Urteil des LAG Rheinland-Pfalz, Az. 2 Sa 402/08

LArbG Mainz: ordentliche kündigung, urlaub, freiwillige leistung, versäumnis, arbeitsgericht, zusammenarbeit, einspruch, abmahnung, dienstplan, form
LAG
Mainz
22.01.2009
2 Sa 402/08
Verhaltensbedingte Kündigung, Auflösungsantrag
Aktenzeichen:
2 Sa 402/08
2 Ca 1864/07
ArbG Trier
Urteil vom 22.01.2009
Tenor:
Das Versäumnisurteil vom 20.11.2008 wird aufrechterhalten.
Der Auflösungsantrag wird zurückgewiesen.
Dem Beklagten werden die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer vom Beklagten ausgesprochenen Arbeitgeberkündigung
bzw. um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Seit 01.05.2007 war der Kläger im Betrieb des von
seinem Vater geführten C.-Supermarktes als Einzelhandelskaufmann beschäftigt. Vereinbart war eine
Teilzeittätigkeit. Nach § 5 des Arbeitsvertrages ist die Arbeitszeit variabel auf Abruf zu erbringen. Darüber
hinaus ist die Firma berechtigt, aus dringenden betrieblichen Erfordernissen eine Änderung der
Arbeitszeiteinteilung vorzunehmen.
Der Betrieb wurde vom Beklagten übernommen. Gegenstand des Rechtsstreits ist die mit Schreiben vom
27.11.2007, dem Kläger am 29.11.2007 zugegangene außerordentliche, vorsorglich ordentliche
Kündigung zum nächst zulässigen Termin, spätestens zum 31.12.2007. Der Kläger war vom 23.10. bis
23.11.2007 arbeitsunfähig erkrankt. Im Dienstplan ist genehmigter Urlaub vom 24.11. bis 29.11.2007
eingetragen gewesen.
Gegen die Kündigung hat der Kläger mit am 19.12.2007 eingegangenem Schriftsatz
Kündigungsschutzklage erhoben und vorgetragen, ein Kündigungsgrund läge nicht vor, da ihm lange vor
der Betriebsübernahme Urlaub gewährt gewesen sei.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des
Beklagten vom 27.11.2007 weder fristlos aufgelöst worden ist noch zum nächst möglichen Termin
spätestens zum 31.12.2007 aufgelöst wird.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen, dem Kläger stünden laut Arbeitsvertrag 33 Kalendertage Urlaub zu, für das Jahr 2007
also anteilig 22 Urlaubstage. Ausgehend von einer monatlichen Arbeitszeit von 180 Stunden seien
Fehlstunden angefallen, die als Urlaubstage gewertet würden. Danach habe der Kläger bereits 22,25
Urlaubstage genommen. Gleichwohl habe er sich in Absprache mit seinem Vater für November 2007
weitere Urlaubstage in den Dienstplan eintragen lassen. Der Kläger habe dem Beklagten vortäuschen
wollen, dass ihm noch Urlaub für 2007 zustünde. Dies könne nur in der Absicht erfolgt sein, sich
rechtswidrig einen Vermögensvorteil zu verschaffen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes I. Instanz wird auf den Tatbestand des
Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 05.06.2008 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen und im Wesentlichen ausgeführt, eine beharrliche
Arbeitverweigerung könne nicht festgestellt werden. Es läge kein Fehlverhalten des Klägers vor. Der
Kläger habe nicht unentschuldigt gefehlt sondern sei infolge von Urlaubsbewilligung von der Arbeitspflicht
befreit gewesen. Der Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass der Kläger sich nicht in genehmigtem
Urlaub befand.
Schon der Ausgangspunkt des Beklagten sei falsch, weil der Urlaubsanspruch des Klägers nicht 33
Kalendertage sondern 33 Werktage betrage. Eine Quotelung des Urlaubs fände nicht statt. Der
arbeitsvertragliche Urlaubsanspruch sei zwar höher als der gesetzliche Mindesturlaub, auch der
Arbeitsvertrag sehe indes keine Zwölftelung vor. Selbst wenn der Kläger entsprechend der Behauptung
des Beklagten bereits 22,25 Urlaubstage genommen hätte, hätte ihm noch ein restlicher Urlaubstag von
10,75 Urlaubstagen zugestanden. Es könne aber auch nicht angenommen werden, dass der Kläger
bereits 22,25 Urlaubstage genommen habe, weil der Beklagte nicht behauptet habe, dass der Kläger
insoweit Urlaub beantragt und bewilligt bekommen hatte. Unabhängig davon, dass auch der Ansatz des
Beklagten, der Kläger müsse monatlich 180 Stunden arbeiten unzutreffend sei, da die Arbeitszeit variabel
zu erbringen sei, könnten etwaige Fehlzeiten, die zudem nicht substantiiert dargetan seien, nicht einseitig
als Urlaub gewertet werden. Es sei ferner nicht ersichtlich, dass möglich Urlaubsstunden vergütet wurden.
Schließlich sei ein Arbeitgeber grundsätzlich nicht daran gehindert, einem Arbeitnehmer auch dann noch
weiteren Urlaub zu bewilligen, wenn der ihm zustehende Urlaubsanspruch bereits verbraucht sei, etwa
als freiwillige Leistung oder als Vorschuss für das Folgejahr.
Zudem hätte der Kündigung eine vorherige Abmahnung vorausgehen müssen. Die negative Prognose,
die Wiederherstellung des notwendigen Vertrauensverhältnisses sei nicht mehr möglich und eine
Abmahnung daher entbehrlich, könne gerechtfertigt sein, wenn das Fehlverhalten so schwerwiegend sei,
dass das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber bereits durch den einmaligen Vorfall zerstört sei. Hiervon
sei nicht auszugehen. Der Beklagte, der nach eigenem Bekunden in der mündlichen Verhandlung nach
der Betriebsübernahme Unterlagen des Arbeitsverhältnisses des Klägers nicht zur Verfügung hatte, habe
angesichts des Fernbleibens des Klägers ab 24.11.2007 nicht einmal versucht, mit diesem Kontakt
aufzunehmen. Nach dem Gesagten durfte der Kläger berechtigterweise davon ausgehen, sich in
genehmigtem Urlaub zu befinden. Für einen Betrugsversuch bestehe kein Anhaltspunkt.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung
verwiesen.
Das Urteil wurde dem Beklagten am 20.06.2008 zugestellt. Der Beklagte hat am Montag, 21. Juli 2008
Berufung eingelegt und die Berufung, nach dem die Frist zur Begründung bis 03.09.2008 verlängert
worden war, mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Beklagte macht geltend, das
Arbeitsgericht sei fehlerhaft vom Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse ausgegangen. Der
Kläger sei nur auf Abruf durch den Beklagten zu beschäftigen. Der Kläger begehre nun die Feststellung,
dass dies auch zukünftig der Fall sei. Auf Grund der ausgesprochenen Kündigung stehe fest, dass der
Beklagte den Kläger nicht abrufen werde. Mangels Abrufs stehe dem Kläger auch kein Arbeitsentgelt zu.
Das Ergebnis des vorliegenden Kündigungsschutzprozesses werde der ausgesprochenen Kündigung
gleichkommen.
Auch sei die außerordentliche Kündigung fehlerhaft vom Arbeitsgericht bewertet worden. Der Beklagte
habe zu den Fehlzeiten vor Betriebsübernahme detailliert unter Beweisantritt vorgetragen. Diesem Vortrag
habe zu den Fehlzeiten vor Betriebsübernahme detailliert unter Beweisantritt vorgetragen. Diesem Vortrag
sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Auch die Annahme der Vorinstanz, Fehlzeiten des
Klägers vor dem Betriebsübergang seien nicht vergütet worden, stellten einen Denkfehler dar, da im
Vortrag des Beklagten, es wurde Urlaub genommen, der Vortrag zur Bezahlung der Überstunden
immanent sei. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hätte sich der Kläger, zumal er nur auf Abruf tätig
gewesen sei, unverzüglich nach Betriebsübernahme hinsichtlich des Urlaubs mit dem Beklagten
abstimmen müssen. Zur ordentlichen Kündigung werde ergänzend vorgetragen, dass der Kläger nur auf
Abruf tätig und mit kürzester Betriebszugehörigkeit beschäftigt sei. Insofern sei das ultima-ratio Prinzip
gewahrt worden.
Der Beklagte hat ursprünglich den Antrag angekündigt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 05.06.2008 Az.: 2 Ca 1864/07 wird aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 20.11.2008 ist der ordnungsgemäß geladene Beklagte nicht
erschienen. Auf Antrag des Klägers hat die Kammer durch Versäumnis-Urteil die Berufung des Beklagten
auf seine Kosten zurückgewiesen. Das Versäumnis-Urteil wurde am 01.12.2008 zugestellt, am
08.12.2008 hat der Beklagte hiergegen Einspruch eingelegt und einen Auflösungsantrag angekündigt.
Auflösungsgründe sieht der Beklagte darin, dass der Kläger seit April 2008 in einem anderweitigen
Beschäftigungsverhältnis mit der XXX T.-Vertriebs-Gesellschaft stehe. Da das Arbeitsverhältnis nun
bereits länger als 6 Monate dauere, könne der Kläger einer Arbeitsaufforderung des Beklagten nicht
nachkommen. Diesen Umstand habe der Kläger im vorliegenden Prozess verschwiegen. Von einer
zukünftigen gedeihlichen Zusammenarbeit der Parteien könne nicht mehr ausgegangen werden, weshalb
das Arbeitsverhältnis aufzulösen sei.
Der Beklagte beantragt nunmehr,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 05.06.2008 Az.: 2 Ca 1864/07 wird aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen.
Hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Berufung,
das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
das Versäumnis-Urteil vom 20.11.2008 aufrechtzuerhalten,
dem Beklagten die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, den Hilfsantrag des
Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Zum Auflösungsantrag trägt der Kläger vor, es sei zwar zutreffend,
dass er mittlerweile ein Arbeitsverhältnis, allerdings ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis
eingegangen sei. Der daraus erzielte Verdienst reiche jedoch bei weitem nicht aus, um den
Unterhaltsbedarf sicher zu stellen. Der Kläger sei deshalb auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit
dem Beklagten angewiesen. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger könne einer Arbeitsauforderung
nicht nachgekommen werde bestritten. Das Gegenteil sei der Fall. Da der Kläger mit dem Beklagten
bisher (ausgenommen die Kündigung) keinerlei Kontakt gehabt habe sei auch nicht erkennbar, dass eine
Zusammenarbeit zwischen den Parteien künftig nicht mehr möglich sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den
vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren
verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zu den Sitzungsprotokollen vom 20.11.2008 und
vom 22.01.2009.
Entscheidungsgründe:
I.
form- und fristgerecht eingelegt worden. Durch den zulässigen Einspruch wurde der Rechtsstreit in den
Stand vor Erlass des Versäumnis-Urteils zurückversetzt.
II.
Entscheidungselementen des arbeitsgerichtlichen Urteils auseinander. Es kommt nicht darauf an, ob die
Ausführungen, weswegen das Urteil fehlerhaft sein soll, in sich schlüssig und stimmig sind, es reicht aus,
dass diese Ausführungen das gesamte Urteil in Frage stellen können. Der Beklagte hat im vorliegenden
Verfahren geltend gemacht, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht ein Rechtsschutzbedürfnis bzw.
Feststellungsinteresse für die vom Kläger begehrte Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die
Kündigung nicht aufgelöst wurde, bejaht. Fehlt das Feststellungsinteresse, wäre die Entscheidung des
Arbeitsgerichts unrichtig und das angefochtene Urteil abzuändern. Damit hat sich im Gegensatz zum
Parallelverfahren der Kläger im hiesigen Verfahren ausreichend mit der Begründung des angefochtenen
Urteils auseinandergesetzt.
Die übrigen Form- und Fristerfordernisse der §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO sind
gewahrt.
III.
entsprochen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten fehlt der Klage nicht das notwendige Feststellungsinteresse.
Zwischen den Parteien bestand im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis.
Mag zwar dieses Arbeitsverhältnis als Abrufarbeitsverhältnis ausgestaltet sein und mag zwar diesem
Arbeitsverhältnis eine Mindestarbeitszeit nicht zu entnehmen sein, folgt jedoch aus § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG,
dass bei einer Vereinbarung der Arbeitsleistung auf Abruf, bei der eine bestimmte Dauer der
wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, eine Arbeitszeit von 10 Stunden als vereinbart
gilt. Ob diese Arbeitszeit gilt oder ob die Parteien des Arbeitsverhältnisses konkludent etwas anderes
vereinbart haben, kann für die Entscheidung des Rechtsstreits dahinstehen. Jedenfalls besteht auch bei
einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ein echtes Arbeitsverhältnis, lediglich mit einer Modifizierung hinsichtlich
der Arbeitsverpflichtung. Auf die Feststellung des Bestandes dieses Arbeitsverhältnisses und
insbesondere auf die Frage, ob dieses Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet worden ist, kann
jederzeit bei Streit über die Berechtigung einer Kündigung im Wege der Kündigungsschutzklage gestritten
werden.
Das Feststellungsinteresse entfällt auch nicht etwa deswegen, weil der Beklagte die Absicht hat, den
Kläger nicht mehr zur Arbeitsleistung heranzuziehen. Entweder ist eine bestimmte Mindestarbeitszeit
stillschweigend vereinbart, dann ist der Beklagte verpflichtet, entsprechende Arbeitsleistungen abzurufen
und kommt bei Nichtabruf in Annahmeverzug oder es gilt die Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG mit der
vereinbarten Arbeitszeit vom 10 Stunden pro Woche und der Folge, dass hier auch eine Verpflichtung zum
Abruf bzw. bei Nichtabruf zur Vergütungsfortzahlung besteht.
Den Bestand dieses Arbeitsverhältnisses, der zwischen den Parteien im Streit ist, kann der Kläger mit
einer zulässigen Kündigungsschutzklage gerichtlich überprüfen lassen.
IV.
beendet. Um Wiederholungen zu vermeiden, nimmt die Berufungskammer voll umfänglich Bezug auf die
Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).
Neue rechtserhebliche Gesichtspunkte sind vom Beklagten insofern nicht vorgetragen worden. Das
Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, das erstens eine Pflichtverletzung des Klägers nicht feststellbar
ist. Ausweislich der Eintragungen im Dienstplan befand er sich im genehmigten Urlaub. Dieser Urlaub
kann auch unabhängig davon gewährt worden sein, dass restliche Urlaubsansprüche für 2007 insofern
nicht mehr zur Verfügung standen, was angesichts der im Übrigen auch weiter zutreffenden Ausführungen
des Arbeitsgerichts sehr zweifelhaft erscheint.
Zumindest scheitert eine Kündigung an einer vorherigen vergeblichen Abmahnung. Das Arbeitsgericht hat
zutreffend auf den Umstand abgestellt, dass es dem Beklagten unschwer möglich gewesen wäre, den
Kläger zumindest zur Arbeitsaufnahme aufzufordern, ehe er ohne weitere Erklärung eine
außerordentliche und vorsorglich ordentliche Kündigung ausspricht.
Die Auffassung des Beklagten, der Kläger hätte sich wegen der Arbeitsaufnahme mit ihm in Verbindung
setzen müssen, ist abwegig, weil der Kläger sich in genehmigtem Urlaub befand. Es wäre seinerseits
Sache des Beklagten gewesen, bei etwaigen Zweifel über die Arbeitsverpflichtung mit dem Kläger Kontakt
aufzunehmen, ganz abgesehen davon, dass er nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages die Arbeitsleistung
selbst auf Abruf anfordern musste, so dass ein Fernbleiben nicht notwendigerweise eine
Vertragspflichtverletzung darstellt.
Die ordentliche Kündigung kann nicht mit der Erwägung begründet werden, der Kläger sei der kürzest
beschäftigte Mitarbeiter im Betrieb. Im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes muss jede
ordentliche Kündigung entweder durch personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe
gerechtfertigt sein.
Damit erweist sich die Feststellung des Arbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung
nicht beendet worden, als zutreffend.
V.
ist dem Auflösungsantrag entgegen getreten, so dass die Kammer dem Auflösungsantrag nur dann hätte
stattgeben können, wenn Auflösungsgründe vorliegen.
Nach § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG ist ein Arbeitsverhältnis dann aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine
den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht
erwarten lassen.
Unter Beachtung der primären Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes, den Arbeitnehmer im
Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des
Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen zu bewahren, ist es gerechtfertigt, an den
Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BAG 05.11.1964 EzA § 7
KSchG Nr. 1).
Als Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien
nicht erwarten lassen, kommen Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitgeber, die
Wertung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, seiner Leistungen oder seine Eignung für die ihm
gestellten Aufgaben etwa als Vorgesetzter und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Es
muss festgestellt werden, dass die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses in dem Verhalten oder der Person
des Arbeitnehmers ihren Grund hat (vgl. BAG Urteil vom 23.06.2005 EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 52).
Derartige Gründe wie etwa Beleidigungen, unzutreffende Tatsachenbehauptungen oder persönliche
Angriffe gegen Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen können nicht festgestellt werden. Der Umstand,
dass der Kläger eine anderweitige Beschäftigung aufgenommen hat, ist hierzu ebenso wenig geeignet
wie der Umstand, dass er eine anderweitige Arbeitsaufnahme dem Beklagten nicht angezeigt hat.
Durch die Kündigung hat der Beklagte dem Kläger die Erwerbsmöglichkeit aus bestehendem
Arbeitsverhältnis genommen, der Kläger, der ja auch von irgend welchen Leistungen leben muss, musste
also ohne weiteres sich um anderweitige Beschäftigungen bemühen und diese auch, etwa zur
Vermeidung von Nachteilen bei der Arbeitslosenunterstützung oder aber auch zur Meidung von
Nachteilen bei der Anrechnung im Rahmen von Annahmeverzugsvergütung aufnehmen.
Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger unmöglich wäre, aus dem jetzt bestehenden Arbeitsverhältnis
faktisch auszuscheiden und seine Tätigkeit bei Arbeitsaufforderung durch den Beklagten unverzüglich
wieder aufzunehmen, bestehen nicht. Für die Kammer unverständlich ist der Hinweis des Beklagten,
wenn ein Arbeitverhältnis länger als 6 Monate Bestand habe, könne es nicht mehr vom Kläger beendet
werden. Hier verkennt der Beklagte offensichtlich, dass die Kündigungsschutzbestimmungen nur für
Arbeitgeber nach einer Beschäftigungsdauer von mindestes 6 Monaten bestehen.
Die Einhaltung üblicher Kündigungsfristen zur Rückkehr an das alte Arbeitsverhältnis allein rechtfertigen
nicht, von einem gestörten Vertrauensverhältnis auszugehen, welches eine weitere gedeihliche
Zusammenarbeit nicht mehr erwarten lässt.
Im Übrigen hat der Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass bisher persönliche Kontaktaufnahmen
zwischen den Parteien nicht stattgefunden haben, eine Prognose, dass das Arbeitsverhältnis künftig nicht
gedeihlich wird fortgeführt werden können, lässt sich daher nicht treffen.
VI.
sie mit dem Versäumnis-Urteil übereinstimmt (§ 343 S. 1 ZPO).
Die Kosten für den unbegründeten Auflösungsantrag hat der Beklagte nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen,
die nach dem Versäumnis-Urteil entstandenen Kosten hat der Beklagte nach § 344 ZPO zu tragen.
Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 12 ArbGG nicht.