Urteil des LAG Niedersachsen vom 28.11.2012

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Anspruch eines Leiharbeitnehmers auf die Gewährung

von Arbeitsbedingungen nach dem equal-pay-Gebot

des § 10 Abs. 4 AÜG

Anspruch eines Leiharbeitnehmers auf die Gewährung von

Arbeitsbedingungen nach dem equal-pay-Gebot des § 10 Abs. 4 AÜG.

Landesarbeitsgericht Niedersachsen 2. Kammer, Urteil vom 28.11.2012, 2 Sa 76/12

§ 10 Abs 4 S 1 AÜG, § 9 Nr 2 AÜG, § 611 Abs 1 BGB

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig

vom 14. Dezember 2011 - 7 Ca 426/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren wird auf

4.839,16 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche des Klägers aus dem

Gesichtspunkt des „Equal-Pay“.

Die Beklagte betreibt gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung.

Der Kläger war vom 4. Januar bis 15. August 2010 bei der Beklagten

beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag der Arbeitsvertrag vom 14. Dezember

2009 zu Grunde. Darin heißt es u.a. (Bl. 7-9 d.A.).

„…

§ 3 Vergütung

1. Der Arbeitnehmer wird in die Entgeltgruppe E2 des Tarifvertrages

eingruppiert. Diese Eingruppierung ist lediglich deklaratorisch. Der AN

erhält einen Stundenlohn von € 7,95 brutto. Übertarifliche Lohnbestandteile

werden mit zukünftigen Tariferhöhungen bis zur Aufzehrung verrechnet.

2. Auf Anordnung des AG oder des Kunden hat der AN in begründeten

Ausnahmefällen über die gültige Arbeitszeit (§ 3 Nr. 2) hinaus Arbeit

(Überstunden) zu leisten (Manteltarifvertrag AMP/PSA (CGZP)).

§ 4 Entgeltabrechnung und Zahlung

1. Als Abrechnungszeitraum gilt der Kalendermonat.

2. Die geleisteten Arbeitsstunden werden vom AN auf dem ihm

ausgehändigten Arbeitsnachweisformular täglich notiert (Arbeitszeit ohne

Pausen) und wöchentlich und am Monatsletzten mit Unterschrift des

Kunden oder dessen Beauftragten beim AG eingereicht. Nach geleisteter

Unterschrift des Kunden dürfen keine Änderungen mehr auf dem

Arbeitsnachweis vorgenommen werden. Die auf dem

Arbeitsnachweisformular vom Kunden quittierten Arbeitsstunden sind

Grundlage für die Entgeltabrechnung.

3. Die Abrechnung und Zahlung wird per 18. des folgenden Monats

durchgeführt. Abschlagszahlungen können auf Wunsch und in Absprache

mit dem Arbeitgeber am Monatsende geleistet werden.

4. Ansprüche auf die Entgeltabrechnung und -zahlung müssen innerhalb

der Frist gemäß Manteltarifvertrag (§ 19) beim AG schriftlich geltend

gemacht werden.

…

§ 13 Sonstiges

1. Alle sonstigen Leistungen des AG sind freiwillig und können jederzeit

widerrufen werden. Sonstige Rechtsansprüche, auch bei wiederkehrenden

Leistungen außerhalb des Arbeitsvertrages, können vom AN nicht geltend

gemacht werden.

2. Die Abtretung von Vergütungsansprüchen ist ausgeschlossen.

3. Der AN ist verpflichtet, Arbeiten auch außerhalb des Sitzes der Firma

CBS Personaldienstleistungen bundesweit auszuführen.

4. Die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ist von

der Bundesagentur für Arbeit Regionaldirektion Niedersachsen/Bremen in

D-Stadt am 15.08.1997 unbefristet erteilt worden.

5. Mündliche Nebenabreden haben keine Gültigkeit.

6. Der AN bestätigt durch seine Unterschrift, das Merkblatt der

Bundesanstalt für Arbeit über das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

erhalten zu haben.

…

§ 14 Verweisung und Tarifrecht

1. Im Übrigen gelten die nachfolgend genannten Tarifverträge in ihrer

jeweils gültigen Fassung. Dies sind die Tarifverträge, die von der

Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA mit dem

Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister (AMP)

abgeschlossen wurden und fachlich für alle Unternehmen, Betriebe,

Betriebsabteilungen, Hilfs- und/oder Nebenbetriebe, die Dienstleistungen

in der Arbeitnehmerüberlassung erbringen, geltenden Tarifverträge:

Manteltarifvertrag für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom

30.11.2004 Entgeltrahmentarifvertrag für das Gebiet der Bundesrepublik

Deutschland vom 30.11.2004; Entgelttarifvertrag/West für das Gebiet der

Bundesländer Bayern, Baden-Württemberg, Bremen, Hamburg, Hessen,

Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und

Schleswig-Holstein vom 30.11.2004.

…“

Der Kläger wurde ausschließlich bei der Firma E. GmbH eingesetzt. Dort leistete

er als Arbeitnehmer der Beklagten 1.400,47 Stunden. Die Beklagte zahlte an

den Kläger einen Bruttostundenlohn in Höhe von 7,95 Euro. Dabei erzielte der

Kläger ein höheres Nettoeinkommen als er vor Beginn des Arbeitsverhältnisses

mit der Beklagten an Arbeitslosengeld bezogen hatte.

Nach Auskunft der Fa. E. GmbH vom 1. August 2011 finden auf das

Arbeitsverhältnis ihrer Stammarbeitnehmer keine Tarifverträge Anwendung. Die

Firma sei nicht tarifgebunden. Die Grundvergütung vergleichbarer

Stammarbeitnehmer liege bei 2.100 - 2.200 Euro brutto monatlich. (Bl. 19, 20 d.

A.).

Mit seiner am 15. Juli 2001 beim Arbeitsgericht Braunschweig eingegangenen

Klage hat der Kläger die Beklagte zuletzt auf Zahlung von 6.638,22 Euro brutto

nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, im

Hinblick auf die Tarifunfähigkeit der CGZP ergebe sich sein Anspruch aus dem

Equal-Pay-Grundsatz. Ihm stehe die Differenz zwischen der erhaltenen

Vergütung und dem bei der Entleihfirma gezahlten Stundenentgelt in Höhe von

12,69 Euro brutto zu.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zur verurteilen, an den Kläger 6.638,22 Euro brutto nebst

Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247

BGB seit dem 22. Juli 2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe nicht Leiharbeit im Sinne von

Zeitarbeit getätigt, vielmehr sei ihm von der Beklagten lediglich eine Probezeit

vermittelt worden. Der Kläger habe sich seinerzeit bewusst für eine

Vertragsgestaltung über die Beklagte und gegen einen Direktvertrag bei der

Entleihfirma entschieden, die ihn ohne ihre Vermittlung wegen fehlender

Berufungserfahrung nicht eingestellt hätte. Insofern sei auch keine

Vergleichbarkeit mit den dortigen Mitarbeitern gegeben, weil diese vollständig

eingearbeitet und mit Erfahrung ausgestattet seien. Darüber hinaus ergebe sich

aus der durch das Bundesarbeitsgericht festgestellten Tarifunfähigkeit der

CGZP nach wie vor keine rückwirkende Zahlungspflicht einer Verleihfirma. Sie

genieße Vertrauensschutz in den erst nachträglich als unwirksam erkannten

Tarifvertrag. Jedenfalls gelte ein möglicherweise unwirksamer Tarifvertrag

aufgrund der einzelvertraglichen Bezugnahme als Vertragsbestandteil fort. Die

Ansprüche des Klägers seien verfallen, weil er sie nicht innerhalb der

zweistufigen Ausschlussfrist des Manteltarifvertrages geltend gemacht habe. Die

Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, über die Verweisungsklausel in §

14 des Arbeitsvertrages sei für den Zeitraum ab 1. Januar 2010 der

mehrgliedrige Tarifvertrag zwischen dem Arbeitgeberverband mittelständischer

Personaldienstleister e. V. (AMP) und der CGZP, CGM, DHV, BEGD, ALEB und

MEDSONET vom 15. März 2010 in Bezug genommen, der nicht nur von der

CGZP, sondern auch von den einzelnen Mitgliedsgewerkschaften

abgeschlossen worden sei. Dieser Tarifvertrag sei wirksam und habe

ausweislich seiner Nr. 25 den Manteltarifvertrag zwischen der CGZP und dem

AMP vom November 2004 ersetzt.

Mit Urteil vom 14. Februar 2011 hat das Arbeitsgericht dem Klagantrag in Höhe

von 4.839,16 Euro stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen

der genauen Einzelheiten der rechtlichen Würdigung wird auf die

Entscheidungsgründe Bl. 4 - 8 des Urteiles, Bl. 59 - 64 d. A. Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist der Beklagten am 20. Dezember 2011

zugestellt worden. Hiergegen hat sie mit einem am 17. Januar 2012 beim

Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese

mit einem am 20. März 2012 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem

zuvor auf ihren Antrag vom 30. Januar 2012 durch Beschluss vom 31. Januar

2012 die Berufungsbegründungsfrist bis zum 20. März 2012 verlängert worden

war.

Die Beklagte meint, die Entscheidung des Arbeitsgerichtes sei fehlerhaft und

abzuändern. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die

behauptete Tarifunfähigkeit einer der tarifvertragsschließenden Parteien berühre

die Regelungen des Tarifvertrages ihrem Inhalt nach nicht. Durch die

Inbezugnahme von tarifvertraglichen Regelungen erhöben die Parteien des

Arbeitsvertrages die tarifvertraglichen Regelungen zu Regelungen ihres

Arbeitsvertrages. Hierbei handele es sich um einen konstitutiven Akt. Letztlich

geschehe aus Vereinfachungsgründen rechtlich nichts anderes, als wenn die

Arbeitsvertragsparteien die Regelungen des in Bezug genommenen

Tarifvertrages Punkt für Punkt abgeschrieben und auf diese Art und Weise in

den Arbeitsvertrag aufgenommen hätten. Vor diesem Hintergrund wäre zu

prüfen, ob die Regelungen des Tarifvertrages, die durch die Inbezugnahme

Regelungen des Arbeitsvertrages geworden sein, einer AGB-Kontrolle

standhielten. Dies gelte zumindest für die außergerichtliche Ausschlussfrist von

3 Monaten ab Fälligkeit, innerhalb derer zur Vermeidung der Ausschlusswirkung

der Anspruch schriftlich geltend gemacht werden müsse. Diese Frist habe der

Kläger nicht eingehalten. Unabhängig davon sei über die Verweisungsklausel in

§ 14 des Arbeitsvertrages für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 der mehrgliedrige

Tarifvertrag zu Grunde zu legen. Danach sollten die in Bezug genommenen

Tarifverträge „in ihrer jeweils gültigen Fassung“ gelten Der mehrgliedrige

Tarifvertrag habe gemäß seiner Nr. 25 den Manteltarifvertrag zwischen der

CGZP und der AMP vom November 2004 ersetzt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 9. November 2011 - 7 Ca

426/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend nach Maßgabe seiner

Berufungserwiderung vom 9. Mai 2012 (Bl. 92 ff. d. A.).

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten

Schriftsätze nebst den zu den Akten gereichten Anlagen sowie auf das Protokoll

der Kammerverhandlung vom 28. November 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und

fristgerecht eingelegt und begründet worden und insgesamt zulässig (§§ 66 Abs.

1 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung ist unbegründet.

Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 10 Abs. 4 AÜG für den Zeitraum

vom 15. Februar 2010 bis zum 15. August 2010 den erstinstanzlich

ausgeurteilten Betrag in Höhe von 4.839,16 Euro verlangen.

1. § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit

der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen

vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen

einschließlich des Arbeitsentgeltes zu gewähren. Das gilt nach § 10 Abs. 4 S. 2

AÜG nur dann nicht, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender

Tarifvertrag abweichende Regelungen beinhaltet. Gemäß § 9 Nr. 2 AÜG können

im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages auch nicht tarifgebundene

Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen

vereinbaren.

2. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand kein Tarifvertrag Anwendung, der

abweichende Regelungen im Sinne von § 10 Abs. 4 S. 2 AÜG in Verbindung mit

§ 9 Nr. 2 AÜG beinhaltet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterlag weder den

Regelungen des Tarifvertrages AMP/CGZP noch den Regelungen des

mehrgliedrigen Tarifvertrages zwischen AMP und CGZP, CGM, DHV, BIGD,

ALEB und MEDSONET vom 15. März 2010.

a. Keiner der vorgenannten Tarifverträge ist gemäß § 5 Abs. 4 TVG für

allgemeinverbindlich erklärt worden. Auch besteht insoweit keine kongruente

Tarifbindung der Parteien gemäß § 4 Abs. 1 TVG.

b. Die Parteien haben auch nicht wirksam auf die Regelung eines Tarifvertrages

verwiesen.

aa. Der Parteien haben zwar in § 14 des Arbeitsvertrages unter anderem die

Geltung des zwischen der CGZP und dem AMP geschlossenen

Entgeltrahmentarifvertrages und des Entgelttarifvertrages vereinbart. Spätestens

seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 23. Mai 2012 (- 1 AZB

58/12 - NZA 2012, 623) in dem Verfahren nach § 97 ArbGG über die

Tariffähigkeit der CGZP steht jedoch mit Bindung gegenüber jedermann (BAG

28. März 2006 - 1 ABR 58/04 - NZA 2006, 1112) und damit auch für die hiesigen

Parteien fest, dass die CGZP zu keinem Zeitpunkt tariffähig war. Die fehlende

Tariffähigkeit einer der tarifschließenden Parteien führt zur Nichtigkeit des

Tarifvertrages (BAG, 15. November 2006 - 10 AZR 665/05 - NZA 2007, 448).

Damit geht die Vergütungsvereinbarung in § 3 des Arbeitsvertrages, in der auf

die Entgeltgruppe E 2 des Entgelttarifvertrages CGZP/AMP verwiesen wird, ins

Leere. Selbst wenn es sich hierbei um eine konstitutive Vergütungsvereinbarung

gehandelt haben sollte, wäre diese gemäß § 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG unwirksam,

weil sie unterhalb des Stundenlohnes in dem Entleihbetrieb, der Firma E. GmbH,

gelegen hat.

bb. Das Arbeitsverhältnis der Parteien unterfällt auch nicht ab dem 1. Januar

2010 den Regelungen des mehrgliedrigen Tarifvertrages AMP/CGZP. Eine

Geltung der mehrgliedrigen Tarifverträge ergibt sich nicht über die

Jeweiligkeitsklausel in § 14 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 4. Dezember

2009.

(1).Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich ersichtlich um ein

Formulararbeitsvertrag, auf den grundsätzlich die § 305 ff. BGB anzuwenden

sind.

(a).Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und

typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und

redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise

beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die

Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des

Verwenders zu Grunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung allgemeiner

Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es

nur dann auf das Verständnis des Wortlautes durch die konkreten

Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend

abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren (§ 305 BGB). Ist der Wortlaut

eines Formularvertrages nicht eindeutig, ist es für die Auslegung entscheidend,

wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art

beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Für das Auslegungsergebnis von

Bedeutung ist auch der von den Vertragsparteien gewollte typische und von

redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck. Eine solche Regelung

nach einem objektiv- generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der

Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der allgemeinen

Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen formuliert

worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles

zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG, 13. Juni

2012 - 7 AZR 669/10 - juris; BAG, 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - juris; BAG,

9. Februar 2011 - 7 AZR 91/10 - AP BGB § 307 Nr. 52; BAG, 19. Mai 2010 - 5

AZR 253/09 - AP BGB § 310 Nr. 13). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte

Zweck einzubeziehen ist, kann dies nur in Bezug auf typische und von redlichen

Vertragspartnern gewollte Ziele gelten. Bleiben danach Zweifel, geht dies

gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (BAG, 9. November

2005 - 5 AZR 128/05 - EzA BGB 2002 § 305 c Nr. 3).

(b).Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine kleine dynamische Klausel, die

bestimmte Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung in Bezug nimmt, über

den Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung hinsichtlich der

Bezugnahme auf die jeweils für den Betrieb geltenden Tarifverträge ausgelegt

werden kann, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt. Mangels

gegenteiliger Anhaltspunkte beschränkt sich eine solche kleine dynamische

Klausel regelmäßig auf eine Gleichstellung tarifgebundener und ungebundener

Arbeitnehmer auf das gesamte Tarifwerk (BAG, 25. September 2002 - 4 AZR

294/01 - EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 24; BAG, 29. August

2007 - 4 AZR 767/06 - EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 37). Nur

eine große dynamische Klausel wirkt betrieblich und fachlich dynamisch.

(2).Vorliegend beschränkt sich die Bezugnahmeklausel in § 14 des

Arbeitsvertrages dem Wortlaut nach auf Tarifverträge in der jeweils gültigen

Fassung, die zwischen dem AMP und der CGZP geschlossen wurden. Sowohl

vom Wortlaut als auch nach der Gesamtschau sind keine Anhaltspunkte dafür

ersichtlich, dass über diese Bezugnahmeklausel auch Tarifverträge erfasst sein

sollen, die von anderen Gewerkschaften im fachlichen und betrieblichen

Geltungsbereich geschlossen werden. Gerade aus den Worten „jeweils gültige

Fassung“ ergibt sich unzweifelhaft, dass damit eine zeitdynamische

Bezugnahme nur auf die Tarifwerke zwischen dem AMP und der CGZP erreicht

werden sollte. Soweit der mehrgliedrige Tarifvertrag wiederum einen Tarifvertrag

zwischen dem AMP und der CGZP enthält, gelten die vorstehenden

Erwägungen zur Nichtigkeit dieses Tarifvertrages in Folge fehlender

Tariffähigkeit der CGZP entsprechend.

Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass angesichts des eindeutigen

Wortlautes die Verweisung lediglich eine Bezugnahme auf die durch die CGZP

im eigenen Namen abgeschlossenen Tarifverträge beinhaltet und es deswegen

nicht möglich ist, hierin zugleich eine Bezugnahme auf die mehrgliedrigen

Tarifverträge vom 15. März 2010 zu sehen. Das Merkmal des mehrgliedrigen

Tarifvertrages besteht gerade darin, dass es sich nicht um einen Tarifvertrag

handelt, sondern um mehrere eigenständige und lediglich gleichlautende

Tarifverträge zwischen den einzelnen tarifvertragschließenden Gewerkschaften

und einem Arbeitgeberverband. Eine dieser tarifvertragschließenden

Gewerkschaften ist weiterhin die CGZP. Wenn die Parteien nunmehr in dem von

der Beklagten gestellten Arbeitsvertrag auf „die jeweils gültigen Tarifverträge“ der

CGZP Bezug nehmen, so vereinbaren sie damit nur den eigenständigen

Tarifvertrag zwischen der CGZP und dem AMP vom 15. März 2010, aber nicht

darüber hinaus auch die weiteren Tarifverträge, die in dem mehrgliedrigen

Tarifvertrag vom 15. März 2010 im Ergebnis nur gleichlautend und redaktionell

zusammengefasst sind. Vorliegend geht es nicht um eine Frage der

Tarifsukzession, bei der Tarifverträge nicht mehr fortgeschrieben werden und ein

Tarifwerk durch ein anderes ersetzt wird und dadurch eine Regelungslücke

entstanden ist, die durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist. Im

vorliegenden Fall ist keine Ersetzung erfolgt, sondern vielmehr sind zusätzliche

Tarifabschlüsse vorgenommen worden. Existiert weiter ein Tarifvertrag zwischen

den ursprünglichen Tarifvertragsparteien, die wie hier namentlich in der

Verweisungsklausel genannt sind, kann das Hinzukommen weiterer

Tarifverträge mit anderen Tarifvertragsparteien nicht dazu führen, dass auch

diese von der Bezugnahmeklausel erfasst werden (vgl. LAG Baden-

Württemberg, 27. August 2012 - 9 Sa 187/11 - juris).

(3) In jedem Fall wäre die Verweisungsklausel aber gemäß § 307 Abs. 1 BGB

unwirksam, wenn neben den benannten Tarifverträgen, die die

Tarifgemeinschaft CGZP als solche geschlossen hat, weitere Tarifverträge in

Bezug genommen werden sollten.

(a) Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen

Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des

Verwenders entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen

benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich daraus

ergeben, dass die Regelung nicht klar und verständlich ist. Das

Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot mit ein. Danach müssen die

tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben

werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Spielräume bestehen.

Sinn des Transparenzgebotes ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der

Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender

Rechte abgehalten wird. Allerdings ist nicht schon die Verweisung auf die

Vorschriften eines Gesetzes oder eines anderen Regelungswerkes für sich

genommen intransparent. Es ist ausreichend, wenn die im Zeitpunkt der

jeweiligen Anwendungen in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind.

Bergen jedoch unklar abgefasste allgemeine Vertragsbedingungen die Gefahr in

sich, dass der Arbeitnehmer seine Rechte nicht wahrnimmt, darin liegt eine

unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB vor (LAG

Berlin-Brandenburg, 20. September 2011 - 7 Sa 1381/11 - DB 2012, 119).

(b) Sollten über § 14 des Arbeitsvertrages die mehrgliedrigen Tarifverträge vom

15. März 2010 auf das Arbeitsverhältnis angewendet werden, wäre die

Verweisungsklausel unklar. Es wäre nicht erkennbar, welcher Tarifvertrag

konkret Anwendung finden soll. Die Bezugnahmeklausel würde nicht nur auf ein

Tarifwerk, sondern auf die jeweiligen Tarifverträge, die auf Arbeitnehmerseite

von sechs verschiedenen Einzelgewerkschaften abgeschlossen wurden,

verweisen. Es wäre für den Kläger als Empfänger der allgemeinen

Geschäftsbedingungen als schutzwürdige Vertragspartei nicht mehr erkennbar,

welcher Tarifvertrag jetzt und zukünftig gelten soll. Die verschiedenen in Bezug

genommenen Tarifverträge können unabhängig voneinander zu verschiedenen

Zeitpunkten gekündigt, neu abgeschlossen oder anderen Regelungen

zugänglich sein. Diese sich dann möglicherweise widersprechenden

Tarifverträge fänden ungeachtet dessen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung,

ohne dass sich im Konfliktfall eindeutig bestimmen ließe, welcher Tarifvertrag

der maßgebliche sein soll. Mit der Bezugnahme auf die verschiedenen

Tarifverträge soll aber der gesetzlich geregelte Anspruch auf gleiches

Arbeitsentgelt, wie es im Entleihbetrieb gezahlt wird, ausgeschlossen werden.

Dies setzt eine klare und bestimmte Festlegung der anwendbaren Tarifverträge,

durch die vom gesetzlichen Anspruch abgewichen werden soll und deren

Wirksamkeit gegebenenfalls überprüft werden muss, voraus (LAG Berlin-

Brandenburg, a.a.O., LAG Niedersachsen, 19. April 2012 - 5 Sa 1607/11 - juris).

3. Dem Anspruch des Klägers steht kein schutzwürdiges Vertrauen der

Beklagten in die Wirksamkeit der Tarifverträge AMP/CGZP entgegen. Der gute

Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung wird nicht geschützt (BAG, 15.

November 2006 - 10 AZR 665/05 - NZA 2007, 448).

Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, sie habe als kleines

Zeitarbeitsunternehmen die Unwirksamkeit von Tarifverträgen nicht hätte

erkennen können. Die Beklagte ist, wie jeder andere auch, bei der Festsetzung

von Bedingungen für einen Arbeitsvertrag - hier die Inbezugnahme bestimmter

Tarifverträge - bei fehlender eigener Rechtskenntnis im eigenen Interesse

gehalten, sich von dritter Seite Rechtsrat zu holen und ausreichend zu

informieren. Die Beklagte ist das Risiko eingegangen, die CGZP-Tarifverträge in

Bezug zu nehmen und später entsprechende Nachzahlungen leisten zu

müssen. Die Beklagte hat insbesondere auch nicht substantiiert vorgetragen,

auf welcher tatsächlichen Grundlage sie bei Abschluss des Vertrages von der

Tariffähigkeit der CGZP ausgehen durfte. Richterliche Entscheidungen, die die

Beklagte darin bestärken konnten und durften, von der CGZP abgeschlossene

Tarifverträge seien wirksam, sind nicht gegeben. Allein der Umstand, dass durch

bestimmte Institutionen auf die Möglichkeit hingewiesen wird, Tarifverträge im

Bereich der Zeitarbeit arbeitsvertraglich zu vereinbaren, konnte ein solches

Vertrauen ebenfalls nicht begründen. Institutionen wie die Bundesagentur für

Arbeit können und wollen ersichtlich nicht darüber befinden, ob abgeschlossene

Tarifverträge wirksam sind oder nicht. Allein der Umstand, dass die

Vertragspartner der in Rede stehenden Tarifverträge von ihrer Wirksamkeit

ausgegangen sind, schafft kein berechtigtes Vertrauen. Wer einzelvertraglich

Tarifverträge in Bezug nimmt, die von einer Tarifvertragspartei geschlossen

werden, bei der Bedenken gegen eine Tariffähigkeit bestanden, muss das

Risiko tragen, dass diese Vereinigung durch die Rechtsprechung als

nichttariffähig angesehen wird. Eine Verpflichtung zur Nachzahlung entspricht

dabei der Idee der materiellen Gerechtigkeit.

4. Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verfallen, weil für diese keine

Ausschlussfrist gilt.

a. Über § 14 des Arbeitsvertrages ist keine wirksame Einbeziehung von

tariflichen Ausschlussklauseln das Arbeitsverhältnis der Parteien erfolgt. Der

darin genannte Manteltarifvertrag mit seinen Ausschlussfristen ist aufgrund der

fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nichtig.

Allerdings hat die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichtes Düsseldorf in ihrer

Entscheidung vom 8. Dezember 2011 (- 11 Sa 852/11 - DB 2012, 921)

angenommen, bei einer einzelvertraglichen Verweisung auf die von der CGZP

abgeschlossene Tarifverträge führe deren fehlende Tariffähigkeit auf der

Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zur Unwirksamkeit der

Bezugnahme. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Nach der einschlägigen

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (7. Dezember 1977 - 4 AZR

474/76 - DB 1978, 356; 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - NZA 2002, 1041)

wollen die Arbeitsvertragsparteien regelmäßig einen Tarifvertrag nur so in Bezug

nehmen, wie er auch tarifrechtlich gilt. Die Arbeitsvertragsparteien könnten zwar

auch die Geltung eines unwirksamen Tarifvertrages einzelvertraglich

vereinbaren, ein solcher Wille müsse jedoch eindeutig erkennbar sein.

Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass einer der Arbeitsvertragsparteien bekannt

war, dass die CGZP nie tariffähig war. Im Gegenteil, insbesondere die Beklagte

reklamiert einen Vertrauensschutz für sich, weil sie davon ausgegangen sei, die

CGZP sei tariffähig.

Gegen die Inbezugnahme eines unwirksamen Tarifvertrages oder von Teilen

eines Tarifvertrages spricht auch die Formulierung in § 14 des Arbeitsvertrages.

Verwiesen wird auf die „jeweils gültige Fassung“ der Tarifverträge. Eine solche

hat es aufgrund der Nichtigkeitsfolge nie gegeben. Bei einem wirksamen

Tarifvertrag ist davon auszugehen, dass die widerstreitenden Interessen einen

angemessenen Ausgleich gefunden haben. Diese „Richtigkeitsgewähr“ ist nicht

gegeben, wenn einer der Tarifparteien die Tariffähigkeit fehlt (vgl. LAG

Düsseldorf, 21. Juni 2002 - 13 Sa 319/12 - juris).

b. Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht gemäß § 4 Ziff. 4 des

Arbeitsvertrages verfallen.

aa. Danach müssen Ansprüche auf die Entgeltabrechnung und -zahlung

innerhalb der Frist gemäß Manteltarifvertrag (§ 19) beim Arbeitgeber schriftlich

geltend gemacht werden.

bb. Diese Regelung führt nicht zum Verfall von Zahlungsansprüchen, weil ihr die

Folge einer Fristversäumung nicht hinreichend deutlich zu entnehmen ist.

Wegen der weitreichenden Folgen von Ausschlussfristen erfordert das

Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) regelmäßig einen Hinweis auf die

Rechtsfolge des Verfalls der Ansprüche bei nicht fristgerechter Geltendmachung

(vgl. BAG, 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - juris; Reinecke, Betriebsberater

2005, 378). Dieser notwendige Hinweis ist in § 4 Ziffer 4 des Arbeitsvertrages

nicht enthalten. Diese Rechtsfolge kann auch nicht den Umständen und

insbesondere nicht dem äußeren Erscheinungsbild der Bestimmung

entnommen werden. Zwar kann die optische Hervorhebung solcher Klauseln

durch die Überschrift „Ausschlussfrist“ einem verständigen Arbeitnehmer

verdeutlichen, dass die Ansprüche bei nicht rechtzeitiger Geltendmachung

erlöschen (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - NZA 2005, 1111). Eine

solche Hervorhebung ist hier jedoch nicht erfolgt.

c. Die im jeweiligen Entleihbetrieb geltenden Ausschlussfristen muss ein

Leiharbeitnehmer, der Ansprüche nach § 10 Abs. 4 AÜG geltend macht, nicht

einhalten (BAG, 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - NZA 2011, 850).

5. Der Kläger hat gemäß § 10 Abs. 4 AÜG Anspruch auf Zahlung der

erstinstanzlich zugesprochenen 4.839,16 Euro.

a. Der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen nach §§ 10 Abs.

4, 9 Nr. 2 AÜG besteht während der Dauer der Überlassung, das heißt für den

Zeitraum, in dem der Leiharbeitnehmer dem Entleihunternehmen zur Verfügung

gestellt wird, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu

arbeiten. Damit ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum

anzustellen (BAG, 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - BAGE 137, 249).

Vergleichbarer Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist ein

Arbeitnehmer des Entleihers mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit. Die

Arbeitnehmer müssen tätigkeitsbezogen vergleichbar sein. Ausgangspunkt

dafür ist der konkrete Arbeitsplatz, den der Leiharbeitnehmer besetzt. Ist eine zu

gewährende Arbeitsbedingung an besondere persönliche Merkmale gebunden,

wie eine bestimmte Qualifikation oder ein Berufsabschluss, muss auch der

Leiharbeitnehmer diese erfüllen. Darüber hinaus sind auch personenbezogene

Komponenten zu berücksichtigen.

b. Der Kläger hat seiner Darlegungslast hinsichtlich des Entgelts für eine

vergleichbare Stammkraft durch die Mitteilung der gemäß § 13 AÜG erlangten

Auskunft der Firma E. GmbH genügt. Trägt ein Arbeitnehmer den Inhalt der ihm

gerade zu diesem Zweck vom Entleiher erteilten Auskunft zur Begründung

seines Anspruchs im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor, kann darüber hinaus

zunächst keine weitere Darlegung verlangt werden. Insbesondere ist der

Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten näher

darzulegen. Diese war bereits Gegenstand der Anfrage beim Entleiher (BAG, 19.

September 2007 - 4 AZR 656/06 - AP AÜG § 10 Nr. 17).

Die Auskunft vom 1. August 2011 der Fa. E. GmbH ist von einer autorisierten

Person, nämlich einer Mitarbeiterin der Personalabteilung KG erteilt worden.

Dieser Auskunft ist zu entnehmen, dass der Kläger mit den

Stammarbeitnehmern der Firma E. GmbH vergleichbar war. Weiterhin hat die

Firma E. GmbH mitgeteilt, dass die Grundvergütung vergleichbarer

Stammarbeitnehmer bei ihr bei zwischen 2.100,00 und 2.200,00 Euro brutto

monatlich betrage. Zutreffend hat das Arbeitsgericht in der angefochtenen

Entscheidung ausgeführt, dass dem Kläger, ausgehend von einer

Grundvergütung eines vergleichbaren Stammmitarbeiters von 2.100,00 Euro

brutto monatlich bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden, ein

Stundenlohn in Höhe von 12,12 Euro brutto zusteht. Zutreffend hat das

Arbeitsgericht auch ausgeführt, dass der Einwand der Beklagten, es bestehe

keine Vergleichbarkeit mit den Mitarbeitern des Entleihbetriebes und dem

Kläger, weil er sich bei dem Kläger um einen Berufsanfänger gehandelt habe,

nach dem Inhalt der Auskunft nicht durchgreift. Die Beklagte ist dem Vorbringen

des Klägers und dem Inhalt der Auskunft gemäß § 13 AÜG nicht substantiiert

entgegen getreten. In ihrer Berufung hat die Beklagte die zutreffenden

Ausführungen des Arbeitsgerichtes in diesen Punkten nicht mehr angegriffen.

Als unterlegene Partei trägt die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens, §

64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO.

Die Zulassung der Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst.