Urteil des LAG Niedersachsen vom 09.01.2013

LArbG Niedersachsen: karenzentschädigung, wichtiger grund, arglistige täuschung, ordentliche kündigung, arbeitsgericht, wettbewerbsabrede, gehalt, arbeitskraft, gespräch, erwerb

Karenzentschädigung, deren Höhe in das Ermessen

des Arbeitgebers gestellt ist

Die Wettbewerbsabrede, die die Höhe der Karenzentschädigung in das

Ermessen des Arbeitgebers stellt, ist nicht nichtig.

Bei der gerichtlichen Bestimmung der Höhe der Karenzentschädigung gemäß

§ 315 Abs. 3 BGB ist die Regelung des § 74 Abs. 2 HGB zu berücksichtigen.

Landesarbeitsgericht Niedersachsen 16. Kammer, Urteil vom 09.01.2013, 16 Sa

563/12

§ 315 Abs 3 BGB, § 74 HGB

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Oldenburg

vom 20.03.2012 - 1 Ca 531/10 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Sein Streithelfer trägt

die zweitinstanzlichen Kosten der Nebenintervention.

Die Revision wird für den Beklagten hinsichtlich seiner Verurteilung in die

Klageanträge zu 2) und zu 3) zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen über eine Karrenzentschädigung.

Der Beklagte produziert und vertreibt Futtermittel und Ergänzungsfuttermittel

sowie Pferdepflege- und kosmetische Produkte. Der Kläger war seit dem

01.01.2008 bei dem Beklagten als Exportvertriebsmitarbeiter tätig gegen ein

Monatsgehalt von 7.500,00 € brutto zuzüglich eines geldwerten Vorteils in Höhe

von 1.089,20 € brutto für die Privatnutzung seines Dienstfahrzeugs.

Der Einstellung des fachfremden Klägers ging ein Gespräch der Parteien am

10.09.2007 voraus, bei dem eine Liste (Anlage B4, Bl. 271 d.A.) über in den

Jahren 2008 und 2009 zu erzielende Exportumsätze erstellt wurde. In der Folge

unterzeichneten die Parteien den Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 (Bl. 6 ff. d.A.),

der in seinem § 15 folgende nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung enthielt:

Der Mitarbeiter verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

für die Dauer von 2 Jahren für kein Konkurrenzunternehmen selbstständig

und unselbstständig tätig zu werden.

Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des

Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen

gestellt wird. Die Karenzentschädigung ist fällig am Ende eines jeden

Monats.

Auf die Karenzentschädigung wird alles angerechnet, was der Mitarbeiter

durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu

erwerben böswillig unterlässt.

Der Mitarbeiter ist verpflichtet, während der Dauer des

Wettbewerbsverbotes auf Verlangen Auskunft über die Höhe seiner

Bezüge zu geben und die Anschriften seines jeweiligen Arbeitgebers

mitzuteilen. Am Schluss eines Vierteljahres ist er verpflichtet, seine

Lohnsteuerbescheinigung vorzulegen.

...

Mit Schreiben vom 30.07.2010 (Bl. 11 d.A.), dem Kläger am selben Tag

übergeben, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß aus

„betriebswirtschaftlichen Gründen“ zum 31.08.2010. Mit Schreiben vom

31.08.2010 (Bl. 12 d.A.) erklärte der Kläger, dass er sich an das vertragliche

Wettbewerbsverbot halten werde und bis zum 15.09.2010 eine Bestätigung

erwarte, in welcher Höhe der Beklagte die monatliche Karenzentschädigung

zahlen werde, mindestens jedoch in der gesetzlichen Höhe.

Daraufhin antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 08.09.2010:

Sehr geehrter Herr D.,

ich beziehe mich auf Ihr für mich durchaus überraschendes Schreiben

vom 31.08.2010. Wie Ihnen bekannt ist, wurde die Kündigung vom

30.07.2010 lediglich für Sie günstig formuliert. Tatsächlich war der Grund

der Kündigung Ihr Verhalten. Insoweit haben sie schon bei

Vertragsabschluss vorgespiegelt, dass Sie erhebliche Umsätze erreichen

würden, die im Jahre 2008 beispielsweise 1,35 Mio. € betragen sollten.

Dieser Umsatz sollte sich im Jahre 2009 auf 1.755.000,00 € steigern. Sie

haben insofern selbst dann, wenn sich Ihre Prognose nicht realisieren

würde, entsprechend Ihrer Aufzeichnung einen Umsatz von 50 % der

vorgenannten Umsätze für die Jahre 2008 und 2009 garantiert.

Tatsächlich haben Sie diese Umsatzzahlen nicht im Ansatz erreicht, so

dass wir uns nach wie vor durch Ihre Darstellung getäuscht sehen. Sie

haben mir offensichtlich ganz bewusst falsche Umsatzzahlen suggeriert,

um mich dadurch zum Vertragsschluss mit Ihnen zu bewegen. Meines

Erachtens haben Sie daher den Anlass zur Kündigung durch Ihre

entsprechenden Erklärungen bei Vertragsschluss und auch nachfolgend

im Arbeitsverhältnis gegeben.

Dass die von Ihnen ermittelten Umsatzprognosen und

Mindestumsatzgarantien letztendlich nicht erreichbar waren und

offensichtlich lediglich zur Täuschung mir gegenüber vorgegeben wurden,

musste ich bei unserem Gespräch am 30.07.2010 feststellen. Hierbei

haben Sie mir anlässlich einer Diskussion über die zukünftige Gestaltung

Ihrer Vergütung erklärt, dass Sie nicht damit einverstanden wären, wenn

Ihr Gehalt auf den hälftigen Betrag reduziert und im übrigen eine

Umsatzbeteiligung vereinbart werden würde, die Sie selbst bei Erreichung

der von Ihnen garantierten Mindestumsätze für die Jahre erheblich besser

stellen würde, als Sie in Ihrer bisherigen Vergütungssituation standen.

Ich fühle mich daher durch Ihre Angaben zu den von Ihnen ermittelten

Umsätzen getäuscht und

fechte hiermit den Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 an.

Zur Anfechtung bin ich aufgrund der von Ihnen wiederholt ausgeübten

arglistigen Täuschung berechtigt.

Ich behalte mir insbesondere vor, bisherige Vergütungen von Ihnen

zurückzufordern und darüber hinaus eine Überprüfung des strafrechtlichen

Gehalts Ihres Handels vornehmen zu lassen.

Unabhängig davon dürfte das Wettbewerbsverbot und die insofern in § 15

des Arbeitsvertrages vorgesehene Karenzentschädigung derart

unbestimmt formuliert sein, dass sich diese Vereinbarung als nichtig

darstellt.

Wenn man entgegen meiner Auffassung nicht zu einer Nichtigkeit des

Wettbewerbsverbotes kommen sollte, wäre das Wettbewerbsverbot

meines Erachtens in jedem Falle für mich nicht verbindlich. Die Zahlung

einer Entschädigung sollte in mein Ermessen gestellt werden. Mein

Ermessen hat sich allerdings an Ihrer Leistung zu orientieren. Sie hatten

für die Jahre 2008 und 2009 bestimmte Umsätze garantiert bzw. weit

darüber hinausgehende Umsätze als realistisch eingestuft und

vorgegeben.

Tatsächlich sind Sie erheblich hinter diesen von Ihnen ermittelten Beträgen

zurückgeblieben, so dass ich Ihnen keinesfalls eine Karenzentschädigung

zahlen würde, die sich oberhalb von 20 % der von Ihnen zuletzt

bezogenen Entgelte bemessen würde. Bei der Ermessensausübung, die

ich vorsorglich vornehme, habe ich zum einen die von Ihnen tatsächlich

erbrachten Leistungen und Umsätze berücksichtigt, zum anderen aber

auch, dass Ihnen mit Zahlung der Karenzentschädigung ein noch

angemessenes Auskommen gesichert ist.

Bei Abschluss der Wettbewerbsvereinbarung haben wir im Übrigen nicht

auf irgendwelche gesetzlichen Vorschriften Bezug genommen. Vielmehr

war zwischen uns Einigkeit darüber erzielt worden, dass entsprechend der

von Ihnen erbrachten Leistung und der von Ihnen garantierten Umsätze

die Zahlung einer Karenzentschädigung vollumfänglich in mein Ermessen

gestellt werden sollte. Im Gegenzug dafür haben Sie das entsprechende

Entgelt von mir arbeitsvertraglich zugesichert erhalten.

……

Der Kläger, der vom 01.09. bis 07.11.2010 kalendertäglich Arbeitslosengeld in

Höhe von 74,75 € bezogen hat und seit dem 08.11.2010 bei einem

Unternehmen in X-Stadt in einem Arbeitsverhältnis steht, bei dem er jedenfalls

seit Dezember 2010 ein monatliches Gehalt von 7.083,00 € brutto zuzüglich

eines geldwerten Vorteils für die Privatnutzung seines Dienstfahrzeugs in Höhe

von 966,40 € bezieht, hält die Anfechtung für unbegründet, weil er keine

falschen Umsatzzahlen suggeriert habe, um den Beklagten zum

Vertragsabschluss zu bewegen, insbesondere habe er keine Umsatzzahlen

garantiert.

Weiter hält er die Wettbewerbsvereinbarung nicht für nichtig, da eine

Karenzentschädigung zugesagt worden sei, die nach billigem Ermessen

mindestens in der gesetzlichen Mindesthöhe zu bestimmen sei, wobei die

Anrechnung anderweitigen Erwerbs nur erfolge, soweit dieser und die

Karenzentschädigung die Anrechnungsgrenze von 125 % übersteige, da er

verbotsbedingt eine Tätigkeit habe aufnehmen müssen, die die Anmietung einer

Zweitwohnung erforderlich gemacht habe.

Der Kläger hat mit seiner Klage die Unwirksamkeit der Anfechtungserklärung

vom 08.09.2010 und die Karenzentschädigung für die Monate September 2010

bis Februar 2012 und von April 2012 bis Juli 2012 geltend gemacht und, soweit

für die vorliegende Berufung von Bedeutung, beantragt,

1. festzustellen, dass die Anfechtung des Beklagten vom 08.09.2010

nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages der Parteien vom

24.09.2007 geführt hat,

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung für das

nachvertragliche Wettbewerbsverbot 4.294,50 € brutto nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

06.10.2010 zu zahlen,

3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung für das

nachvertragliche Wettbewerbsverbot 4.294,50 € brutto nebst Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

01.11.2010 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte, der mit Schriftsatz vom 04.07.2011 seinem früheren Rechtsanwalt

wegen fehlerhafter Beratung den Streit verkündet hat, der mit Schriftsatz vom

12.07.2011 auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetreten ist, hat behauptet, der

Kläger habe 50 % der Umsatzzahlen der am 10.09.2007 erstellten Liste

garantiert, so dass er sich auf das geforderte Gehalt von 7.500,00 € eingelassen

habe. Die von dem Kläger suggerierten Umsätze hätten sich in keiner Weise

realisiert. Offensichtlich sei dies darauf zurückzuführen, dass der Kläger keine

nachhaltigen Tätigkeiten entfaltet habe. Der Kläger habe ihn vor Unterzeichnung

des Arbeitsvertrags über die von ihm zu erzielenden Umsätze arglistig

getäuscht, was ihm erst am 30.07.2010 klar geworden sei, als sich der Kläger

nicht auf eine erfolgsabhängige Vergütung eingelassen habe, die ihn bei

Erreichung der Planzahlen sogar besser gestellt hätte.

Das stelle auch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar, so

dass er nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden sei. Im Übrigen hält er das

Wettbewerbsverbot für nichtig, weil keine bestimmte oder objektiv bestimmbare

Karenzentschädigung versprochen worden sei. Die Höhe der Entschädigung sei

in sein Ermessen gestellt, das auch dahin ausgeübt werden könne, dass keine

Entschädigung zu zahlen sei. Hielte man das Karenzversprechen lediglich für

unwirksam, könne der Kläger lediglich Karenzentschädigung in der von ihm

hilfsweise bestimmten Höhe von 20 % des zuletzt bezogenen Entgelts

verlangen.

Im Übrigen hat der Beklagte sein Zurückbehaltungsrecht erklärt, weil der Kläger

nicht ausreichend Auskunft über seinen anderweitigen Erwerb erteilt habe.

Widerklagend hat der Beklagte von dem Kläger Auskunft verlangt, über welche

betrieblichen Unterlagen er verfüge, da seine Auskunft vom 29.04.2011

unglaubwürdig sei und beantragt,

1. den Kläger zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, über welche

Unterlagen des Beklagten der Kläger verfügt, insbesondere, ob der

Kläger eine Spiegelung des Servers des Beklagten, insbesondere auch

der Festplatte des von dem Kläger zuvor genutzten Laptop

vorgenommen hat;

2. die Richtigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen,

da er mit Schreiben vom 29.04.2011 wahrheitsgemäß Auskunft gegeben habe.

Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird

auf den Tatbestand des Teilurteils vom 20.03.2012 Bezug genommen, mit dem

das Arbeitsgericht den Klageanträge zu 1) bis 3) stattgegeben und den

Widerklageantrag zu 1) abgewiesen hat. Es hat ausgeführt, die Anfechtung vom

08.09.2010 sei mangels arglistiger Täuschung unwirksam, da es sich nach dem

eigenen Vortrag des Beklagten bei der Aufstellung vom 10.09.2007 lediglich um

eine Planung gehandelt habe, die der Kläger mangels eigener Kenntnis für den

Beklagten offensichtlich erkennbar gar nicht habe garantieren können. Dem

Kläger stehe für die Monate September und Oktober 2010 eine

Karenzentschädigung in Höhe von jeweils 4.294,50 € zu. Das

Wettbewerbsverbot sei nicht mangels Entschädigungsversprechen nichtig, da

die Wettbewerbsabrede eine Karenzentschädigung zusage, auch wenn die

Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt sei. Auch stehe dem Beklagten

mangels wichtigen Grunds zur fristlosen Kündigung kein Lossagungsrecht

entsprechend § 75 Abs. 1 HGB zu, noch habe er ein solches form- und

fristgerecht ausgeübt. Soweit der Kläger sein Ermessen zur Höhe der

Karenzentschädigung in seinem Schreiben vom 08.09.2010 hilfsweise ausgeübt

habe, sei dieses unbillig, da ohne Berücksichtigung des § 74 Abs. 2 HGB erfolgt,

so dass die Höhe der Karenzentschädigung gemäß § 315 Abs. 3 BGB in Höhe

der gesetzlichen Mindesthöhe zu erfolgen habe. Für die Monate September und

Oktober 2010 müsse sich der Kläger keinen anderweitigen Erwerb anrechnen

lassen, da die Karenzentschädigung und das Arbeitslosengeld nicht einmal die

110 %-Grenze des § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB überschreite. Ein

Zurückbehaltungsrecht des Beklagten bezüglich der Karenzentschädigung für

diese beiden Monate bestehe nicht, da der Kläger für beide Monate vollständig

Auskunft erteilt habe. Schließlich sei der Widerklageantrag zu 1) unbegründet,

da der Kläger dem Auskunftsverlangen des Beklagten mit Schreiben vom

27.04.2011 nachgekommen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Tatbestand des

Teilurteils Bezug genommen, das dem Beklagten am 13.04.2012 zugestellt

worden ist und gegen das er am 11.05.2012 Berufung eingelegt hat, die er am

04.07.2012 begründet hat, nachdem auf seinen Antrag die

Berufungsbegründungsfrist mit Beschluss vom 12.06.2012 bis zu diesem Tag

verlängert worden war.

Der Beklagte greift das Teilurteil aus den in seiner Berufungsbegründungsschrift

wiedergegebenen Gründen an. Auf die Berufungsbegründungsschrift vom

04.07.2012 und den ergänzenden Schriftsatz vom 21.12.2012 wird Bezug

genommen.

Der Beklagte beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Teil-Urteils

1. die Klage abzuweisen und widerklagend

2. den Kläger zu verurteilen, dem Beklagten Auskunft darüber zu

erteilen, über welche Unterlagen des Beklagten der Kläger verfügt,

insbesondere, ob der Kläger eine Spiegelung des Servers des

Beklagten, insbesondere auch der Festplatte des vom Kläger zuvor

genutzten Laptops vorgenommen hat,

3. die Richtigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf seine Berufungserwiderung vom 05.09.2012 wird gleichfalls Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

Die statthafte Berufung (§ 64 Abs. 2 b und c ArbGG) ist form- und fristgerecht

eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Sätze 1, 2 und

5 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO).

Die mithin zulässige Berufung ist hinsichtlich des Widerklageantrags zu 2)

mangels Beschwer unzulässig, da dieser durch das angefochtene Teilurteil nicht

beschieden worden ist.

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat den Widerklageantrag zu 1) zu Recht wegen Erfüllung (§

362 Abs. 1 BGB) abgewiesen.

Der Kläger ist gemäß § 4 des Arbeitsvertrags verpflichtet, seine

Arbeitsunterlagen an den Beklagten herauszugeben. Aus dem Umstand, dass

der Kläger im Verlaufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 24.03.2011 die

Anlage K12 (Bl. 228 d.A.) vorgelegt hat, die einen Ausdruck vom betrieblichen

Server des Beklagten darstellt, ergibt sich, dass der Kläger zum Zeitpunkt der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht alle Unterlagen herausgegeben

hatte, so dass der Beklagte entsprechend § 260 Abs. 1 BGB Anspruch auf

Rechnungslegung hatte, welche Unterlagen sich noch beim Kläger befinden.

Auf die entsprechende Aufforderung des Beklagten vom 27.04.2011 (Bl. 30 f.

d.A.) hat der Kläger mit Schreiben vom 29.04.2011 (Bl. 362 f. d.A.) erklärt, dass

er außer dem Ausdruck K12 keine weiteren Unterlagen der Beklagten im Besitz

habe. Damit ist der Kläger seiner Auskunftspflicht nachgekommen. Dass diese

Auskunft offensichtlich falsch gewesen ist, kann entgegen der Berufung nicht

angenommen werden. Es ist nicht zwingend, dass der Kläger im

Zusammenhang mit seinem Ausscheiden den gesamten Server des Beklagten

auf seinen privaten Rechner gespiegelt hat. Den Vortrag des Klägers in der

Berufungserwiderung auf Seite 8 (Bl. 612 d.A.), er habe wegen des Streits über

die nicht erreichten Umsatzzahlen nach Ausspruch der Kündigung gezielt die

Aufstellung vom Server des Beklagten ausgedruckt, ist der Beklagte nicht

entgegengetreten.

Soweit weiterhin Grund für die Annahme besteht, den Wahrheitsgehalt der

Auskunft des Klägers zu bezweifeln (§ 260 Abs. 2 BGB), ist der Beklagte auf die

Durchsetzung seines Widerklageantrags zu 2) verwiesen, der jedoch nicht in die

Berufung erwachsen ist.

II.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht dem Klageantrag zu 1) stattgegeben.

1. Mit diesem Klageantrag erstrebt der Kläger die Feststellung, dass er nicht nur

in einem faktischen sondern in einem rechtswirksamen Arbeitsverhältnis zu dem

Beklagten gestanden hat, weil die Anfechtung vom 08.09.2010 unwirksam ist.

Der Kläger hat ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung der Wirksamkeit

dieses Rechtsverhältnisses (§ 256 ZPO), weil der Beklagte die Unwirksamkeit

des Arbeitsverhältnisses nicht nur gegenüber den eingeklagten

Karenzentschädigungen geltend macht, sondern sich ausweislich seines

Anfechtungsschreibens auch Gehaltsrückzahlungsansprüchen berühmt.

2. Die Anfechtung vom 08.09.2010 ist mangels Anfechtungsgrund unwirksam.

Es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Kläger den Beklagten durch

arglistige Täuschung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB zum Abschluss des

Arbeitsvertrags vom 24.09.2007 bestimmt hat, so dass dahinstehen kann, ob

der Beklagte gegebenenfalls die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB

eingehalten hätte.

§ 123 Abs. 1 BGB setzt die vorsätzliche Täuschung zum Zweck der Erregung

oder Aufrechterhaltung eines Irrtums voraus. Die Täuschung durch

Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen muss ich auf objektiv

nachprüfbare Umstände beziehen. Der Beklagte behauptet, der Kläger habe in

dem Gespräch am 10.09.2007 50 % der angenommenen Exportumsatzzahlen

für die Jahre 2008 und 2009 als sicher erreichbar suggeriert. Auch wenn dem so

gewesen wäre, obwohl beiden Parteien klar war, dass der Kläger keinerlei

Erfahrungen im Geschäftsbereich der Beklagten hatte, hätte der Kläger objektiv

keine falschen Angaben gemacht. Wie der Beklagte bei seiner Anhörung in der

Berufungsverhandlung ausdrücklich eingeräumt hat, wäre die Erzielung der 50

%-Umsatzzahlen möglich gewesen, wenn sich der Kläger richtig angestrengt

hätte, bei entsprechender Nachhaltigkeit sei ein entsprechendes

Umsatzpotential vorhanden gewesen. Damit hat der Kläger aber nicht über

objektiv nicht erreichbare Umsatzzahlen getäuscht. Tatsächlich wirft der

Beklagte dem Kläger Schlechtleistung vor. Schlechtleistung rechtfertigt jedoch

keine Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung.

III.

Das Arbeitsgericht hat den Klageanträgen zu 2) und zu 3) zu Recht

stattgegeben.

Der Kläger hat gemäß § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags in Verbindung mit § 315

Abs. 3 BGB für die Monate September und Oktober 2010 jeweils einen

Anspruch auf Karenzentschädigung in Höhe von 4.294,50 €.

1. Entgegen der Berufung ist die Wettbewerbsabrede nicht nichtig.

a) Eine Wettbewerbsabrede, die für die Karenz des Arbeitnehmers keine

Entschädigung durch den Arbeitgeber vorsieht, ist nichtig. Weder Arbeitnehmer

noch Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten (BAG,

Urteil vom 03.05.1994 - 9 AZR 606/92, AP Nr. 65 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB

Nr. 56). Nach den §§ 74 ff. HGB wird kein gesetzlicher

Karenzentschädigungsanspruch begründet. Gemäß § 74 Abs. 2 HGB führt die

Wettbewerbsabrede mit einer Entschädigung, die nicht die Hälfte der vom

Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht, nur zu

deren Unverbindlichkeit. Der Arbeitgeber kann nicht beanspruchen, dass der

Arbeitnehmer Wettbewerb unterlässt (§ 75 d HGB). Rechte aus unverbindlichen

Wettbewerbsabreden kann nur der Arbeitnehmer herleiten. Er hat die Wahl, ob

er sich vom Wettbewerbsverbot löst oder ob er an ihm und damit auch an der

vereinbarten Entschädigung festhält. Entscheidet er sich für die

Wettbewerbsenthaltung, beschränkt sich sein Zahlungsanspruch auf die vom

Arbeitgeber versprochene Gegenleistung. Haben die Arbeitsvertragsparteien

überhaupt keine Karenzentschädigung vereinbart, hat die in § 74 Abs. 2 HGB

bestimmte Rechtsfolge eines Wahlrechts des Arbeitnehmers wirtschaftlich

keinen Sinn. Der Arbeitnehmer hätte auch dann keinen

Entschädigungsanspruch, wenn er das Wettbewerbsverbot beachtete. Die

Unverbindlichkeit der Wettbewerbsvereinbarung steht in diesem Fall folglich der

Nichtigkeit gleich (BAG, Urteil vom 18.01.2000 - 9 AZR 929/98).

b) Ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gegeben. Wie das Arbeitsgericht zu

Recht angenommen hat, hat der Beklagte dem Kläger in § 15 des

Arbeitsvertrags für die Karenz eine Entschädigung zugesagt. Auch wenn die

Höhe der Entschädigung in sein Ermessen gestellt ist, hat er sich zu einer

Gegenleistung verpflichtet. Eine Entscheidung, nur 0,00 € zu zahlen, also

tatsächlich keine Entschädigung zu leisten, ist entgegen seiner Auffassung

durch § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nicht gedeckt, weil er sich zur Zahlung

einer Entschädigung verpflichtet hat.

c) Entgegen der Berufung verstößt die Entschädigungsregel in § 15 Abs. 2 des

Arbeitsvertrags nicht gegen das Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HGB.

Vielmehr ist die Entschädigungsregelung in dem schriftlichen Arbeitsvertrag

enthalten, der dem Kläger ausgehändigt worden ist. Soweit die

Entschädigungshöhe sich nicht unmittelbar oder objektiv bestimmbar aus dem

Text ergibt, mag das zur Unverbindlichkeit der Vereinbarung führen mit der

Folge des Wahlrechts des Klägers, nicht aber zum Verstoß gegen das

Schriftformerfordernis.

2. Der Beklagte hat sich nicht wirksam vom Wettbewerbsverbot entsprechend §

75 Abs. 1 HGB losgesagt.

a) Löst der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens

des Arbeitnehmers gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund auf, kann er

sich entsprechend § 75 Abs. 1 HGB binnen eines Monats nach Ausspruch der

Kündigung schriftlich vom Wettbewerbsverbot lossagen. Das gilt auch, wenn er

das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund nur ordentlich kündigt oder mit dem

Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag schließt, sofern er sich dem

Arbeitnehmer gegenüber erkennbar auf das Vorliegen eines wichtigen Grunds

beruft (BAG, Urteil vom 24.04.1970 - 3 AZR 328/69, AP Nr. 25 zu § 74 HGB;

Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 6. Auflage, Rdnr. 651).

b) Der Beklagte hat vorliegend eine ordentliche Kündigung aus

betriebswirtschaftlichen Gründen ausgesprochen. Selbst wenn der Beklagte

dem Kläger abweichend vom Wortlaut des Kündigungsschreibens als

tatsächlichen Kündigungsgrund ein vertragswidriges Verhalten angegeben

hätte, das ihn zur fristlosen Kündigung berechtigte, wäre keine wirksame

Lossagung entsprechend § 75 Abs. 1 HGB gegeben. Zum ersten führt er als

wichtigen Grund den geltend gemachten Anfechtungsgrund für die arglistige

Täuschung an. Ein solcher ist jedoch, wie oben ausgeführt, nicht gegeben. Zum

zweiten fehlt es an einer schriftlichen Lossagungserklärung innerhalb der Frist

des § 75 Abs. 1 HGB.

c) Selbst wenn die Anfechtungserklärung vom 08.09.2010 als

Lossagungserklärung verstanden wird, hilft das nicht weiter. Mit ihr hat der

Beklagte die Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB nicht gewahrt.

Selbst wenn mit dem LAG München (Urteil vom 19.12.2007 - 11 Sa 294/07,

LAGE § 74 HGB Nr. 22) angenommen wird, dass im Falle der wirksamen

Anfechtung wegen arglistiger Täuschung eine Lösung innerhalb eines Monats

nach der Anfechtungserklärung möglich sei, wenn der Anfechtungsgrund sich

zugleich als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstelle, bleibt der

Beklagte vorliegend an die Wettbewerbsvereinbarung gebunden, weil er, wie

oben dargelegt, das Arbeitsverhältnis nicht wirksam angefochten hat.

Aber auch bei einer wirksamen Anfechtung, die an sich das Wettbewerbsverbot

bestehen ließe (BAG, Urteil vom 03.02.1987 - 3 AZR 523/85, AP Nr. 54 zu § 54

HGB = EzA § 54 Nr. 50), wäre vorliegend am 08.09.2010 eine Lossagung nicht

mehr möglich gewesen. Entgegen dem LAG München (a.a.O.) muss

berücksichtigt werden, dass eine Lösung aus Anlass einer Anfechtung nur dann

entsprechend § 75 Abs. 1 HGB möglich ist, wenn im Zeitpunkt der

Anfechtungserklärung ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB

gegeben ist. Da vorliegend die Gründe, die der Beklagte für seine Anfechtung

reklamiert, ihm aber bereits seit dem 30.07.2010 bekannt waren, stellten diese

wegen der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB keinen wichtigen Grund mehr

dar, so dass eine analoge Anwendung des § 75 Abs. 1 BGB ausschiede.

4. Die Karenzentschädigung ist in der Höhe nicht auf 20 % des zuletzt

bezogenen Entgelts beschränkt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die

Ermessensentscheidung des Beklagten in dieser Höhe als unbillig angesehen

und sie gemäß § 315 Abs. 3 BGB unter Heranziehung des § 74 Abs. 2 HGB auf

50 % der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistung bestimmt. Soweit der

Beklagte darin einen Verstoß gegen das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom

18.01.2000 (a.a.O.) sieht, kann ihm nicht gefolgt werden. Zwar normiert § 74

Abs. 2 HGB anders als § 90 a HGB keinen gesetzlichen

Entschädigungsanspruch, sondern regelt nur die Unverbindlichkeit der

Wettbewerbsvereinbarung bei Vereinbarung einer zu niedrigen Entschädigung.

Die Heranziehung der Grenze des § 74 Abs. 2 HGB im Rahmen des § 315 Abs.

3 BGB führt jedoch zu keiner Begründung eines gesetzlichen

Entschädigungsanspruchs. Bei der Bestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ändert

sich der Charakter der Schuld als Individualschuld nicht, selbst wenn bei der

Bestimmung die Grenze des § 74 Abs. 2 HGB herangezogen wird.

5. Dem Beklagten steht hinsichtlich der in die Berufung erwachsenen

Entschädigungsansprüche kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB

i.V.m. § 74 c Abs. 2 HGB zu. Der Kläger hat mit seiner Erklärung, in den

Monaten September und Oktober 2010 neben dem bezogenen

Arbeitslosengeld kein Einkommen aus einer anderweitigen Verwertung seiner

Arbeitskraft erworben zu haben, seiner Auskunftspflicht genügt. Soweit der

Beklagte sich in der Berufung darauf beruft, dass der Kläger für das Jahr 2011

über sein Gehalt hinaus Tantieme bezogen habe, ist das vorliegend

unbeachtlich, weil ein solcher Erwerb sich nicht auf die anderweitige Verwertung

seiner Arbeitskraft in den Monaten September und Oktober 2010 bezieht.

6. Die in der Berufung anhängigen Karenzentschädigungsansprüche sind in der

Höhe nicht gemäß § 74 c Abs. 1 Satz 1 oder 2 HGB beschränkt. Anrechenbar ist

allenfalls das Nettoarbeitslosengeld (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.2011 - 10 AZR

198/10, EzA § 74 c HGB Nr. 36), das in den beiden Monaten jeweils 30 x 74,15

€ = 2.242,50 € betragen hat. Die Karenzentschädigung in Höhe von 4.294,50 €

hinzugerechnet, ergibt einen Betrag von 6.537,00 €, der nicht einmal die 110 %

Grenze des § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB in Höhe von 9.448,12 € überschreitet.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 97 Abs.

1, 101 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.