Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 21.10.2009
LArbG Mainz: treu und glauben, kündigung, zumutbare arbeit, zusammenarbeit, markt, arbeitsbedingungen, abmahnung, bad, unterlassen, auflösung
LAG
Mainz
21.10.2009
8 Sa 393/09
Unwirksamkeit einer verhaltensbedingten Änderungskündigung.
Aktenzeichen:
8 Sa 393/09
6 Ca 278/09
ArbG Mainz
- AK Bad Kreuznach -
Urteil vom 21.10.2009
Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad
Kreuznach - vom 19.5.2009, 6 Ca 278/09, wie folgt teilweise abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten
vom 28.2.2009 zum 31.3.2009 aufgelöst worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Kündigungsschutzstreits als Marktleiterin im Markt Mainz weiterzubeschäftigen.
3. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird abgewiesen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
a) 2.500,00 € brutto abzüglich gezahlter 1.104,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz ab dem 1.4.2009,
b) 2.500,00 € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.042,80 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.5.2009 zu zahlen.
5. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Klägerin hat 22 % und die Beklagte 78 % der erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die Kosten des
Berufungsverfahrens werden zu 8 % der Klägerin und zu 92 % der Beklagten auferlegt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung sowie über
Arbeitsentgeltansprüche der Klägerin. Die Beklagte begehrt (hilfsweise) die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses.
Die am 03.07.1970 geborene Klägerin war seit dem 19.03.2007 bei der Beklagten als Marktleiterin gegen
eine Bruttomonatsvergütung von 2.500,- € beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt in der Regel mehr als 10
Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.
Mit Schreiben vom 28.02.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2009 und bot der
Klägerin zugleich eine Weiterbeschäftigung ab dem 01.04.2009 als "Verkäuferin/Kassiererin" bei einem
monatlichen Bruttogehalt von 1.500,- € an. Die Klägerin hat das Änderungsangebot nicht - auch nicht
unter Vorbehalt - angenommen.
Gegen diese Kündigung richtet sich die von der Klägerin am 09.03.2009 beim Arbeitsgericht eingereichte
Klage. Des Weiteren begehrt die Klägerin von der Beklagten u.a. die Weiterbeschäftigung als
Marktleiterin, die Zahlung restlicher Arbeitsvergütung für März 2009 sowie - unter dem rechtlichen
Gesichtspunkt des Annahmeverzuges - die Zahlung ihrer vertragsgemäßen Arbeitsvergütung für April
2009.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 28. Februar 2009 die
Arbeitsbedingungen der Klägerin mit Ablauf des 31.03.2009 nicht geändert werden, diese sozial
ungerechtfertigt sind und das Arbeitsverhältnis über dem 31.03.2009 hinaus ungekündigt fortbesteht,
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere
Beendigungstatbestände oder Abänderungstatbestände beendet oder abgeändert werden wird oder
beendet worden ist, sondern unverändert ungekündigt über den 31.03.209 hinaus fortbesteht,
3. die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin gemäß Arbeitsvertrag vom 16.03.2007 tatsächlich als
Marktleiterin ihres Marktes in Mainz zu beschäftigen,
4. die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 5.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten
über dem Basiszinssatz der EZB aus 2.500,00 € seit dem 01.04.2009 und aus weiteren 2.500,00 € seit
dem 01.05.2009 zu zahlen abzüglich eines unter dem 16.04.2009 gezahlten Nettobetrages in Höhe von
1.104,00 €.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden (wiederholenden) Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes
wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Tatbestand des
Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 19.05.2009 (Bl. 68 bis 72
d. A.).
Mit Urteil vom 19.05.2009 (berichtigt mit Beschluss vom 02.07.2009, Blatt 78 a ff. d. A.) hat das
Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage, dem Weiterbeschäftigungsantrag sowie den
Zahlungsanträgen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Darstellung der
maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 6 bis 10 dieses Urteils (= Bl. 72 bis 76 d. A.)
verwiesen.
Gegen das ihr am 16.06.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 03.07.2009 Berufung eingelegt und
diese am 10.08.2009 begründet.
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die Klägerin habe gegen ihre Verpflichtung verstoßen, als
Marktleiterin die Einsatzzeiten der Mitarbeiter so einzuteilen, dass keine Überstunden anfielen. Etwaige
Mehrarbeit innerhalb einer Woche habe in der Folgewoche, allerspätestens im Folgemonat durch
Freizeitgewährung ausgeglichen werden müssen. Die Klägerin habe ihre Einsatzzeiten bewusst und
gezielt so erfasst, dass Ansprüche auf Zahlung von Überstundenvergütung entstehen sollten. Sie habe sie
- die Beklagte - nicht darüber informiert, dass sie angeblich über die vertraglich vereinbarte Zeit hinaus
arbeite. Wie sich aus ihrem Vortrag im Parallelverfahren, in welchem die Klägerin Überstundenvergütung
fordere, ergebe, habe sie gezielt Überstunden "angesammelt", um diese nach entsprechender Zeit
geltend zu machen. Hierdurch habe sie - die behaupteten Anwesenheitszeiten vorausgesetzt - ihre
Arbeitgeberin gezielt geschädigt. Als Marktleiterin sei sie verpflichtet gewesen, auf etwaige Überstunden
hinzuweisen. Dies habe sie bewusst und gezielt unterlassen. Andernfalls wäre eine
Personaleinsatzplanung möglich gewesen, welche einen Abbau der Überstunden durch Freizeitausgleich
ermöglicht hätte. Der Versuch der Klägerin, ihre behaupteten Ansprüche auf Überstundenvergütung
gerichtlich durchzusetzen, stelle einen Betrugsversuch dar. Mehrmals sei sie an ihrem freien Tag im Markt
angetroffen worden und habe auf Nachfrage versichert, es gehe ihr nicht um ihre Arbeitszeit, sie sei
vielmehr nur hier, um auch ihre Kolleginnen zu sehen und es mache ihr Spaß, im Markt zu sein. Das
Verhalten der Klägerin stelle zweifellos einen Kündigungsgrund dar. Infolge der Wirksamkeit der
Kündigung bestünden auch die vorliegend gelten gemachten Vergütungsansprüche nicht. Darüber
hinaus müsse sich die Klägerin das von Seiten der Bundesagentur für Arbeit bezogene Arbeitslosengeld
anrechnen lassen. Im Übrigen hätte die Klägerin, wenn sie das Änderungsangebot zumindest unter
Vorbehalt angenommen hätte, 1.500,- € brutto monatlich verdienen können. Dies habe sie pflichtwidrig
unterlassen. Überdies habe die Klägerin auch nicht vorgetragen, ob und welche Anstrengungen sie
unternommen habe, um einen anderweitigen Verdienst zu erzielen.
Zur Begründung ihres im Berufungsverfahren gestellten Auflösungsantrages trägt die Beklagte im
Wesentlichen vor, die Klägerin habe ihre Position als Marktleiterin und die damit verbundene Befugnis,
die Zeiteinteilung für sich selbst vorzunehmen, dazu missbraucht, sie - die Beklagte - zu schädigen. Eine
Weiterbeschäftigung der Klägerin sei daher unzumutbar. Überdies habe die Klägerin gegenüber anderen
Marktleiterinnen telefonisch behauptet, ihr Prozessbevollmächtigter plane neue Prozesse, bei denen es
um Mankozahlungen und Schwarzgeldeinnahmen gehe. Mit einer Person, welche ihre Arbeitgeberin
derart in Misskredit bringe, könne nicht mehr vertrauensvoll zusammengearbeitet werden. Überdies habe
die Klägerin im Parallelverfahren diffamierende und herabwürdigende Äußerungen getätigt. So habe sie
beispielsweise vorgetragen, dass "die Beklagte sehr kreativ sei, wenn es um ihr Geld gehe, wenn sie
geleistete Arbeitszeit nicht ausgleichen wolle". Eine derartig abwertende Polemik könne nicht
hingenommen werden. Es habe sich auch herausgestellt, dass die Klägerin im Vorfeld des Prozesses von
einem ihrer Gesellschafter eine Schwarzgeldzahlung gefordert habe, um Steuern und Sozialabgaben
einzusparen. Aus einem Schriftsatz der Klägerin in einem weiteren Parallelverfahren werde ersichtlich,
dass die Klägerin gegenüber der Personalleiterin, Frau Maurer, ein tiefgreifendes Zerwürfnis empfinde
und selbst nur eine gedeihliche Zusammenarbeit als möglich ansehe, wenn die Personalleiterin entlassen
werde. Zu Beginn des Jahres 2008 sei auf Empfehlung der Klägerin eine Reinigungskraft eingestellt
worden, die jedoch - wie sich herausgestellt habe - nie im Markt der Klägerin geputzt habe. Vielmehr habe
die Klägerin diese Arbeiten selbst übernommen. Es liege auf der Hand, dass die Klägerin auch das an die
Reinigungskraft gezahlte Arbeitsentgelt erhalten habe. Dies habe die Klägerin gegenüber anderen
Mitarbeitern selbst bestätigt.
Zur Darstellung aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird
auf deren Berufungsbegründungsschrift vom 07.08.2009 (Bl. 206 bis 212 d. A.) sowie auf den Schriftsatz
vom 09.10.2009 (Bl. 276 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen, hilfsweise,
das Arbeitsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung gemäß § 9 KSchG gegen Zahlung einer
angemessenen Abfindung aufzulösen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Auflösungsantrag entgegen. Zur
Darstellung aller Einzelheiten ihres Vorbringens im Berufungsverfahren wird auf die
Berufungserwiderungsschrift vom 08.09.2009 (Bl. 261 bis 265 d. A.) sowie auf den ergänzenden
Schriftsatz vom 18.09.2009 (Bl. 266 bis 268 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
I.
somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat in der Sache jedoch nur zu einem nur sehr geringen Teil
Erfolg.
II. 1.
Zwar beinhaltet der Klageantrag seinem Wortlaut nach keine Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1
KSchG, sondern eine Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG. Dies obwohl die Klägerin das ihr
unterbreitete Änderungsangebot nicht angenommen hat und es daher vorliegend nicht mehr um die Frage
gehen kann, ob das Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung eine Änderung erfahren hat,
sondern vielmehr darum, ob dieses infolge der Kündigung aufgelöst worden ist. Der Klageantrag ist
jedoch, wovon bereits das Arbeitsgericht erkennbar ausgegangen ist, in Ansehung der Ausführungen der
Klägerin in ihrer Klageschrift vom 05.03.2009 als Kündigungsschutzklage i. S. v. § 4 Satz 1 KSchG
auszulegen.
Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Änderungskündigung nicht aufgelöst
worden, da sich diese als sozial ungerechtfertigt erweist.
Eine Änderungskündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
zu den bisherigen Bedingungen personenbedingte, verhaltensbedingte oder dringende betriebliche
Gründe i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG entgegenstehen und die angebotenen geänderten Bedingungen dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen (vgl. KR-Rost, 8. Auflage, § 2 KSchG Rd-Ziffer 98 a m. w. N.).
Im Streitfall fehlt es bereits an solchen Gründen, die einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten
Bedingungen entgegenstehen könnten.
Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe in ihrer Eigenschaft als Marktleiterin gegen ihre
Verpflichtung verstoßen, das Anfallen bzw. Auflaufen von Überstunden zu verhindern, so stellt dies - den
Sachvortrag der Beklagten als wahr unterstellt - unter Umständen eine arbeitsvertragliche
Pflichtverletzung dar. Als solche ist sie jedoch nur im Falle einer vorherigen einschlägigen Abmahnung
geeignet, den Ausspruch einer verhaltensbedingten Änderungskündigung zu rechtfertigen. Ebenso wie
bei einer Beendigungskündigung bedarf es nämlich auch bei einer verhaltensbedingten
Änderungskündigung grundsätzlich einer Abmahnung (KR-Rost, a.a.O., § 2 KSchG Rz. 100 a m.w.N.).
Das betreffende, von der Beklagten behauptete Fehlverhalten der Klägerin stellt keine derart
schwerwiegende Pflichtverletzung dar, bei welcher die Erteilung einer Abmahnung entbehrlich wäre.
Eine einschlägige Abmahnung war der Klägerin vorliegend nicht erteilt worden. Die von der Beklagten
(erstinstanzlich) vorgetragenen und zur Akte gereichten Abmahnungsschreiben vom 20.02.2009 (Bl. 41 u.
42 d.A.) und vom 13.09.2007 (Bl. 45 d.A.) betreffen völlig anders gelagerte Fehlverhaltensweisen, welche
nicht den selben Pflichtenkreis betreffen wie der Vorwurf, die Klägerin habe pflichtwidrig das Anfallen von
Überstunden nicht verhindert.
Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sie habe vorsätzlich und sozusagen mit Schädigungsabsicht
Überstunden angehäuft, so erweist sich das Vorbringen der Beklagten als unsubstantiiert. Ob die von der
Klägerin im Parallelverfahren behaupteten Überstunden zur Erledigung der ihr obliegenden Arbeit
notwendig waren, ist ggf. im Rahmen des betreffenden Rechtsstreits zu prüfen. Ausreichende
Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ohne jegliche betriebliche Notwendigkeit Überstunden angehäuft
hat, liegen nicht vor. Dies gilt auch dann, wenn die Klägerin - wie von der Beklagten behauptet - einige
Male an ihrem eigentlich freien Tag im Verkaufsmarkt angetroffen wurde und auf Nachfrage erklärt hat, sie
sei in Freizeit und wolle nur ihre Kolleginnen sehen. Insoweit ist nämlich weder vorgetragen noch
ersichtlich, dass die Klägerin auch solche Zeiten in ihre Überstundenberechnung mit einbezogen hat.
Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass auch die gerichtliche Geltendmachung unbegründeter Ansprüche
für sich genommen noch keinen verhaltensbedingten Kündigungsgrund i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG darstellt.
Ein "betrügerisches" Verhalten der Klägerin ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht ansatzweise
erkennbar.
Die Beklagte kann die streitbefangene Änderungskündigung auch nicht mit Erfolg auf den Umstand
stützen, dass ausweislich eines Gutachtens des Landesuntersuchungsamtes vom 30.10.2008 (Bl. 46 ff. d.
A.) ein in dem von der Klägerin geleiteten Markt zum Verkauf gelagerter Wein verdorben war.
Diesbezüglich ist nämlich nicht erkennbar, ob und inwieweit dieser Mangel der Klägerin anzulasten ist.
Vielmehr ist der Sachvortrag der Klägerin unbestritten geblieben, wonach der in Kartons verpackte Wein
in großen Paletten angeliefert und von dieser Palette aus direkt verkauft wird. Unstreitig blieb auch, dass
keinerlei Anordnung besteht, die Weinflaschen in einer bestimmten Weise im Markt zu lagern. Ein
Fehlverhalten der Klägerin ist daher in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.
Auf die bereits mit den beiden Schreiben vom 20.02.2009 und dem Schreiben vom 13.09.2007
abgemahnten Vorfälle kann die Kündigung ebenfalls nicht gestützt werden, da ein einschlägiges weiteres
Fehlverhalten der Klägerin nach Erteilung dieser Abmahnungen nicht vorliegt.
2.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers gegen Zahlung einer
angemessenen Abfindung aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche
weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Unter Beachtung
der primären Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes, den Arbeitnehmer im Interesse eines
wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch
sozialwidrige Kündigungen zu bewahren, sind an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge
Anforderungen zu stellen (BVerfG v. 22.10.2004 - 1 BvR 1944/01 - AP Nr. 49 zu § 9 KSchG 1969), wobei
allerdings nicht nur solche Umstände als Auflösungsgründe in Betracht kommen, die dazu geeignet sind,
eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Als Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche
weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen, kommen nur Umstände in
Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitgeber, die Wertung der Persönlichkeit des
Arbeitnehmers, seiner Leistungen oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben, etwa als
Vorgesetzter, und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (BAG v. 14.10.1954, AP Nr. 6 zu §
3 KSchG 1951).
Bei Anwendung dieser Grundsätze kann dem Auflösungsbegehren der Beklagten nicht entsprochen
werden.
Das nach Behauptung der Beklagten behauptete Ansinnen der Klägerin, ihre Überstundenvergütung "in
bar" und somit im Wege einer Schwarzgeldzahlung vergütet zu erhalten, beeinträchtigt nicht eine den
Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien. Aus einem solchen Verhalten lässt sich
nämlich noch nicht die Besorgnis ableiten, die Klägerin werde sich gegenüber ihrem Arbeitgeber in
irgendeiner Weise unredlich verhalten. Keinesfalls wird bereits durch eine solche Bitte, deren Befolgung
die Beklagte schlichtweg ablehnen kann, das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
nennenswert beeinträchtigt.
Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe gegenüber anderen Marktleiterinnen behauptet, ihr
Prozessbevollmächtigter plane Prozesse gegen die Beklagte, bei denen es um Mankozahlungen und
Prozessbevollmächtigter plane Prozesse gegen die Beklagte, bei denen es um Mankozahlungen und
insbesondere Schwarzgeldeinnahmen gehe, vermag den Auflösungsantrag ebenfalls nicht zu begründen.
Die betreffende Äußerung enthält keinerlei konkrete Tatsachenbehauptungen, die geeignet sein könnten,
die Beklagte in Misskredit zu bringen. Entsprechendes gilt, soweit sich die Beklagte darauf beruft, aus
einem Schriftsatz der Klägerin im Parallelverfahren werde ersichtlich, dass die selbst gegenüber der
Personalleiterin ein "tiefgreifendes Zerwürfnis" empfinde und nur dann eine gedeihliche Zusammenarbeit
als möglich ansehe, wenn die Personalleiterin entlassen werde. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt
sich dies nämlich nicht aus dem von ihr als Anlage zum Schriftsatz vom 09.10.2009 zu den Akten
gereichten Schriftsatz der Klägerin vom 05.10.2009 (Bl. 278 ff. d. A.) entnehmen. Vielmehr formuliert die
Klägerin dort zurückhaltend die Bitte, die Beklagte möge überdenken, ob eine andere (nicht namentlich
benannte) Person für die Unstimmigkeiten verantwortlich und daher zu entlassen sei. Der betreffende
Sachvortrag enthält keinerlei konkrete Tatsachen, die das Ansehen der Personalleiterin beschädigen
könnten und bringt auch nicht zum Ausdruck, dass zwischen der Klägerin und der Personalleiterin keine
Basis mehr für eine weitere Zusammenarbeit besteht.
Entgegen der Ansicht der Beklagten stellen die von ihr wiedergegebenen schriftsätzlichen Äußerungen
der Klägerin ("dass die Beklagte sehr kreativ ist, wenn es um ihr Geld geht, insbesondere, wenn sie
geleistete Arbeitszeit nicht ausgleichen will") in einem Parallelverfahren ebenfalls keinen Grund dar, der
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 KSchG rechtfertigen könnten. Zwar trifft es zu, dass
es sich dabei um sehr polemische Formulierungen handelt. Eine Diffamierung oder Herabwürdigung der
Beklagten beinhalten diese Äußerungen indessen noch nicht. Sie sind daher auch nicht geeignet, eine
weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit der Parteien zu beeinträchtigen.
Soweit die Beklagte der Klägerin schließlich im Zusammenhang mit der Beschäftigung einer Putzhilfe ein
unredliches Verhalten vorwirft, so erweist sich der diesbezügliche Sachvortrag als unsubstantiiert. Die
Behauptung, die Klägerin habe gegenüber anderen Mitarbeitern selbst bestätigt, die Putzhilfe habe nur
"pro forma" einen Arbeitsvertrag und sie - die Klägerin - übernehme die Putzarbeiten selbst und erhalte
dafür von der eingestellten Mitarbeiterin ein Entgelt, lässt nicht erkennen, wann, bei welcher Gelegenheit
und insbesondere gegenüber welchen Personen die Klägerin die betreffende Äußerung getätigt haben
soll. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten ist daher keiner Beweisaufnahme zugänglich. Auch
ansonsten lässt sich dem Vorbringen der Beklagten ein konkretes Fehlverhalten der Klägerin in diesem
Zusammenhang nicht entnehmen.
Sonstige Tatsachen bzw. Umstände, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2
KSchG rechtfertigen könnten, sind ebenfalls nicht gegeben.
3.
Da festzustellen war, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitbefangene Kündigung nicht
aufgelöst worden ist, und der Auflösungsantrag der Beklagten der Abweisung unterlag, hat die Klägerin
einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum
rechtskräftigen Abschluss des Bestandsschutzverfahrens.
4.
Für den Monat März 2009 belief sich der Arbeitsentgeltanspruch der Klägerin - unabhängig von der
Wirksamkeit der zum 31.03.2009 erklärten Änderungskündigung - auf 2.500,00 € brutto. Hierauf hat die
Beklagte unstreitig lediglich einen Betrag von 1.104,00 € netto zur Auszahlung gebracht mit der Folge,
dass der Klägerin nach § 611 Abs. 1 BGB ein Nachzahlungsanspruch in Höhe der verbleibenden
Differenz zusteht.
Für den Monat April 2009 ergibt sich der Arbeitsvergütungsanspruch der Klägerin infolge der
Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung aus § 615 BGB, da sich die Beklagte ab dem 01.04.2009
mit der Annahme der Arbeitsleistung der Klägerin in Verzug befand. Von der der Klägerin vertraglich
zustehenden Arbeitsvergütung in Höhe von 2.500,00 € brutto ist jedoch gem. § 11 Nr. 3 KSchG das
während des betreffenden Zeitraums bezogene Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen. Dieses beläuft sich
auf 1.042,80 €. Wie sich aus der von der Beklagten vorgelegten Überleitungsanzeige der Bundesagentur
für Arbeit vom 03.06.2009 (Bl. 249 d. A.) ergibt, hat die Klägerin für den Zeitraum vom 01.04.2009 bis
einschließlich 31.05.2009 Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 2.073,00 € erhalten. Nach dem Inhalt
des im Parallelverfahren (ArbG Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach -, 6 Ca 718/09) zu den Akten
gereichten Bescheides der Bundesagentur für Arbeit vom 06.05.2009, wurde der Klägerin ein
Arbeitslosengeld von 34,34 € täglich, mithin von 1.030,20 € monatlich bewilligt. Aus diesem
Zahlenmaterial ergibt sich, dass der Klägerin für den Monat April 2009 Arbeitslosengeld in Höhe von
1.042,80 € (2.073,00 € - 1.030,20 €) ausgezahlt worden ist. Diesen Betrag muss sich die Klägerin gem. §
11 Nr. 3 KSchG anrechnen lassen.
Sonstige Anrechnungstatbestände sind nicht gegeben. Insbesondere sind - entgegen der Ansicht der
Beklagten - die Voraussetzungen des § 11 Nr. 2 KSchG nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift muss sich der
Arbeitnehmer das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig
unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Ein böswilliges Unterlassen im Sinne dieser
Norm kann auch dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung
durch den Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen
ablehnt (BAG v. 16.06.2004 - 5 AZR 508/03 - AP Nr. 11 zu § 615 BGB Böswilligkeit). Voraussetzung ist
jedoch, dass die angebotene Arbeit für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Die Frage der Zumutbarkeit ist
unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach Treu und Glauben zu beurteilen (BAG v.
24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - NZA 2004, 90; KR-Spilger, 8. Auflage, § 11 KSchG Rz. 42 m.w.N.). U.a. hängt
die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem
Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ab. So können insbesondere Art und Schwere
der gegenüber dem Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen
(BAG v. 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - a.a.O.). Hiervon ausgehend ist es der Klägerin im Hinblick auf die ihr
gegenüber von Seiten der Beklagten erhobenen Vorwürfe nicht zumutbar, auch nur unter Vorbehalt und
vorläufig zu den ihr angebotenen geänderten Arbeitsbedingungen als Verkäuferin/Kassiererin zu
arbeiten. Die Beklagte hat zur Rechtfertigung ihrer Änderungskündigung schwerwiegende Vorwürfe (u.a.
"betrügerisches Verhalten") gegenüber der Klägerin erhoben. Diese unberechtigten Vorwürfe sind
geeignet, das Ansehen der Klägerin zu beeinträchtigen. Es war ihr daher nicht zuzumuten, die auf diese
Vorwürfe gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen auch nur unter Vorbehalt der sozialen
Rechtfertigung der Änderungskündigung zu akzeptieren.
Anhaltspunkte dafür, dass für die Klägerin eine anderweitige Arbeitsmöglichkeit bestand, hat die insoweit
darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen.
5.
Der ausgeurteilte Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Für die Zulassung der Revision bestand nach den Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde anzufechten (§ 72
ArbGG), wird hingewiesen.