Urteil des LAG Köln, Az. 13 Sa 794/09

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Landesarbeitsgericht Köln, 13 Sa 794/09
Datum:
26.11.2009
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
13. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
13 Sa 794/09
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 3 Ca 3504/08
Schlagworte:
Schadensersatz/Entschädigung; Diskriminierung; Mann; Bewerbung
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
Einzelfall einer Schadensersatz-/Entschädigungsklage eines
männlichen Solo-Bratschisten wegen erfolgloser Bewerbung.
Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln
vom 14.01.2009 – 3 Ca 3504/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
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Die Parteien streiten über Schadensersatz bzw. Entschädigung wegen Diskriminierung
des Klägers als Mann bei einer Stellenausschreibung der Beklagten.
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Der am 20.04.1974 geborene Kläger bewarb sich 2005 auf eine von der Beklagten
ausgeschriebene Stelle "stellvertretende Solo-Bratsche" im G -O K .
3
In der Ausschreibung heißt es u. a.:
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"Bewerbungen von Frauen sind besonders erwünscht. Bei gleicher Eignung
und Befähigung werden Frauen nach Maßgabe der gesetzlichen
Bestimmungen und des Frauenförderplans der Stadt K bevorzugt und
berücksichtigt. Schwerbehinderte erhalten bei gleicher Eignung den Vorzug."
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Die Stelle wurde nach drei Probespielen, am 30.06.2005, 05.11.2005 und 31.05.2006
zum 01.09.2006 mit einer Frau besetzt. Der Kläger wurde nicht zum Probespielen
eingeladen. Beim Probespiel am 05.11.2005 gab es 41 Bewerbungen (16 männlich, 25
weiblich; eingeladen 19: 7 männlich, 12 weiblich); am 31.05.2006 gab es 73
Bewerbungen (15 männlich, 38 weiblich; eigeladen 19: 10 männlich, 9 weiblich). Das G
-O besteht aus 126 Planstellen, wobei 6 Stellen unbesetzt sind, 79 Stellen mit Musikern
und 41 Stellen mit Musikerinnen besetzt sind. Im gesamten Orchester wurden ab 2003
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13 Musiker eingestellt, davon waren 7 Einstellungen weiblich und 6 Einstellungen
männlich. In der Instrumentengruppe der Bratsche gab es seit 2003 nur eine Einstellung
am 01.09.2006. Dabei handelte es sich um die Gewinnerin des Probespiels vom
31.05.2006. Die Bratschengruppe war zum Zeitpunkt der Ausschreibung mit 7
Musikerinnen und 6 Musikern besetzt.
Der Kläger hat mit seiner am 24.04.2008 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen
Klage als Schadenersatz/Entschädigung
insgesamt 10.188,99 € begehrt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das
Urteil (Bl. 78 bis 84 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die
Berufung des Klägers, der weiter die Auffassung vertritt, die Stellenanzeige verstoße
gegen § 11 AGG. Es verstoße gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, dass in
den letzten Jahren in der Bratschengruppe nur Frauen eingestellt worden seien. Die
Auswahl eines Kandidaten zwecks Einladung zum Probespiel sei nicht nach dem
Leistungsprinzip erfolgt, es seien sogar Studenten mit Jugendorchestererfahrung
eingeladen und dann eingestellt worden. Die Klage sei auch nicht verfristet, da er erst
am 22.01.2008 von der Besetzung der Stelle Kenntnis erlangt und die Ansprüche mit
Schreiben vom 08.02.2008 geltend gemacht habe.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil abzuändern und nach seinen erstinstanzlichen Schlussanträgen zu
erkennen.
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Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
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Sie trägt vor, die Vorauswahl erfolge nur nach Leistungsprinzip. Zunächst würden alle
Bewerbungen der jeweiligen Instrumentengruppe des Orchesters vorgelegt. Sodann
habe jedes Mitglied des Orchesters habe die Möglichkeit, eine Person entweder
aufgrund eigener Kenntnisse, von deren künstlerischen Fähigkeiten oder in Beurteilung
der vorliegenden Unterlagen für die Teilnahme am Probespiel vorzuschlagen oder
abzulehnen. Die Bewerber mit der höchsten Zustimmungsrate würden letztlich
eingeladen. Das Probespiel selbst vollziehe sich in regelmäßiger Anwesenheit der
kompletten jeweils betroffenen Instrumentengruppe und eines Vertreters aus jeder der
übrigen Instrumentengruppen im Orchester, des Orchesterdirektors sowie im Einzelfall
(bei Spitzenpositionen) des Generalmusikdirektors. Die Entscheidung zugunsten einer
Bewerberin/eines Bewerbers sei getroffen, wenn ein mehrheitlicher, zustimmender
Beschluss der Instrumentengruppe zu einer Person zustande komme und von den
übrigen Vertretern der Instrumentalgruppe bestätigt würde. Diesem Votum komme die
Beklagte in der Regel nach
.
erfolglos beendet und im Bedarfsfall wird die zu besetzende Stelle dann neu
ausgeschrieben. Die Auswahl nach dem Leistungsprinzip werde auch durch das
vorliegende Bewerbungsverfahren verdeutlicht. Denn erst nach dem dritten Probespiel
sei es zu einer endgültigen Besetzung der streitigen Stelle gekommen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand
des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die
eingereichten Unterlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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I. Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das
Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der
Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz bzw. Entschädigung der allein in
Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG i. V. m. §§ 7, 1
AGG.
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1. Der Kläger macht einen Anspruch wegen eines Schadens, der nicht
Vermögensschaden ist, demnach eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG in Höhe
von drei Bruttomonatsgehältern für eine Stelle als stellvertretender Solo-Bratschist, auf
die er sich beworben hat, geltend.
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2. Der Anspruch ist nicht bereits verfristet nach § 15 Abs. 4 AGG. Danach muss ein
Anspruch nach Abs. 1 oder 2 innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend
gemacht werden. Ob dies, wie der Kläger erstmals in der Berufung vorträgt, mit
Schreiben vom 08.02.2008, tatsächlich erfolgt ist, kann dahin stehen, denn die
Zweimonatsfrist ist nicht gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG in Lauf gesetzt worden. Danach
beginnt die Frist im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem
Zugang der Ablehnung. Die Beklagte hat jedoch die Bewerbung des Klägers nicht
ausdrücklich abgelehnt, sie hat ihn lediglich nicht zum Probespiel eingeladen. Damit ist
sie der Obliegenheit, den nicht berücksichtigten Bewerber zu bescheiden, andernfalls
die Ausschlussfrist nicht zu laufen beginnt, nicht nachgekommen.
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3. Der Kläger hat jedoch die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach §
15 Abs. 2 AGG, Abs. 1 AGG i. V. m. §§ 7, 1 AGG nicht schlüssig dargelegt. Er hat
nämlich nicht dargelegt, dass durch das Auswahlverfahren und die Besetzung der Stelle
der stellvertretenden Solobratsche am 01.09.2006 benachteiligt worden ist.
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a. Er beruft sich auf eine Benachteiligung als Mann, also wegen seines Geschlechts,
weil die Stelle mit einer Frau besetzt worden ist.
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b. Die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt grundsätzlich der
Kläger als Anspruchsteller. Die Beweislast hat sich auch nicht nach § 22 AGG auf die
Beklagte verlagert. Danach trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein
Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat,
wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen
eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen.
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c. Der Kläger hat keinen Vermutungstatbestand im Sinne von § 22 AGG vorgetragen.
Insbesondere ergibt sich diese Vermutung nicht aus der von ihm gerügten
Stellenausschreibung wonach Bewerbungen von Frauen besonders erwünscht sind
und bei gleicher Eignung und Befähigung und nach Maßgabe der gesetzlichen
Bestimmungen des Frauenförderplans der Stadt K bevorzugt berücksichtigt werden. Zu
Recht hat das Arbeitsgericht darin keinen Verstoß gegen die Grundsätze der
Stellenausschreibung gemäß §§ 11, 7 Abs. 1 AGG gesehen. Der Text dieser
Stellenausschreibung entspricht vielmehr den Vorgaben des § 8 LGG und benachteiligt
männliche Stellenbewerber nicht unzulässig. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall,
wenn in der für die Stelle maßgeblichen Laufbahngruppe Frauen insgesamt
unterrepräsentiert sind (vgl. dazu LAG Düsseldorf, Urteil vom 08.01.2009 – 12 Sa
1102/08). Dies war hier jedoch nicht der Fall, da Frauen - nach vom Kläger nicht
bestrittenen Beklagtenvortrag - sowohl beim G -O als auch im Bereich Museen, Kunst
und Bühne der Beklagten deutlich unterrepräsentiert sind.
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d. Ein
Klägervortrag, dass in den letzten ca. 8 Jahren die freigewordenen Viola-Stellen
allesamt mit Frauen besetzt worden seien. Dies allein stellt kein taugliches Indiz für eine
Benachteiligung des Klägers als Mann dar. Dabei ist zunächst der von ihm nicht
bestrittene Vortrag der Beklagten zu berücksichtigen, dass es in der Instrumentengruppe
der Bratsche seit 2003 nur
eine
Zeitpunkt der Ausschreibung waren die Bratschen mit 7 Musikerinnen und 6 Musikern
nahezu paritätisch besetzt. Demnach bestand offensichtlich in den vergangenen Jahren
ein gravierender Nachholbedarf an Bratschistinnen. Anhaltspunkte dafür, dass diese
Einstellungen entgegen dem Leistungsprinzip unter Benachteiligung männlicher
Mitbewerber erfolgt sind, hat der Kläger auch nicht ansatzweise vorgetragen. Daher ist
allein der Umstand, dass die Beklagte in den letzten Jahren keinen Bratschist eingestellt
hat, kein geeignetes Indiz für die Vermutung einer gesetzwidrigen Motivation der
Auswahlentscheidung für die Einstellung.
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e. Es verbleibt demnach bei der vollen Darlegungs- und Beweislast des Klägers für
seine Diskriminierung als Mann bei Auswahl und Besetzung der "stellvertretende
Solobratsche". Der Kläger hat auch nicht ansatzweise dargelegt, dass die Besetzung
dieser Stelle mit einer Frau, die im dritten Probespiel als Beste hervorgegangen ist,
gegen das Benachteiligungsverbot verstößt, weil er trotz besserer Qualifizierung als
Mann nicht genommen worden ist.
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f. Ein Entschädigungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG, der
Nichteinstellung eines so genannten nicht bestqualifizierten Bewerbers im Falle einer
benachteiligenden Ausfallentscheidung. Auch insoweit hat der Kläger nicht schlüssig
vorgetragen, dass die Nichteinladung zum Probespiel gegen das
Benachteiligungsverbot verstößt, weil die Beklagte nicht nach
Leistungsgesichtspunkten, sondern nach Geschlecht, nämlich Frauen ausgewählt hat.
Die Beklagte hat im Einzelnen geschildert, dass die Bewerber/innen zu den
Probespielen am 05.11.2005 und 31.05.2006 nach einer am Leistungsprinzip
orientierten Vorauswahl entsprechend dem beim G -O üblichen Verfahren ausgewählt
wurden. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts der Bewerber ist in keiner Weise
ersichtlich und vom Kläger auch nicht ansatzweise vorgetragen.
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II. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
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III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen. Insbesondere hatte
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den
besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.
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Rechtsmittelbelehrung
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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der
Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
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Dr. von Ascheraden Alfter Hennig
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