot hätte sie vor Ausspruch der Kündigung
zumindest unter Vorbehalt angenommen, ist eine Würdigung vorzunehmen, ob ihr die behauptete
Bereitschaft vor Ausspruch der Kündigung zu unterstellen ist (BAG 27.09.2003 aaO). Nach Auffassung der
Kammer ist vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Ausspruchs der
Kündigung ein Angebot, zu geänderten Bedingungen zu arbeiten, unter Vorbehalt angenommen hätte.
Die Beklagte hat vorgetragen, der Klägerin sei eine Tätigkeit zu den "neuen" Bedingungen sowohl Ende
Mai als auch Anfang September angeboten worden, die Klägerin habe dieses Angebot nicht
angenommen. Von dieser Ablehnung durch die Klägerin muss gemäß § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO
ausgegangen werden. Die Klägerin hat den Vortrag nicht in Abrede gestellt, aber darauf verwiesen, dass
ihr kein schriftliches Angebot, das die gesamten neuen Bedingungen enthalten hätte, vorgelegt wurde,
auch sei ihre keine Bedenkzeit gewährt worden. Diese Gesichtspunkte erscheinen für die Kammer
entscheidend dafür, anzunehmen, dass die Klägerin tatsächlich ein ihr nicht nur "zwischen Tür und Angel"
gemachtes Angebot vor Ausspruch der Kündigung unter Vorbehalt angenommen hätte. Es macht einen
Unterschied, ob etwa vor oder zusammen mit einer von der Personalleitung von der Zentrale aus
schriftlich erklärten Kündigung- so die in Streit stehende Kündigung - ein schriftliches Angebot zu einem
Änderungsvertrag erfolgt oder ob der Marktleiter mündlich persönlich oder über Mobiltelefon die -
bedingungslos zu erklärende – Bereitschaft abfragt, zu geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten.
Nachdem somit zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen ist, sie hätte vor oder bei Ausspruch der
Kündigung ein Angebot zu schlechteren Bedingungen für die Beklagte tätig zu werden, jedenfalls unter
Vorbehalt angenommen, kommt es auf die Frage, ob die Beklagte der Klägerin eine Tätigkeit in VV oder
UU auch ohne Änderung der Vertragsbedingungen anbieten müssen, nicht mehr an (Vgl. dazu BAG
18.10.2000 – 2 AZR 465/99 – NZA 2001, 437, 442 f).
III.
Mit der Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 22.04.2003 nicht aufgelöst
worden ist, ist auch ein Anspruch der Klägerin auf Weiterbeschäftigung zu den im Zeitpunkt des Ablaufs
der Kündigungsfrist geltenden Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzprozesses aus §§ 611, 613 BGB i. V. m. §§ 242 BGB, Art. 1, 2 GG gegeben. Der
Zeitpunkt der Rechtskraft (§ 322 ZPO) ist noch nicht eingetreten, weil der möglichen Einlegung einer
Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil gemäß § 72 a Abs. 4 Satz 1 ArbGG aufschiebende Wirkung
zukäme. Zudem überwiegen die Interessen der Klägers an einer Weiterbeschäftigung die
Gegeninteressen der Beklagten. Außer der Ungewissheit des endgültigen Prozessausgangs - die nun für
sich genommen nicht mehr ausreicht - sind besonders belastende Umstände, auf Seiten der Beklagten
weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - NJW 1985, 2968).
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte gemäß § 91 ZPO als unterlegene Partei zu tragen.
Für die Zulassung der Revision bestand angesichts der gesetzlichen Kriterien in § 72 ArbGG kein Anlass.