Urteil des LAG Niedersachsen, Az. 16 Sa 563/12

LArbG Niedersachsen: karenzentschädigung, wichtiger grund, arglistige täuschung, ordentliche kündigung, arbeitsgericht, wettbewerbsabrede, gehalt, arbeitskraft, gespräch, erwerb
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Karenzentschädigung, deren Höhe in das Ermessen
des Arbeitgebers gestellt ist
Die Wettbewerbsabrede, die die Höhe der Karenzentschädigung in das
Ermessen des Arbeitgebers stellt, ist nicht nichtig.
Bei der gerichtlichen Bestimmung der Höhe der Karenzentschädigung gemäß
§ 315 Abs. 3 BGB ist die Regelung des § 74 Abs. 2 HGB zu berücksichtigen.
Landesarbeitsgericht Niedersachsen 16. Kammer, Urteil vom 09.01.2013, 16 Sa
563/12
§ 315 Abs 3 BGB, § 74 HGB
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Oldenburg
vom 20.03.2012 - 1 Ca 531/10 - wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Sein Streithelfer trägt
die zweitinstanzlichen Kosten der Nebenintervention.
Die Revision wird für den Beklagten hinsichtlich seiner Verurteilung in die
Klageanträge zu 2) und zu 3) zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Wesentlichen über eine Karrenzentschädigung.
Der Beklagte produziert und vertreibt Futtermittel und Ergänzungsfuttermittel
sowie Pferdepflege- und kosmetische Produkte. Der Kläger war seit dem
01.01.2008 bei dem Beklagten als Exportvertriebsmitarbeiter tätig gegen ein
Monatsgehalt von 7.500,00 € brutto zuzüglich eines geldwerten Vorteils in Höhe
von 1.089,20 € brutto für die Privatnutzung seines Dienstfahrzeugs.
Der Einstellung des fachfremden Klägers ging ein Gespräch der Parteien am
10.09.2007 voraus, bei dem eine Liste (Anlage B4, Bl. 271 d.A.) über in den
Jahren 2008 und 2009 zu erzielende Exportumsätze erstellt wurde. In der Folge
unterzeichneten die Parteien den Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 (Bl. 6 ff. d.A.),
der in seinem § 15 folgende nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung enthielt:
Der Mitarbeiter verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
für die Dauer von 2 Jahren für kein Konkurrenzunternehmen selbstständig
und unselbstständig tätig zu werden.
Die Firma verpflichtet sich, dem Mitarbeiter für die Dauer des
Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen, die in ihr Ermessen
gestellt wird. Die Karenzentschädigung ist fällig am Ende eines jeden
Monats.
Auf die Karenzentschädigung wird alles angerechnet, was der Mitarbeiter
durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu
erwerben böswillig unterlässt.
Der Mitarbeiter ist verpflichtet, während der Dauer des
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Wettbewerbsverbotes auf Verlangen Auskunft über die Höhe seiner
Bezüge zu geben und die Anschriften seines jeweiligen Arbeitgebers
mitzuteilen. Am Schluss eines Vierteljahres ist er verpflichtet, seine
Lohnsteuerbescheinigung vorzulegen.
...
Mit Schreiben vom 30.07.2010 (Bl. 11 d.A.), dem Kläger am selben Tag
übergeben, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß aus
„betriebswirtschaftlichen Gründen“ zum 31.08.2010. Mit Schreiben vom
31.08.2010 (Bl. 12 d.A.) erklärte der Kläger, dass er sich an das vertragliche
Wettbewerbsverbot halten werde und bis zum 15.09.2010 eine Bestätigung
erwarte, in welcher Höhe der Beklagte die monatliche Karenzentschädigung
zahlen werde, mindestens jedoch in der gesetzlichen Höhe.
Daraufhin antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 08.09.2010:
Sehr geehrter Herr D.,
ich beziehe mich auf Ihr für mich durchaus überraschendes Schreiben
vom 31.08.2010. Wie Ihnen bekannt ist, wurde die Kündigung vom
30.07.2010 lediglich für Sie günstig formuliert. Tatsächlich war der Grund
der Kündigung Ihr Verhalten. Insoweit haben sie schon bei
Vertragsabschluss vorgespiegelt, dass Sie erhebliche Umsätze erreichen
würden, die im Jahre 2008 beispielsweise 1,35 Mio. € betragen sollten.
Dieser Umsatz sollte sich im Jahre 2009 auf 1.755.000,00 € steigern. Sie
haben insofern selbst dann, wenn sich Ihre Prognose nicht realisieren
würde, entsprechend Ihrer Aufzeichnung einen Umsatz von 50 % der
vorgenannten Umsätze für die Jahre 2008 und 2009 garantiert.
Tatsächlich haben Sie diese Umsatzzahlen nicht im Ansatz erreicht, so
dass wir uns nach wie vor durch Ihre Darstellung getäuscht sehen. Sie
haben mir offensichtlich ganz bewusst falsche Umsatzzahlen suggeriert,
um mich dadurch zum Vertragsschluss mit Ihnen zu bewegen. Meines
Erachtens haben Sie daher den Anlass zur Kündigung durch Ihre
entsprechenden Erklärungen bei Vertragsschluss und auch nachfolgend
im Arbeitsverhältnis gegeben.
Dass die von Ihnen ermittelten Umsatzprognosen und
Mindestumsatzgarantien letztendlich nicht erreichbar waren und
offensichtlich lediglich zur Täuschung mir gegenüber vorgegeben wurden,
musste ich bei unserem Gespräch am 30.07.2010 feststellen. Hierbei
haben Sie mir anlässlich einer Diskussion über die zukünftige Gestaltung
Ihrer Vergütung erklärt, dass Sie nicht damit einverstanden wären, wenn
Ihr Gehalt auf den hälftigen Betrag reduziert und im übrigen eine
Umsatzbeteiligung vereinbart werden würde, die Sie selbst bei Erreichung
der von Ihnen garantierten Mindestumsätze für die Jahre erheblich besser
stellen würde, als Sie in Ihrer bisherigen Vergütungssituation standen.
Ich fühle mich daher durch Ihre Angaben zu den von Ihnen ermittelten
Umsätzen getäuscht und
fechte hiermit den Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 an.
Zur Anfechtung bin ich aufgrund der von Ihnen wiederholt ausgeübten
arglistigen Täuschung berechtigt.
Ich behalte mir insbesondere vor, bisherige Vergütungen von Ihnen
zurückzufordern und darüber hinaus eine Überprüfung des strafrechtlichen
Gehalts Ihres Handels vornehmen zu lassen.
Unabhängig davon dürfte das Wettbewerbsverbot und die insofern in § 15
des Arbeitsvertrages vorgesehene Karenzentschädigung derart
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unbestimmt formuliert sein, dass sich diese Vereinbarung als nichtig
darstellt.
Wenn man entgegen meiner Auffassung nicht zu einer Nichtigkeit des
Wettbewerbsverbotes kommen sollte, wäre das Wettbewerbsverbot
meines Erachtens in jedem Falle für mich nicht verbindlich. Die Zahlung
einer Entschädigung sollte in mein Ermessen gestellt werden. Mein
Ermessen hat sich allerdings an Ihrer Leistung zu orientieren. Sie hatten
für die Jahre 2008 und 2009 bestimmte Umsätze garantiert bzw. weit
darüber hinausgehende Umsätze als realistisch eingestuft und
vorgegeben.
Tatsächlich sind Sie erheblich hinter diesen von Ihnen ermittelten Beträgen
zurückgeblieben, so dass ich Ihnen keinesfalls eine Karenzentschädigung
zahlen würde, die sich oberhalb von 20 % der von Ihnen zuletzt
bezogenen Entgelte bemessen würde. Bei der Ermessensausübung, die
ich vorsorglich vornehme, habe ich zum einen die von Ihnen tatsächlich
erbrachten Leistungen und Umsätze berücksichtigt, zum anderen aber
auch, dass Ihnen mit Zahlung der Karenzentschädigung ein noch
angemessenes Auskommen gesichert ist.
Bei Abschluss der Wettbewerbsvereinbarung haben wir im Übrigen nicht
auf irgendwelche gesetzlichen Vorschriften Bezug genommen. Vielmehr
war zwischen uns Einigkeit darüber erzielt worden, dass entsprechend der
von Ihnen erbrachten Leistung und der von Ihnen garantierten Umsätze
die Zahlung einer Karenzentschädigung vollumfänglich in mein Ermessen
gestellt werden sollte. Im Gegenzug dafür haben Sie das entsprechende
Entgelt von mir arbeitsvertraglich zugesichert erhalten.
……
Der Kläger, der vom 01.09. bis 07.11.2010 kalendertäglich Arbeitslosengeld in
Höhe von 74,75 € bezogen hat und seit dem 08.11.2010 bei einem
Unternehmen in X-Stadt in einem Arbeitsverhältnis steht, bei dem er jedenfalls
seit Dezember 2010 ein monatliches Gehalt von 7.083,00 € brutto zuzüglich
eines geldwerten Vorteils für die Privatnutzung seines Dienstfahrzeugs in Höhe
von 966,40 € bezieht, hält die Anfechtung für unbegründet, weil er keine
falschen Umsatzzahlen suggeriert habe, um den Beklagten zum
Vertragsabschluss zu bewegen, insbesondere habe er keine Umsatzzahlen
garantiert.
Weiter hält er die Wettbewerbsvereinbarung nicht für nichtig, da eine
Karenzentschädigung zugesagt worden sei, die nach billigem Ermessen
mindestens in der gesetzlichen Mindesthöhe zu bestimmen sei, wobei die
Anrechnung anderweitigen Erwerbs nur erfolge, soweit dieser und die
Karenzentschädigung die Anrechnungsgrenze von 125 % übersteige, da er
verbotsbedingt eine Tätigkeit habe aufnehmen müssen, die die Anmietung einer
Zweitwohnung erforderlich gemacht habe.
Der Kläger hat mit seiner Klage die Unwirksamkeit der Anfechtungserklärung
vom 08.09.2010 und die Karenzentschädigung für die Monate September 2010
bis Februar 2012 und von April 2012 bis Juli 2012 geltend gemacht und, soweit
für die vorliegende Berufung von Bedeutung, beantragt,
1. festzustellen, dass die Anfechtung des Beklagten vom 08.09.2010
nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages der Parteien vom
24.09.2007 geführt hat,
2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung für das
nachvertragliche Wettbewerbsverbot 4.294,50 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
06.10.2010 zu zahlen,
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3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Karenzentschädigung für das
nachvertragliche Wettbewerbsverbot 4.294,50 € brutto nebst Zinsen in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
01.11.2010 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte, der mit Schriftsatz vom 04.07.2011 seinem früheren Rechtsanwalt
wegen fehlerhafter Beratung den Streit verkündet hat, der mit Schriftsatz vom
12.07.2011 auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetreten ist, hat behauptet, der
Kläger habe 50 % der Umsatzzahlen der am 10.09.2007 erstellten Liste
garantiert, so dass er sich auf das geforderte Gehalt von 7.500,00 € eingelassen
habe. Die von dem Kläger suggerierten Umsätze hätten sich in keiner Weise
realisiert. Offensichtlich sei dies darauf zurückzuführen, dass der Kläger keine
nachhaltigen Tätigkeiten entfaltet habe. Der Kläger habe ihn vor Unterzeichnung
des Arbeitsvertrags über die von ihm zu erzielenden Umsätze arglistig
getäuscht, was ihm erst am 30.07.2010 klar geworden sei, als sich der Kläger
nicht auf eine erfolgsabhängige Vergütung eingelassen habe, die ihn bei
Erreichung der Planzahlen sogar besser gestellt hätte.
Das stelle auch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB dar, so
dass er nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden sei. Im Übrigen hält er das
Wettbewerbsverbot für nichtig, weil keine bestimmte oder objektiv bestimmbare
Karenzentschädigung versprochen worden sei. Die Höhe der Entschädigung sei
in sein Ermessen gestellt, das auch dahin ausgeübt werden könne, dass keine
Entschädigung zu zahlen sei. Hielte man das Karenzversprechen lediglich für
unwirksam, könne der Kläger lediglich Karenzentschädigung in der von ihm
hilfsweise bestimmten Höhe von 20 % des zuletzt bezogenen Entgelts
verlangen.
Im Übrigen hat der Beklagte sein Zurückbehaltungsrecht erklärt, weil der Kläger
nicht ausreichend Auskunft über seinen anderweitigen Erwerb erteilt habe.
Widerklagend hat der Beklagte von dem Kläger Auskunft verlangt, über welche
betrieblichen Unterlagen er verfüge, da seine Auskunft vom 29.04.2011
unglaubwürdig sei und beantragt,
1. den Kläger zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, über welche
Unterlagen des Beklagten der Kläger verfügt, insbesondere, ob der
Kläger eine Spiegelung des Servers des Beklagten, insbesondere auch
der Festplatte des von dem Kläger zuvor genutzten Laptop
vorgenommen hat;
2. die Richtigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen,
da er mit Schreiben vom 29.04.2011 wahrheitsgemäß Auskunft gegeben habe.
Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird
auf den Tatbestand des Teilurteils vom 20.03.2012 Bezug genommen, mit dem
das Arbeitsgericht den Klageanträge zu 1) bis 3) stattgegeben und den
Widerklageantrag zu 1) abgewiesen hat. Es hat ausgeführt, die Anfechtung vom
08.09.2010 sei mangels arglistiger Täuschung unwirksam, da es sich nach dem
eigenen Vortrag des Beklagten bei der Aufstellung vom 10.09.2007 lediglich um
eine Planung gehandelt habe, die der Kläger mangels eigener Kenntnis für den
Beklagten offensichtlich erkennbar gar nicht habe garantieren können. Dem
Kläger stehe für die Monate September und Oktober 2010 eine
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Karenzentschädigung in Höhe von jeweils 4.294,50 € zu. Das
Wettbewerbsverbot sei nicht mangels Entschädigungsversprechen nichtig, da
die Wettbewerbsabrede eine Karenzentschädigung zusage, auch wenn die
Höhe in das Ermessen des Beklagten gestellt sei. Auch stehe dem Beklagten
mangels wichtigen Grunds zur fristlosen Kündigung kein Lossagungsrecht
entsprechend § 75 Abs. 1 HGB zu, noch habe er ein solches form- und
fristgerecht ausgeübt. Soweit der Kläger sein Ermessen zur Höhe der
Karenzentschädigung in seinem Schreiben vom 08.09.2010 hilfsweise ausgeübt
habe, sei dieses unbillig, da ohne Berücksichtigung des § 74 Abs. 2 HGB erfolgt,
so dass die Höhe der Karenzentschädigung gemäß § 315 Abs. 3 BGB in Höhe
der gesetzlichen Mindesthöhe zu erfolgen habe. Für die Monate September und
Oktober 2010 müsse sich der Kläger keinen anderweitigen Erwerb anrechnen
lassen, da die Karenzentschädigung und das Arbeitslosengeld nicht einmal die
110 %-Grenze des § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB überschreite. Ein
Zurückbehaltungsrecht des Beklagten bezüglich der Karenzentschädigung für
diese beiden Monate bestehe nicht, da der Kläger für beide Monate vollständig
Auskunft erteilt habe. Schließlich sei der Widerklageantrag zu 1) unbegründet,
da der Kläger dem Auskunftsverlangen des Beklagten mit Schreiben vom
27.04.2011 nachgekommen sei.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Tatbestand des
Teilurteils Bezug genommen, das dem Beklagten am 13.04.2012 zugestellt
worden ist und gegen das er am 11.05.2012 Berufung eingelegt hat, die er am
04.07.2012 begründet hat, nachdem auf seinen Antrag die
Berufungsbegründungsfrist mit Beschluss vom 12.06.2012 bis zu diesem Tag
verlängert worden war.
Der Beklagte greift das Teilurteil aus den in seiner Berufungsbegründungsschrift
wiedergegebenen Gründen an. Auf die Berufungsbegründungsschrift vom
04.07.2012 und den ergänzenden Schriftsatz vom 21.12.2012 wird Bezug
genommen.
Der Beklagte beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Teil-Urteils
1. die Klage abzuweisen und widerklagend
2. den Kläger zu verurteilen, dem Beklagten Auskunft darüber zu
erteilen, über welche Unterlagen des Beklagten der Kläger verfügt,
insbesondere, ob der Kläger eine Spiegelung des Servers des
Beklagten, insbesondere auch der Festplatte des vom Kläger zuvor
genutzten Laptops vorgenommen hat,
3. die Richtigkeit der Auskünfte an Eides Statt zu versichern.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auf seine Berufungserwiderung vom 05.09.2012 wird gleichfalls Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Die statthafte Berufung (§ 64 Abs. 2 b und c ArbGG) ist form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Sätze 1, 2 und
5 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO).
Die mithin zulässige Berufung ist hinsichtlich des Widerklageantrags zu 2)
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mangels Beschwer unzulässig, da dieser durch das angefochtene Teilurteil nicht
beschieden worden ist.
Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
I.
Das Arbeitsgericht hat den Widerklageantrag zu 1) zu Recht wegen Erfüllung (§
362 Abs. 1 BGB) abgewiesen.
Der Kläger ist gemäß § 4 des Arbeitsvertrags verpflichtet, seine
Arbeitsunterlagen an den Beklagten herauszugeben. Aus dem Umstand, dass
der Kläger im Verlaufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 24.03.2011 die
Anlage K12 (Bl. 228 d.A.) vorgelegt hat, die einen Ausdruck vom betrieblichen
Server des Beklagten darstellt, ergibt sich, dass der Kläger zum Zeitpunkt der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht alle Unterlagen herausgegeben
hatte, so dass der Beklagte entsprechend § 260 Abs. 1 BGB Anspruch auf
Rechnungslegung hatte, welche Unterlagen sich noch beim Kläger befinden.
Auf die entsprechende Aufforderung des Beklagten vom 27.04.2011 (Bl. 30 f.
d.A.) hat der Kläger mit Schreiben vom 29.04.2011 (Bl. 362 f. d.A.) erklärt, dass
er außer dem Ausdruck K12 keine weiteren Unterlagen der Beklagten im Besitz
habe. Damit ist der Kläger seiner Auskunftspflicht nachgekommen. Dass diese
Auskunft offensichtlich falsch gewesen ist, kann entgegen der Berufung nicht
angenommen werden. Es ist nicht zwingend, dass der Kläger im
Zusammenhang mit seinem Ausscheiden den gesamten Server des Beklagten
auf seinen privaten Rechner gespiegelt hat. Den Vortrag des Klägers in der
Berufungserwiderung auf Seite 8 (Bl. 612 d.A.), er habe wegen des Streits über
die nicht erreichten Umsatzzahlen nach Ausspruch der Kündigung gezielt die
Aufstellung vom Server des Beklagten ausgedruckt, ist der Beklagte nicht
entgegengetreten.
Soweit weiterhin Grund für die Annahme besteht, den Wahrheitsgehalt der
Auskunft des Klägers zu bezweifeln (§ 260 Abs. 2 BGB), ist der Beklagte auf die
Durchsetzung seines Widerklageantrags zu 2) verwiesen, der jedoch nicht in die
Berufung erwachsen ist.
II.
Das Arbeitsgericht hat zu Recht dem Klageantrag zu 1) stattgegeben.
1. Mit diesem Klageantrag erstrebt der Kläger die Feststellung, dass er nicht nur
in einem faktischen sondern in einem rechtswirksamen Arbeitsverhältnis zu dem
Beklagten gestanden hat, weil die Anfechtung vom 08.09.2010 unwirksam ist.
Der Kläger hat ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung der Wirksamkeit
dieses Rechtsverhältnisses (§ 256 ZPO), weil der Beklagte die Unwirksamkeit
des Arbeitsverhältnisses nicht nur gegenüber den eingeklagten
Karenzentschädigungen geltend macht, sondern sich ausweislich seines
Anfechtungsschreibens auch Gehaltsrückzahlungsansprüchen berühmt.
2. Die Anfechtung vom 08.09.2010 ist mangels Anfechtungsgrund unwirksam.
Es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Kläger den Beklagten durch
arglistige Täuschung im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB zum Abschluss des
Arbeitsvertrags vom 24.09.2007 bestimmt hat, so dass dahinstehen kann, ob
der Beklagte gegebenenfalls die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB
eingehalten hätte.
§ 123 Abs. 1 BGB setzt die vorsätzliche Täuschung zum Zweck der Erregung
oder Aufrechterhaltung eines Irrtums voraus. Die Täuschung durch
Vorspiegelung oder Entstellung von Tatsachen muss ich auf objektiv
nachprüfbare Umstände beziehen. Der Beklagte behauptet, der Kläger habe in
dem Gespräch am 10.09.2007 50 % der angenommenen Exportumsatzzahlen
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für die Jahre 2008 und 2009 als sicher erreichbar suggeriert. Auch wenn dem so
gewesen wäre, obwohl beiden Parteien klar war, dass der Kläger keinerlei
Erfahrungen im Geschäftsbereich der Beklagten hatte, hätte der Kläger objektiv
keine falschen Angaben gemacht. Wie der Beklagte bei seiner Anhörung in der
Berufungsverhandlung ausdrücklich eingeräumt hat, wäre die Erzielung der 50
%-Umsatzzahlen möglich gewesen, wenn sich der Kläger richtig angestrengt
hätte, bei entsprechender Nachhaltigkeit sei ein entsprechendes
Umsatzpotential vorhanden gewesen. Damit hat der Kläger aber nicht über
objektiv nicht erreichbare Umsatzzahlen getäuscht. Tatsächlich wirft der
Beklagte dem Kläger Schlechtleistung vor. Schlechtleistung rechtfertigt jedoch
keine Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung.
III.
Das Arbeitsgericht hat den Klageanträgen zu 2) und zu 3) zu Recht
stattgegeben.
Der Kläger hat gemäß § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags in Verbindung mit § 315
Abs. 3 BGB für die Monate September und Oktober 2010 jeweils einen
Anspruch auf Karenzentschädigung in Höhe von 4.294,50 €.
1. Entgegen der Berufung ist die Wettbewerbsabrede nicht nichtig.
a) Eine Wettbewerbsabrede, die für die Karenz des Arbeitnehmers keine
Entschädigung durch den Arbeitgeber vorsieht, ist nichtig. Weder Arbeitnehmer
noch Arbeitgeber können aus einer solchen Abrede Rechte herleiten (BAG,
Urteil vom 03.05.1994 - 9 AZR 606/92, AP Nr. 65 zu § 74 HGB = EzA § 74 HGB
Nr. 56). Nach den §§ 74 ff. HGB wird kein gesetzlicher
Karenzentschädigungsanspruch begründet. Gemäß § 74 Abs. 2 HGB führt die
Wettbewerbsabrede mit einer Entschädigung, die nicht die Hälfte der vom
Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen erreicht, nur zu
deren Unverbindlichkeit. Der Arbeitgeber kann nicht beanspruchen, dass der
Arbeitnehmer Wettbewerb unterlässt (§ 75 d HGB). Rechte aus unverbindlichen
Wettbewerbsabreden kann nur der Arbeitnehmer herleiten. Er hat die Wahl, ob
er sich vom Wettbewerbsverbot löst oder ob er an ihm und damit auch an der
vereinbarten Entschädigung festhält. Entscheidet er sich für die
Wettbewerbsenthaltung, beschränkt sich sein Zahlungsanspruch auf die vom
Arbeitgeber versprochene Gegenleistung. Haben die Arbeitsvertragsparteien
überhaupt keine Karenzentschädigung vereinbart, hat die in § 74 Abs. 2 HGB
bestimmte Rechtsfolge eines Wahlrechts des Arbeitnehmers wirtschaftlich
keinen Sinn. Der Arbeitnehmer hätte auch dann keinen
Entschädigungsanspruch, wenn er das Wettbewerbsverbot beachtete. Die
Unverbindlichkeit der Wettbewerbsvereinbarung steht in diesem Fall folglich der
Nichtigkeit gleich (BAG, Urteil vom 18.01.2000 - 9 AZR 929/98).
b) Ein solcher Fall ist vorliegend aber nicht gegeben. Wie das Arbeitsgericht zu
Recht angenommen hat, hat der Beklagte dem Kläger in § 15 des
Arbeitsvertrags für die Karenz eine Entschädigung zugesagt. Auch wenn die
Höhe der Entschädigung in sein Ermessen gestellt ist, hat er sich zu einer
Gegenleistung verpflichtet. Eine Entscheidung, nur 0,00 € zu zahlen, also
tatsächlich keine Entschädigung zu leisten, ist entgegen seiner Auffassung
durch § 15 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nicht gedeckt, weil er sich zur Zahlung
einer Entschädigung verpflichtet hat.
c) Entgegen der Berufung verstößt die Entschädigungsregel in § 15 Abs. 2 des
Arbeitsvertrags nicht gegen das Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HGB.
Vielmehr ist die Entschädigungsregelung in dem schriftlichen Arbeitsvertrag
enthalten, der dem Kläger ausgehändigt worden ist. Soweit die
Entschädigungshöhe sich nicht unmittelbar oder objektiv bestimmbar aus dem
Text ergibt, mag das zur Unverbindlichkeit der Vereinbarung führen mit der
Folge des Wahlrechts des Klägers, nicht aber zum Verstoß gegen das
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Schriftformerfordernis.
2. Der Beklagte hat sich nicht wirksam vom Wettbewerbsverbot entsprechend §
75 Abs. 1 HGB losgesagt.
a) Löst der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens
des Arbeitnehmers gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund auf, kann er
sich entsprechend § 75 Abs. 1 HGB binnen eines Monats nach Ausspruch der
Kündigung schriftlich vom Wettbewerbsverbot lossagen. Das gilt auch, wenn er
das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund nur ordentlich kündigt oder mit dem
Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag schließt, sofern er sich dem
Arbeitnehmer gegenüber erkennbar auf das Vorliegen eines wichtigen Grunds
beruft (BAG, Urteil vom 24.04.1970 - 3 AZR 328/69, AP Nr. 25 zu § 74 HGB;
Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 6. Auflage, Rdnr. 651).
b) Der Beklagte hat vorliegend eine ordentliche Kündigung aus
betriebswirtschaftlichen Gründen ausgesprochen. Selbst wenn der Beklagte
dem Kläger abweichend vom Wortlaut des Kündigungsschreibens als
tatsächlichen Kündigungsgrund ein vertragswidriges Verhalten angegeben
hätte, das ihn zur fristlosen Kündigung berechtigte, wäre keine wirksame
Lossagung entsprechend § 75 Abs. 1 HGB gegeben. Zum ersten führt er als
wichtigen Grund den geltend gemachten Anfechtungsgrund für die arglistige
Täuschung an. Ein solcher ist jedoch, wie oben ausgeführt, nicht gegeben. Zum
zweiten fehlt es an einer schriftlichen Lossagungserklärung innerhalb der Frist
des § 75 Abs. 1 HGB.
c) Selbst wenn die Anfechtungserklärung vom 08.09.2010 als
Lossagungserklärung verstanden wird, hilft das nicht weiter. Mit ihr hat der
Beklagte die Monatsfrist des § 75 Abs. 1 HGB nicht gewahrt.
Selbst wenn mit dem LAG München (Urteil vom 19.12.2007 - 11 Sa 294/07,
LAGE § 74 HGB Nr. 22) angenommen wird, dass im Falle der wirksamen
Anfechtung wegen arglistiger Täuschung eine Lösung innerhalb eines Monats
nach der Anfechtungserklärung möglich sei, wenn der Anfechtungsgrund sich
zugleich als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstelle, bleibt der
Beklagte vorliegend an die Wettbewerbsvereinbarung gebunden, weil er, wie
oben dargelegt, das Arbeitsverhältnis nicht wirksam angefochten hat.
Aber auch bei einer wirksamen Anfechtung, die an sich das Wettbewerbsverbot
bestehen ließe (BAG, Urteil vom 03.02.1987 - 3 AZR 523/85, AP Nr. 54 zu § 54
HGB = EzA § 54 Nr. 50), wäre vorliegend am 08.09.2010 eine Lossagung nicht
mehr möglich gewesen. Entgegen dem LAG München (a.a.O.) muss
berücksichtigt werden, dass eine Lösung aus Anlass einer Anfechtung nur dann
entsprechend § 75 Abs. 1 HGB möglich ist, wenn im Zeitpunkt der
Anfechtungserklärung ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB
gegeben ist. Da vorliegend die Gründe, die der Beklagte für seine Anfechtung
reklamiert, ihm aber bereits seit dem 30.07.2010 bekannt waren, stellten diese
wegen der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB keinen wichtigen Grund mehr
dar, so dass eine analoge Anwendung des § 75 Abs. 1 BGB ausschiede.
4. Die Karenzentschädigung ist in der Höhe nicht auf 20 % des zuletzt
bezogenen Entgelts beschränkt. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die
Ermessensentscheidung des Beklagten in dieser Höhe als unbillig angesehen
und sie gemäß § 315 Abs. 3 BGB unter Heranziehung des § 74 Abs. 2 HGB auf
50 % der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistung bestimmt. Soweit der
Beklagte darin einen Verstoß gegen das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom
18.01.2000 (a.a.O.) sieht, kann ihm nicht gefolgt werden. Zwar normiert § 74
Abs. 2 HGB anders als § 90 a HGB keinen gesetzlichen
Entschädigungsanspruch, sondern regelt nur die Unverbindlichkeit der
Wettbewerbsvereinbarung bei Vereinbarung einer zu niedrigen Entschädigung.
Die Heranziehung der Grenze des § 74 Abs. 2 HGB im Rahmen des § 315 Abs.
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3 BGB führt jedoch zu keiner Begründung eines gesetzlichen
Entschädigungsanspruchs. Bei der Bestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ändert
sich der Charakter der Schuld als Individualschuld nicht, selbst wenn bei der
Bestimmung die Grenze des § 74 Abs. 2 HGB herangezogen wird.
5. Dem Beklagten steht hinsichtlich der in die Berufung erwachsenen
Entschädigungsansprüche kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB
i.V.m. § 74 c Abs. 2 HGB zu. Der Kläger hat mit seiner Erklärung, in den
Monaten September und Oktober 2010 neben dem bezogenen
Arbeitslosengeld kein Einkommen aus einer anderweitigen Verwertung seiner
Arbeitskraft erworben zu haben, seiner Auskunftspflicht genügt. Soweit der
Beklagte sich in der Berufung darauf beruft, dass der Kläger für das Jahr 2011
über sein Gehalt hinaus Tantieme bezogen habe, ist das vorliegend
unbeachtlich, weil ein solcher Erwerb sich nicht auf die anderweitige Verwertung
seiner Arbeitskraft in den Monaten September und Oktober 2010 bezieht.
6. Die in der Berufung anhängigen Karenzentschädigungsansprüche sind in der
Höhe nicht gemäß § 74 c Abs. 1 Satz 1 oder 2 HGB beschränkt. Anrechenbar ist
allenfalls das Nettoarbeitslosengeld (vgl. BAG, Urteil vom 14.09.2011 - 10 AZR
198/10, EzA § 74 c HGB Nr. 36), das in den beiden Monaten jeweils 30 x 74,15
€ = 2.242,50 € betragen hat. Die Karenzentschädigung in Höhe von 4.294,50 €
hinzugerechnet, ergibt einen Betrag von 6.537,00 €, der nicht einmal die 110 %
Grenze des § 74 c Abs. 1 Satz 1 HGB in Höhe von 9.448,12 € überschreitet.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 97 Abs.
1, 101 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.