Urteil des LAG Niedersachsen vom 01.11.2012
LArbG Niedersachsen: wirtschaftliche einheit, wirtschaftliche tätigkeit, stadt, arbeitsvermittlung, eugh, begriff, betriebsmittel, aktiven, öffentlich, betriebsübergang
1
2
3
4
5
6
7
Betriebsübergang
Ein Betriebsübergang .S.v. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger
die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt.
Als wirtschaftliche Tätigkeit gelten Dienste, die im allgemeinen Interesse und
ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit den Diensten von
Wirtschaftsteilnehmern erbracht werden, die einen Erwerbszweck verfolgen,
ohne dass es sich um eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt (im
Anschluss an EuGH 6. Sptember 2011 - [Scattolon] - Rs. C 108/10 - AP
Richtlinie 2001/23/EG Nr. 9).
Landesarbeitsgericht Niedersachsen 4. Kammer, Urteil vom 01.11.2012, 4 Sa
1528/11
§ 613a BGB
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen
vom 28.09.2011 - 4 Ca 210/11 Ö - abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung vom 14.
Juni 2011 zum 30. Juni 2011.
Der am 00.00.1957 geborene, verheiratete, einem Kind zum gesetzlichen
Unterhalt verpflichtete Kläger trat auf der Grundlage eines schriftlichen
Arbeitsvertrages vom 30. August 2010 mit Wirkung vom 1. Januar 2011 als
vollbeschäftigter Fallmanager im SGB II - Bereich in die Dienste der beklagten
Stadt. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach der durchgeschriebenen
Fassung des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) und den diesen
ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich
der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung.
In der Zeit vom 1. März 2005 bis zum 31. Dezember 2010 war der Kläger
aufgrund befristeter Arbeitsverträge als Arbeitsvermittler bei der
Beschäftigungsförderung A-Stadt, einer kommunalen Anstalt öffentlichen
Rechts, beschäftigt. Ausweislich der Stellenbeschreibung vom 27. Februar 2006
war der Kläger zu 90 % mit folgenden Tätigkeiten befasst:
Beratung und Integration der Arbeitnehmerkunden:
Zuordnung der Arbeitnehmerkunden nach einem Profiling zu einer
Bedarfsgruppe und Handlungsprogrammen.
Persönlicher Ansprechpartner nach § 14 SGB II:
Mitwirkungspflichten informieren und aufklären,
8
9
10
11
12
13
14
15
16
Abschluss der Eingliederungsvereinbarung nach § 15 SGB II für die
Bedarfsgruppen 2 und 3.
Planung und Einsatz der richtigen und passenden Förderleistungen und
Beachtung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach §
16 und § 29 SGB II; Steuerung der Eingliederungsleistungen, ggfls.
Einleitung von Sanktionen
Stellenakquisition und Vermittlung, Beratung der Arbeitgeberkunden
Zusammenarbeit und Kooperationen im Netzwerk
Bei der Beschäftigungsförderung wurde die Aufgabe der Arbeitsvermittlung
durch drei Abteilungen (Abteilung 3: Arbeitsvermittlung Jugend; Abteilung 4:
Arbeitsvermittlung 25+; Abteilung 5: Arbeitsvermittlung 50+ und
Existenzgründung) wahrgenommen. Innerhalb der Abteilungen gab es noch
eine Binnendifferenzierung, die sich in der Abteilung 4 insbesondere auf
Berufsgruppen (Team 1 (Handel, Verwaltung, Erziehung, Künstler und Labor);
Team 2 (Gewerbliche, Technische und Informationsberufe); Team 3
(Gesundheit, Reinigung, Ernährung, Transport und Sicherheit); Team 4
(Fallmanagement für besondere Zielgruppen) bezog. Die Erteilung von
Leistungsbescheiden im Rahmen der aktiven Arbeitsvermittlung erfolgte durch
die Abteilung 2.4 (Zentrale Dienste; Eingliederungstitel und Recht).
Den Arbeitsverträgen des Klägers mit der Beschäftigungsförderung A-Stadt und
der beklagten Stadt liegen die folgenden gesetzlichen und vertraglichen
Bestimmungen zugrunde:
Aufgrund der Verordnung zur Zulassung von kommunalen Trägern als Träger
der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 24. September 2004 war der
Landkreis A-Stadt - zunächst befristet für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31.
Dezember 2010 - als Träger der Leistung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des
Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II) zugelassen. Die beklagte Stadt
nahm als dem Landkreis A-Stadt zugehörige Gemeinde aufgrund der zwischen
ihr und dem Landkreis geschlossenen Heranziehungsvereinbarung vom 22.
Dezember 2004 gem. § 6 Abs. 2 SGB II die Durchführung bestimmter Aufgaben
nach dem SGB II wahr. Hierzu zählten nach § 1 der
Heranziehungsvereinbarung die Arbeitsvermittlung, das Fallmanagement, die
Unterhaltung eines Jugendbüros und die Bewirtschaftung von
Integrationsmitteln für die Leistungsberechtigten mit Wohnung in der Stadt A-
Stadt. Die Beklagte übertrug die Aufgaben Arbeitsvermittlung, Fallmanagement,
Jugendbüro (mit Pro Aktiv Center Pace) sowie die Bewirtschaftung von Mitteln
für die Integrationsleistungen befristet bis zum 31. Dezember 2010 an die
Beschäftigungsförderung A-Stadt.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 teilte der Vorstand der Beschäftigungsförderung
A-Stadt dem Kläger mit, wegen des Übergangs der Wahrnehmung der
Aufgaben nach dem SGB II auf die beklagte Stadt mit Wirkung zum 1. Januar
2011 werde er keine Entfristungen von befristet abgeschlossenen
Arbeitsverträgen mehr vornehmen.
Seit dem 1. Januar 2011 ist das Optionsmodell entfristet, der Landkreis A-Stadt
besitzt unbefristet die alleinige Trägerschaft der Leistungen nach dem
Sozialgesetzbuch II. Die seit dem 1. Januar 2011 gültige
Heranziehungsvereinbarung zwischen dem Landkreis A-Stadt und der
beklagten Stadt sieht eine Aufgabenübertragung an Dritte nicht mehr vor. Bei
der Beklagten wird die Aufgabe der Arbeitsvermittlung im Fachbereich Soziales
in insgesamt sieben von elf Fachdiensten (Fachdienst 50.5 bis 50.11)
wahrgenommen. Kurz zusammengefasst sind im Fachdienst 50.10 angesiedelt
die Betreuung „U 25“, im Fachdienst 50.11 „50 +“ und „Ü 50“ sowie im
Fachdienst 50.6 „Ü 50“. In den Fachdiensten 50.5, 50.7, 50.8 und 50.9 erfolgt
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
die Betreuung ohne Unterscheidung nach Berufsgruppen von „Ü 25 bis Ü 50“.
Im Verlaufe des 2. Halbjahres 2010 schloss die Beklagte mit mehreren zuvor bei
der Beschäftigungsförderung beschäftigten Arbeitsvermittlern neue
Arbeitsverträge.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis
unter Berufung auf die vereinbarte Probezeit ordentlich zum 30. Juni 2011. Der
zuvor mit Schreiben vom 24. Mai 2011 um Herstellung des Benehmens
gebetene Gesamtpersonalrat hatte mit Schreiben vom 7. Juni 2011 gerügt, nicht
ausreichend über die Kündigungsgründe informiert worden zu sein.
Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 28.09.2011 stattgegeben. Zur
Begründung hat es ausgeführt, dass die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG
aufgrund eines Betriebsteilüberganges erfüllt sei und die Kündigung daher dem
Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterliege.
Gegen das ihr am 13. Oktober 2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 1.
November 2011 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der
Begründungsfrist am 5. Januar 2012 begründet.
Die Beklagte macht geltend, die angefochtene Entscheidung beruhe auf der
Annahme, dass es sich bei den in den Abteilungen 3, 4 und 5 der
Beschäftigungsförderung mit der Aufgabe der aktiven Arbeitsvermittlung nach
dem SGB II befassten Mitarbeitern um einen selbstständigen Betriebsteil i.S.d. §
613a BGB handele. Die Leistungen der aktiven Arbeitsvermittlung nach dem
SGB II seien bei der Beschäftigungsförderung weder von der Abteilung 4, der
der Kläger zugeordnet gewesen sei, noch von den Abteilungen 3, 4 und 5
zusammen oder deren Unterabteilungen allein verantwortlich und selbstständig
erbracht worden. Vielmehr habe es eines abteilungsübergreifenden
Zusammenwirkens mit der Unterabteilung 2.4 bedurft. Es sei nicht Aufgabe des
Klägers gewesen, die im Rahmen der aktiven Arbeitsvermittlung erforderlichen
außenwirksamen Bescheide zu erteilen. Ebenso wenig habe der Kläger eine
Zahlbarmachung von Leistungen nach dem SGB II vorgenommen. Diese zur
Arbeitsvermittlung nach dem SGB II zugehörigen Tätigkeiten seien bei der
Beschäftigungsförderung vielmehr von den Beschäftigten der Unterabteilung 2.4
der Abteilung 2 durchgeführt worden. Der Abteilung 2.4 (Eingliederungstitel nach
SGB II und Recht) hätten zum 24. Dezember 2010 neun Beschäftigte angehört.
Die Abteilungen 3, 4 und 5 könnten deshalb nicht als selbstständige und
übertragungsfähige Betriebsteile i.S.d. § 613a BGB qualifiziert werden, weil
isoliert mit den in diesen Abteilungen Beschäftigten kein Teilzweck innerhalb des
betrieblichen Gesamtzwecks verfolgt worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Göttingen vom 28. September 2011 - 4 Ca
210/11 Ö abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend nach Maßgabe
seiner Berufungserwiderung vom 9. März 2012.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf
den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und deren
Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
29
30
31
32
33
34
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die
Kündigung der Beklagten vom 14. Juni 2011 fristgerecht zum 30. Juni 2011
aufgelöst worden.
1. Die Kündigung ist nicht gem. § 1 KSchG unwirksam. Das Arbeitsverhältnis der
Parteien unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des
Kündigungsschutzgesetzes.
Nach § 1 Abs. 1 KSchG verlangt das Kündigungsschutzgesetz für den Eintritt
des allgemeinen Kündigungsschutzes ein Bestehen des Arbeitsverhältnisses in
demselben Betrieb oder Unternehmen von länger als sechs Monaten. Der
Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 14. Juni 2011 nicht
länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt. Die Beschäftigungszeit
bei der Beschäftigungsförderung A-Stadt ist nicht zu berücksichtigen, weil die
Identität des Betriebs oder Betriebsteils nicht gewahrt ist. Bei einem
Betriebsinhaberwechsel sind die beim Betriebsveräußerer zurückgelegten
Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Wartezeit zwar nach § 1 Abs. 1
KSchG für eine vom Betriebsübernehmer ausgesprochene Kündigung zu
berücksichtigen (BAG 27. Juni 2002 - 2 AZR 270/01 - AP § 1 KSchG Wartezeit
Nr. 15). Nur ein solches Verständnis entspricht auch dem Schutzzweck des §
613 a Abs. 1 BGB und der Richtlinie 77/187 EWG zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der
Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen
bzw. deren Ergänzung durch die Richtlinien EG 98/50 und 2001/23/EG. Danach
soll den Arbeitnehmern bei einem Wechsel des Inhabers eines Betriebs oder
Unternehmens die Wahrung ihrer Rechte gewährleistet bleiben. Die
gesetzlichen Regelungen gewähren einen Inhaltsschutz und wollen
insbesondere verhindern, dass eine Betriebsveräußerung zum Anlass eines
Abbaus der erworbenen Besitzstände der Arbeitnehmer genommen wird. Der
Betriebsübernehmer ist auf Grund des Betriebsübergangs so zu behandeln, als
würden die arbeitsrechtlichen Beziehungen des Arbeitnehmers zum
Betriebsveräußerer weiterhin bestehen. Dementsprechend sind bei einem
Betriebsinhaberwechsel die Beschäftigungszeiten zusammenzurechnen (BAG
27. Juni 2002 - a.a.O.)
2. Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist nicht erfüllt, weil die Beklagte keinen
Betriebsteil von der Beschäftigungsförderung durch Rechtsgeschäft
übernommen hat, welchem der Kläger zuzuordnen war.
a. Ein Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer
Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt
(BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - AP § 613a BGB Nr. 304). Die als
Gegenstand des Übergangs in Betracht kommende wirtschaftliche Einheit
(Betrieb oder Betriebsteil i.S.d. § 613a BGB) wird - in Anlehnung an Art. 1 Abs. 1
lit. b Richtlinie 2001/23/EG - definiert als organisierte Gesamtheit von Personen
und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen
Haupt- oder Nebentätigkeit mit eigener Zielsetzung. In Art. 1 Abs. 1 lit. c der
Richtlinie 98/50/EG vom 29. Juni 1998 hat der Richtliniengeber erstmals
klargestellt, dass eine „wirtschaftliche Einheit“ auch eine solche sein kann, die
keine Erwerbszwecke verfolgt und damit die Rechtsprechung des EuGH
nachgezeichnet, die Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit könne nicht allein
deswegen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden, weil
die Tätigkeit ohne Erwerbszweck oder im öffentlichen Interesse ausgeübt werde
(EuGH 19. Mai 1992 - C 19/91 - AP § 613a BGB Nr. 107). Der Begriff
„wirtschaftliche Tätigkeit“ umfasst jede Tätigkeit, die darin besteht, Waren oder
Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (EuGH 6. September
2011 - [Scattolon] - C 108/10 - AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 9).
35
36
37
Dieser weite Begriff der wirtschaftlichen Einheit bzw. wirtschaftlichen Tätigkeit
lässt es zu, auch öffentlich-rechtlich organisierte Einheiten unter den Begriff des
Betriebs bzw. Betriebsteils zu subsumieren (EuGH 20. Januar 2011 - [CLECE] -
C 463/09 - Richtlinie 2001/23/EG Nr. 8). Es entspricht aber ebenso gefestigter
Rechtsprechung des EuGH, dass Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher
Befugnisse keine wirtschaftlichen Tätigkeiten im Sinne der Richtlinie sind (EuGH
15. Oktober 1996 - [Henke] - C 298/94 - AP EWG-Richtlinie Nr 77/187 Nr. 13; 1.
Juli 2008 - [MOTOE] - C-49/07, Slg. 2008). Grund hierfür ist, dass die Richtlinie
die Arbeitnehmer vor Nachteilen schützen soll, die sich für sie aus den
Änderungen in den Unternehmensstrukturen ergeben können, welche durch die
wirtschaftliche Entwicklung auf einzelstaatlicher und gemeinschaftlicher Ebene
bedingt sind (EuGH 15.10.1996 - a.a.O.). Diese Auffassung des EuGH hat in
dem ausdrücklichen Wortlaut der Richtlinie ihren Niederschlag gefunden.
Danach handelt es sich bei der Übertragung von Verwaltungsaufgaben von
einer Behörde auf eine andere nicht um einen Betriebsübergang im Sinne dieser
Richtlinie. Da insoweit ausweislich der Begründung die Rechtsprechung des
EuGH übernommen werden sollte, ist davon auszugehen, dass dieser
Ausschlusstatbestand mit der Terminologie des EuGH („Übertragung
hoheitlicher Aufgaben“) identisch ist (Willemsen, Festschrift 50 Jahre BAG, 287).
Das entspricht auch der Auffassung des Generalanwalts Bot in seinen
Schlussanträgen vom 5. April 2011 in der Rechtssache Scattolon (C 108/10),
wonach der Ausschluss hoheitlicher Tätigkeiten vom Anwendungsbereich der
Richtlinie 77/187 nicht auf der öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der
betreffenden Einheiten beruht, sondern vielmehr nach einer funktionalen
Betrachtungsweise mit dem Umstand begründet wird, dass der Übergang nur
hoheitliche Tätigkeiten betrifft. Sobald der Übergang dagegen eine
wirtschaftliche Tätigkeit betreffe, falle er in den Anwendungsbereich dieser
Richtlinie. Daher gelten Dienste als wirtschaftliche Tätigkeiten, die, ohne dass es
sich um eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt, im allgemeinen
Interesse und ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit den Diensten von
Wirtschaftsteilnehmern erbracht werden, die einen Erwerbszweck verfolgen
(EuGH 23. April 1991 - [Höfner und Elser] - C-41/90, Slg. 1991 - NZA 1991, 447-
448). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei sämtlichen Tätigkeiten,
die an Stelle des Staates oder einer Gemeinde ebenso gut von einem
privatrechtlich organisierten Rechtsträger wahrgenommen werden können, unter
den übrigen Voraussetzungen von dem Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit
ausgegangen werden kann, ohne dass die Inhaberschaft eines öffentlich-
rechtlichen Rechtsträgers dem entgegenstünde. Insoweit kann der These
gefolgt werden, dass der Staat sich nicht durch die Wahl der Rechtsform den
Wirkungen der Richtlinie entziehen kann.
Bisher nicht abschließend geklärt ist, was unter dem Begriff „hoheitliche
Tätigkeit“ konkret zu verstehen ist. Nach der Rechtsprechung des 8. Senats des
Bundesarbeitsgerichts setzt eine hoheitliche Tätigkeit eine hinreichend
qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder
Zwangsbefugnissen voraus (10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - NZA 2012, 1161).
Einigkeit dürfte darüber bestehen, dass einerseits die Ausübung von
Eingriffsbefugnissen, d.h. die Tätigkeit der sog. Eingriffsverwaltung,
hoheitsrechtlicher Natur ist, hingegen nicht die Tätigkeit des Staates als Fiskus
oder untergeordnete, nicht entscheidungsprägende Hilfstätigkeiten. Die
Ausübung hoheitlicher Befugnisse ist ebenfalls nicht gleichbedeutend mit der
Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist nicht
bereits dann als hoheitlich anzusehen, wenn sie in den Formen des öffentlichen
Rechts erfolgt. Vielmehr ist der Begriff „hoheitliche Tätigkeit“ restriktiv
auszulegen und auf den eingreifenden Charakter der auszuübenden Tätigkeit
abzustellen. Die Beurteilung einer Aufgabe als hoheitlich bestimmt sich nach
ihrem Inhalt und dem Umfang des zur Verfügung stehenden
ordnungsbehördlichen Instrumentariums.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sind die der Beschäftigungsförderung
38
39
40
übertragenen Tätigkeiten des Fallmanagements und der Arbeitsvermittlung als
hoheitliche Aufgaben anzusehen. Die beklagte Stadt hat der
Beschäftigungsförderung durch öffentlich-rechtliche Vereinbarung die Aufgaben
übertragen, zu denen sie zuvor durch die Vereinbarung vom 22. Dezember
2004 vom Landkreis A-Stadt herangezogen worden war. Dazu zählten vor allem
die Arbeitsvermittlung und das Fallmanagement, mithin die im 1. Abschnitt des 3.
Kapitels des SGB II festgelegten Leistungen. Dementsprechend oblagen dem
Kläger ausweislich der Stellenbeschreibung vom 9. Februar 2006 mit einem
Zeitanteil von 90 % im Rahmen der Beratung und Integration der
Arbeitnehmerkunden die Aufgaben des persönlichen Ansprechpartners nach §
14 SGB II und der Abschluss der Eingliederungsvereinbarung nach § 15 SGB II.
Nach § 14 Satz 1 SGB II unterstützen die Träger der Leistungen erwerbsfähige
Leistungsberechtigte umfassend mit dem Ziel der Eingliederung in Arbeit. Die
dem persönlichen Ansprechpartner (§ 14 Satz 2 SGB II) obliegende
Unterstützungspflicht durch Information, Auskunft und Beratung erfolgt im Wege
schlicht-hoheitlichen Handelns (Münder, SGB II, 4. Aufl., § 14 Rn. 10).
Wesentliches Steuerungsinstrument in der Hand des Fallmanagers ist die
Eingliederungsvereinbarung. Gem. §§ 2, 15 SGB II ist der Leistungsträger
gehalten, regelmäßig eine solche Vereinbarung abzuschließen, der
Leistungsempfänger ist hierzu ebenfalls verpflichtet; der Verstoß gegen Pflichten
aus der Eingliederungsvereinbarung führt zu Sanktionen (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1 SGB II). Scheitern die Verhandlungen, sollen die Regelungen, die eine
Eingliederungsvereinbarung enthalten soll, durch Verwaltungsakt erfolgen (§ 15
Abs. 1 Satz 6 SGB II); d.h. der Leistungsträger schließt eine Vereinbarung mit
dem Leistungsberechtigten, an den sie sonst einen Verwaltungsakt richten
würde. Der Abschluss einer Eingliederungsvereinbarung in Gestalt eines
öffentlich-rechtlichen Vertrages mit fehlender Verhandlungssymmetrie auf Seiten
des Leistungsberechtigten spricht bereits für hoheitliches Handeln. Die
Regelung in § 15 Absatz 1 Satz 6 sowie die Sanktionsnorm des § 31 Abs. 1 Nr.
1 SGB II verdeutlichen das dem Leistungsträger zustehende ordnungsrechtliche
Instrumentarium.
b. Das Bundesarbeitsgericht hat bislang offen gelassen, ob § 613a BGB über
die Richtlinie 2001/23/EG hinausgeht und auch die Verwaltungstätigkeit des
öffentlichen Dienstes als „Betrieb“ erfasst (BAG 26.06.1997 - 8 AZR 426/95 - AP
§ 613 a BGB Nr. 165). Dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Der Gesetzgeber
hat den durch die Richtlinie 98/50 vom 29. Juni 1998 geänderten Text der
Betriebsübergangsrichtlinie durch Einfügung der Absätze 1 b und c in Artikel 1
nicht zum Anlass einer Änderung des Wortlauts des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
genommen, obwohl er § 613a BGB durch Gesetz vom 2. Januar 2002 (BGBl. I
2002, S. 1163) um die Absätze 5 und 6 ergänzt hat. Die gesetzliche Regelung
stellt mithin allein die Umsetzung der Richtlinie 2001/23/EG dar.
c. Selbst wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, die Wahrnehmung
hoheitlicher Aufgaben stehe einem Betriebsübergang nicht von vornherein
entgegen (st. Rspr. des BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP § 613a BGB Nr.
305; 25. September 2003 - 8 AZR 421/02 - AP § 613a BGB Nr. 261), hat er die
Voraussetzungen für einen Übergang eines Betriebsteils von der
Beschäftigungsförderung A-Stadt auf die Beklagte nicht schlüssig dargetan.
Eine Übernahme fällt nur dann unter die Richtlinie 2001/23/EG und damit unter §
613a BGB, wenn eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit übernommen
wird, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens
beschränkt ist. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine
organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer
wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die hinreichend strukturiert und
selbständig ist. Eine solche Einheit muss nicht unbedingt bedeutsame materielle
oder immaterielle Betriebsmittel umfassen. In bestimmten Wirtschaftszweigen
liegen diese Betriebsmittel nämlich oft nur in ihrer einfachsten Form vor und es
kommt dort im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Daher kann
41
42
eine organisierte Gesamtheit von Arbeitnehmern, denen eigens und auf Dauer
eine gemeinsame Aufgabe zugewiesen ist, eine wirtschaftliche Einheit
darstellen, ohne dass weitere Betriebsmittel vorhanden sind (EuGH September
2007 13. - C-458/05 - [Jouini ua.] Slg. 2007, I-7301 - AP Richtlinie 2001/23/EG
Nr. 2). In diesem Zusammenhang ist für die Beurteilung des Vorliegens einer
wirtschaftlichen Einheit i.S.v. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG auch zu
prüfen, ob die vom Veräußerer übertragenen Betriebsmittel bei ihm eine
einsatzbereite Gesamtheit dargestellt haben, die als solche dazu ausgereicht
haben, die für die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens charakteristischen
(Dienst-)leistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel oder
anderer Unternehmensteile erbringen zu können (vgl. EuGH 13. September
2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] aaO). Die von einem Erwerber übernommene
organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen muss bereits beim
Veräußerer eine wirtschaftliche Einheit dargestellt und damit die Qualität eines
Betriebsteils gehabt haben, um die Voraussetzung des § 613a Abs. 1 Satz 1
BGB erfüllen zu können (vgl. BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - AP § 613a
BGB Nr. 406; 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - AP § 613a BGB Nr. 402; 16. Mai
2007 - 8 AZR 693/06 - AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 64).
Deshalb muss bereits beim bisherigen Betriebs(teil)inhaber eine selbständig
abtrennbare organisatorische Einheit vorgelegen haben, mit welcher innerhalb
des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt worden ist. Die Erfüllung
eines betrieblichen Teilzwecks ist nur eine der Voraussetzungen für die
Annahme des Vorliegens eines Betriebsteils und vermag das Fehlen einer
abgrenzbaren organisatorischen Einheit nicht zu ersetzen. Hierbei darf die im
Betriebsteil liegende Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die
Identität der Einheit ergibt sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem
Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren
Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln.
Allerdings genügt eine beim Betriebs(teil)veräußerer bestehende funktionelle
Verknüpfung nicht, um einen schon beim Veräußerer bestehenden Betriebsteil
mit organisatorischer Selbständigkeit anzunehmen, der im Sinne des § 613a
Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen werden könnte. Durch die Rechtsprechung des
EuGH ist geklärt, dass schon beim Betriebs(teil)veräußerer eine abgrenzbare
organisatorische wirtschaftliche Einheit vorgelegen haben muss, um einen
Betriebsteilübergang annehmen zu können. Deren organisatorische
Selbständigkeit muss allerdings nach der Rechtsprechung des EuGH (12.
Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803 - AP Richtlinie
2001/23/EG Nr. 4) beim Betriebserwerber nicht mehr vollständig erhalten bleiben
(BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - NZA 2011, 1231).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze handelt es sich bei den in den
Abteilungen 3, 4 und 5 der Beschäftigungsförderung mit der Aufgabe der aktiven
Arbeitsvermittlung nach dem SGB II befassten Mitarbeitern nicht um einen
selbstständigen Betriebsteil i.S.d. § 613a BGB. Die mit den Aufgaben der
Arbeitsvermittlung betrauten Arbeitnehmer stellten keine einsatzbereite
Gesamtheit dar, die als solche ausgereicht hat, die Dienstleistungen ohne
Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel erbringen zu können. Im
Termin zur mündlichen Verhandlung ist unstreitig geworden, dass die
Arbeitsvermittler bis zum 31. Dezember 2010 ausschließlich Beratungs- und
Vermittlungsleistungen einschließlich des Abschlusses der
Eingliederungsleistungen erbracht haben. Aus der Stellenbeschreibung des
Mitarbeiters B. sowie weiterer Mitarbeiter ergibt sich, dass die Erstellung von
Sanktionsbescheiden bei Pflichtverstößen, die Erstellung von Ablehnungs- und
Teilbewilligungsbescheiden für beantragte Integrationsleistungen sowie die
Erstellung von Änderungs- und Rückforderungsbescheiden den Mitarbeitern in
der Abteilung Zentrale Dienste oblag. Ebenso oblag der Abteilung Zentrale
Dienste die Zahlbarmachung von Integrationsleistungen sowie die Prüfung und
Bearbeitung von Widersprüchen, die im Bereich der Integrationsleistungen beim
Job-Center der beklagten Stadt eingelegt wurden. Daraus ergibt sich, dass der
43
44
45
46
Bereich Arbeitsvermittlung nicht hinreichend strukturiert und selbstständig war.
d. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Beklagte folgt
nicht aus einer verwaltungsrechtlichen Funktionsnachfolge. Die Übertragung
von Verwaltungsaufgaben einer Behörde oder Dienststelle auf eine andere
Behörde oder Dienststelle bewirkt ohne besondere normative Regelung keinen
Übergang von Arbeitsverhältnissen von einem Träger öffentlicher Verwaltung
auf einen anderen. Sind die Träger verschiedene juristische Personen, bedarf
der Übergang von Arbeitsverhältnissen einer besonderen gesetzlichen
Regelung. Eine solche gesetzliche Regelung enthält § 6c SGB II, der bei der
Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers den Übergang der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die mindestens seit 24 Monaten
Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II
wahrgenommen haben, kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers
und bei der Beendigung der Trägerschaft eines kommunalen Trägers in den
Dienst der Bundesagentur für Arbeit vorsieht. Durch den Personalübergang soll
die Funktions- und Leistungsfähigkeit bei der Zulassung weiterer kommunaler
Träger sichergestellt werden, insofern folgt das Fachpersonal den
entsprechenden Fachaufgaben. Der Kläger fällt nicht unter die Regelung des §
6c SGB II, weil er vor dem 1. Januar 2011 nicht bei der Bundesagentur für Arbeit
beschäftigt war. Auch eine entsprechende Anwendung des § 6c SGB II führt
nicht zu einer Übernahmeverpflichtung der beklagten Stadt. Denn die
Kommunen sind im Rahmen ihrer Zulassungsbeantragung nur verpflichtet, 90 %
des die jeweiligen Voraussetzungen erfüllenden Personals zu übernehmen.
Nach der eigenen Aufstellung des Klägers (Anlage zum Schriftsatz vom 15.
September 2011) beschäftigt die Beklagte seit dem 1. Januar 2011 47 von 50
Arbeitsvermittlern, mithin 95 % der Arbeitnehmer, die bis zum 31.12.2010 mit
Aufgaben der Arbeitsvermittlung in den Abteilungen 3, 4 und 5 der
Beschäftigungsförderung betraut waren.
3. Die Kündigung des Klägers bedurfte nicht der Zustimmung des Personalrats
nach § 65 Abs. 2 Nr. 9 Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz
(NPersVG) i.d.F. vom 22. Januar 2007, denn die Kündigung erfolgte während
der Probezeit. Hierauf wurde der Personalrat in dem Anhörungsschreiben vom
24. Mai 2011 ausdrücklich hingewiesen. Bei Kündigungen während der
Probezeit hat die Dienststelle nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 NPersVG lediglich das
Benehmen herzustellen. Soweit die Dienststelle das Benehmen mit dem
Personalrat herzustellen hat, ist dem Personalrat gem. § 76 Abs. 1 Satz 1
NPersVG vor Durchführung der Maßnahme Gelegenheit zur Stellungnahme zu
geben. Bei einer Probezeitkündigung besteht gem. § 76 Abs. 4 Satz 1 NPersVG
für den Personalrat nicht die Möglichkeit, eine Entscheidung der übergeordneten
Dienststelle zu beantragen.
Das beklagte Land hat dem Personalrat in ausreichender Weise Gelegenheit
zur Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers gegeben (§ 76
Abs. 1 Satz 1 NPersVG). Die Kündigung ist daher nicht gem. § 76 Abs. 2 Satz 3
NPersVG unwirksam.
Soweit die Dienststelle dem Personalrat nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 76 Abs.
1 Satz 1 NPersVG vor einer Probezeitkündigung Gelegenheit zur
Stellungnahme zu geben hat, muss sie ihn über die Person des Arbeitnehmers,
die Art der Kündigung, den Kündigungstermin sowie die Gründe für die in
Aussicht genommene Kündigung unterrichten. Andernfalls kann sich der
Personalrat zu der beabsichtigten Kündigung nicht äußern. Für den Umfang der
Unterrichtungspflicht gelten dabei die von der Rechtsprechung zu § 102 Abs. 1
BetrVG entwickelten Grundsätze. Der Arbeitgeber hat den maßgebenden
Sachverhalt unter Angabe der Tatsachen, aus denen der
Kündigungsentschluss hergeleitet wird, grundsätzlich so zu umschreiben, dass
der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt
wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine
Stellungnahme schlüssig zu werden (BAG 21. Juli 2005 - 6 AZR 498/04 - AP
47
48
49
LPVG NW § 72a Nr. 5; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 27/05 - AP BetrVG 1972 § 102
Nr. 151). Der Arbeitgeber genügt daher der ihm obliegenden Mitteilungspflicht
nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- oder
stichwortartig. Dabei sind allerdings an die Mitteilungspflichten des Arbeitgebers
insoweit nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im
Kündigungsschutzprozess. Außerdem gilt der Grundsatz der subjektiven
Determination; danach ist die Arbeitnehmervertretung immer dann
ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht
tragenden Gründe mitgeteilt hat (BAG 7. November 2002 - 2 AZR 493/01 - § 620
BGB Kündigungserklärung Nr. 18).
Die Beklagte hat die Kündigungsgründe in der Anlage zu ihrem Schreiben an
den Personalrat vom 24. Mai 2011 so substantiiert dargelegt, dass der
Personalrat eine Stellungnahme innerhalb der einwöchigen Frist des § 76 Abs. 2
NPersVG hätte abgeben können.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.