Urteil des LAG Köln, Az. 7 Sa 868/08

LArbG Köln: treu und glauben, anscheinsvollmacht, fax, geschäftsführung, geschäftsleitung, gehalt, arbeitsgericht, vorvertrag, zustellung, vorstellungsgespräch
Landesarbeitsgericht Köln, 7 Sa 868/08
Datum:
12.03.2009
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
7.Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
7 Sa 868/08
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Siegburg, 2 Ca 588/08
Schlagworte:
Anscheinsvollmacht; Duldungsvollmacht; Scherzerklärung; Bestreiten
mit Nichtwissen
Normen:
§§ 611, 622, 623 BGB; § 138 ZPO
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund einer
Anscheinsvollmacht
2. Ob eine Kündigungserklärung nur per Fax übermittelt wurde oder dem
Adressaten auch per Einschreiben/Rückschein zugegangen ist, kann
von diesem gemäß § 138 Abs. 4 ZPO zulässigerweise nicht mit
Nichtwissen bestritten werden.
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts
Siegburg vom 14.05.2008 in Sachen
2 Ca 588/08 teilweise wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis
zustande gekommen ist, das aber aufgrund der der Beklagten
zuzurechnenden Kündigung vom 05.12.2007, dem Kläger zugegangen
am 06.12.2007, zum 20.12.2007 sein Ende gefunden hat.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November
2007 4.000,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit 01.12.2007 und für den Monat Dezember
2007 weitere 2.580,65 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen.
Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 60
% und die Beklagte 40 % zu tragen.
Von den Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger 78 % und die
Beklagte 22 % zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen spätestens zum 01.11.2007 ein
Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist und, falls ja, ob dieses Arbeitsverhältnis durch
eine Kündigung vom 05.12.2007 zum 20.12.2007 wieder beendet wurde. Darüber
hinaus streiten die Parteien über Gehaltsforderungen des Klägers für den Zeitraum
November 2007 bis Juli 2008, einen Weiterbeschäftigungsantrag und einen Anspruch
auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses.
2
Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur
Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 2. Kammer des
Arbeitsgerichts Siegburg dazu bewogen haben, die Klage erstinstanzlich abzuweisen,
wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom
14.05.2008 Bezug genommen.
3
Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 27.06.2008 zugestellt. Der Kläger
hat hiergegen am 15.07.2008 Berufung einlegen und diese am 15.08.2008 begründen
lassen.
4
Der Kläger und Berufungskläger vertritt unter Erörterung diverser Einzelheiten des
Sachverhalts weiterhin die Auffassung, dass zwischen ihm und der Beklagten, vertreten
durch den Zeugen U , spätestens zum 01.11.2007 ein Arbeitsvertrag zustande
gekommen sei. Alles spräche dafür, dass der Zeuge U bei Abschluss des
Arbeitsvertrages in Absprache mit der Geschäftsführung der Beklagten gehandelt habe
und durch diese bevollmächtigt gewesen sei. In jedem Fall habe sich für ihn, den
Kläger, aber dieser Eindruck aufdrängen müssen, so dass jedenfalls die Grundsätze der
Anscheins- und Duldungsvollmacht zur Anwendung kommen müssten.
5
Das so zustande gekommene Arbeitsverhältnis habe auch nicht durch die per Fax
übermittelte Kündigung vom 05.12.2007 beendet werden können. Da er, der Kläger, im
November 2007 schließlich auch tatsächlich eine Tätigkeit für die Beklagte entfaltet
habe, schulde diese ihm ab diesem Zeitpunkt auch das arbeitsvertraglich vereinbarte
Gehalt in Höhe von 4.000,00 € brutto monatlich, und zwar unter dem Gesichtspunkt des
Annahmeverzuges auch über den Monat November 2007 hinaus. Die Höhe des Gehalts
erkläre sich dabei durch das in § 3 des Arbeitsvertrags vorgesehene Aufgabenspektrum,
das auch übergeordnete und organisatorische Aufgaben beinhaltete und über die reine
Durchführung von Verbundglasreparaturen weit hinausgehe.
6
Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift sowie den Inhalt der
7
weiteren Schriftsätze des Klägers und Berufungsklägers vom 14.10.2008, vom 11.11.
und 27.11.2008 nebst ihren Anlagen wird Bezug genommen.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,
8
unter Abänderung des am 14.05.2008 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts
Siegburg, 2 Ca 588/08,
9
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht
durch die Kündigung der Beklagten vom 05.12.2007, dem Kläger zugegangen
unter dem 06.12.2007, zum 20.12.2007 endet;
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11
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 20.12.2007 hinaus entsprechend
den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen als Regionalleiter für Kundenberatung
und Akquise im Bereich KFZ-Glasreparaturen bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Verfahrens auf dem selben Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen;
12
13
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.000,00 € brutto nebst 5 % Zinsen über
dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.12.2007 zu zahlen;
14
15
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich
auf Führung und Leistung erstreckt;
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5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 32.000,00 € brutto nebst 5 % Zinsen
über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 4.000,00 € seit dem 01.01., 01.02.,
01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07. und 01.08.2008 zu zahlen.
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19
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
20
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
21
Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und bleibt
dabei, dass zwischen ihr und dem Kläger keinerlei arbeitsvertraglichen Beziehungen
zustande gekommen seien. Es habe auch kein schlüssiges Handeln vorgelegen, nach
welchem der Kläger davon hätte ausgehen können, dass mit ihr, der Beklagten, ein
Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Der Kläger sei nur im Rahmen eines
Praktikums tatsächlich tätig geworden, um die Arbeit einmal auszuprobieren, und habe
das Praktikum niemals beendet.
22
Soweit der Zeuge U überhaupt eine Willenserklärung zum Abschluss eines
Arbeitsvertrages abgegeben habe, habe er ohne Vertretungsmacht seitens der
Beklagten gehandelt. Zwar sei der Zeuge U selbstverständlich in die
Personalgewinnung eingebunden gewesen, jedoch nur in Bezug auf neue
Handelsvertreter. Hinzu komme, dass der Zeuge U bereits schriftlich dargelegt habe,
dass der Arbeitsvertrag ausschließlich zur Vorlage bei einer Bank gedacht gewesen sei,
so dass lediglich eine so genannte Scherzerklärung vorliege.
23
Für den Fall, dass dennoch davon auszugehen sei, dass zwischen ihr und dem Kläger
ein wirksamer Arbeitsvertrag zustande gekommen sei, habe aber selbstverständlich
auch die durch den Zeugen U ausgesprochene Kündigung Wirksamkeit. Der Kläger
genieße schon wegen der kurzen Dauer eines solchen Arbeitsverhältnisses, aber auch
wegen der geringen Mitarbeiterzahl bei ihr, der Beklagten, kein Kündigungsschutz.
24
Im Schriftsatz vom 20.11.2008 hat die Beklagte unter Beweisangebot behauptet, der
Zeuge U habe sein Kündigungsschreiben vom 05.12.2007 auch per Einschreiben mit
Rückschein an den Kläger versandt und sei im Besitz eines entsprechenden
Rückscheins. Hierauf hat der Kläger im Schriftsatz vom 27.11.2008 geantwortet, es
werde mit Nichtwissen bestritten, dass dem Zeugen U der Rückschein zu der
Kündigungserklärung vorliege.
25
Auch auf die vollständigen Einzelheiten der Berufungserwiderungsschrift der Beklagten
sowie der weiteren Schriftsätze der Beklagten vom 20.11.2008 und 17.12.2008 nebst
ihren Anlagen wird der Vollständigkeit halber Bezug genommen.
26
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
27
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG
statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen
eingelegt und begründet.
28
II. Die Berufung des Klägers ist auch teilweise begründet. Das Berufungsgericht ist
anders als das Arbeitsgericht Siegburg zu der Überzeugung gelangt, dass zwischen
den Parteien des Rechtsstreits spätestens zum 01.11.2007 ein Arbeitsverhältnis
zustande gekommen ist. Dieses ist allerdings durch die Kündigung vom 05.12.2007
auch wieder wirksam zum 20.12.2007 beendet worden. Gehaltsansprüche bestehen
daher nur für die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Da das Arbeitsverhältnis wieder
beendet wurde, mussten der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers und
Berufungsklägers sowie der Antrag auf Erteilung eines qualifizierten
Zwischenzeugnisses erfolglos bleiben.
29
1. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist spätestens zum 01.11.2007 ein
Anstellungsvertrag mit den Bedingungen des schriftlichen Anstellungsvertrages vom
01.11./2.11.2007 zustande gekommen.
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a. Nach dem aus dem Inbegriff des gesamten Sachvortrages der Parteien und der
mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gewonnenen Eindruck spricht zur
Überzeugung der Berufungskammer bereits vieles dafür, dass der Zeuge U in
Absprache und mit Vollmacht der Geschäftsführung der Beklagten handelte, als er sich
anschickte, den Kläger als Arbeitnehmer der Beklagten einzustellen. Diese Frage kann
jedoch im Ergebnis dahingestellt bleiben.
31
b. Jedenfalls muss sich die Beklagte nämlich das Verhalten des Zeugen U und die von
diesem dem Kläger gegenüber abgegebenen Willenserklärungen nach den
Grundsätzen der Anscheinsvollmacht gegen sich gelten lassen.
32
aa. Das Arbeitsgericht hat in dem angegriffenen Urteil vom 14.05.2008 die abstrakten
Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht zutreffend referiert. Danach kann sich der
Vertretene auf den Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters dann nicht berufen,
wenn er schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der
Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer
Bevollmächtigung ausgehen darf und von ihr ausgegangen ist. Dies kommt dann in
Betracht, wenn der Geschäftsgegner nach Lage der Dinge ohne Fahrlässigkeit
annehmen darf, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des für ihn auftretenden
Vertreters. Dabei muss das Verhalten, das den Rechtsschein der Bevollmächtigung
erzeugt, von einer gewissen Dauer oder Häufigkeit sein.
33
bb. Im Gegensatz zum Arbeitsgericht Siegburg ist die Berufungskammer davon
überzeugt, dass bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Einzelfall eine
Anscheinsvollmacht des Zeugen U zu Lasten der Beklagten zu bejahen ist. Aus der
Sicht des Klägers, auf dessen Empfängerhorizont es vorliegend ankommt, stellten sich
die Ereignisse bis zur E-Mail-Mitteilung des Zeugen U , dass dem Abschluss eines
Arbeitsvertrages nichts mehr entgegenstehe, und bis zur Vorlage des schriftlichen
Arbeitsvertrages durch den Zeugen wie folgt dar:
34
(1) Im September 2007 findet der Kläger auf einer Internetseite der Jobbörse der
Bundesagentur für Arbeit ein Stellenangebot über fünf Stellen als
"Außendienstmitarbeiter Autoglas-Marketing (Vertrieb)". Angeboten wird eine
sozialversicherungspflichtige Beschäftigung in Vollzeit. Zum Vergütungsangebot heißt
es: "2.000,00 € monatlich, kurzfristig steigerungsfähig".
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Als Anbieterin dieser Stellen ist die Beklagte mit ihrer Firmenbezeichnung und ihrer
Firmenanschrift in E genannt, als Ansprechpartner ein Herr J U . Angegeben ist ferner
die Internetadresse der Beklagten glasklar-lorenz.de (vgl. Bl. 98 d. A.).
36
(2) Auf diese Stellenanzeige bewirbt sich der Kläger nunmehr mit einer an die
Firmenadresse der Beklagten gerichteten E-Mail, wobei er im Text den Geschäftsführer
der Beklagten persönlich anspricht (Bl. 220 d. A.). Wenige Tage später wird der Kläger
daraufhin von dem Zeugen U angerufen.
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(3) Der Zeuge U lädt den Kläger sodann per E-Mail zu einer "Einführungsveranstaltung
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und einem persönlichen Bewerbungsgespräch" für Freitag, den 05.10.2007, an die
Firmenadresse der Beklagten in E /S .
(4) Als der Kläger sich am vorgesehenen Tage zusammen mit anderen
Einstellungsbewerbern dorthin begibt, wird er zwar am Bahnhof vom Zeugen U in
Empfang genommen und zum Firmensitz nach E gebracht. Die anschließende
Einführungsveranstaltung und das Vorstellungsgespräch werden aber gerade nicht
durch den Zeugen U und nicht einmal in dessen Beisein abgehalten, sondern von der
Geschäftsführung der Beklagten, insbesondere von deren Seniorgeschäftsführer H L .
39
(5) Dieser versucht dem Kläger im Rahmen des Vorstellungsgespräches den Abschluss
eines Handelsvertretervertrages anzudienen. Der Kläger lehnt den Abschluss eines
Handelsvertretervertrages ab und teilt mit, dass er – entsprechend seiner Bewerbung –
nur an einer sozialversicherungspflichtigen Festanstellung interessiert ist und dass er
sich dabei ein Monatsgehalt in Höhe von 4.000,00 € vorstelle.
40
(6) Daraufhin wird das Vorstellungsgespräch seitens der Geschäftsleitung der Beklagten
nicht etwa ergebnislos abgebrochen. Vielmehr erklärt der Seniorgeschäftsführer der
Beklagten, H L , dem Kläger, dass er sich nur vorstellen könne, einen solchen
Anstellungsvertrag mit dem Kläger zu schließen, wenn dieser gezeigt habe, dass er
tatsächlich 4.000,00 € monatlich wert sei.
41
(7) Der Kläger wird schließlich zurück nach H geschickt, um mit den dort für die Beklagte
tätigen Personen in Verbindung zu treten und sich die Arbeit der Beklagten in der Praxis
anzusehen.
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(8) Einige Tage später erhält der Kläger eine wiederum mit der Firmenanschrift der
Beklagten als Absender versehene, vom Zeugen U unterzeichnete E-Mail, die mit den
Worten beginnt:
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"Wie bereits telefonisch besprochen, steht einem Arbeitsverhältnis unsererseits
nichts mehr im Wege. Die notwendigen Unterlagen der Agentur für Arbeit liegen
uns seit Freitag vor; eine Beantragung der entsprechenden Förderleistungen
werden wir umgehend vornehmen. Ich werde Ihnen im Laufe des morgigen
Tages einen Arbeitsvertrag per E-Mail zukommen lassen, den Sie uns bitte
unterschrieben zurücksenden." (Bl. 100 d. A.).
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(9) Zugleich wird der Kläger für den 15.10.2007 zu einer "Einarbeitungswoche für die
neuen Mitarbeiter in H " eingeladen, wo "unsere Herren M L und S B Sie erwarten, um
Ihnen vor Ort das nötige Rüstzeug für Ihre zukünftige Tätigkeit zu vermitteln." (Bl. 100 d.
A.).
45
(10) Die "Einarbeitungswoche", zu der der Zeuge U den Kläger eingeladen hatte, fand
dann auch unter Beteiligung des Klägers tatsächlich statt und wurde nicht etwa von dem
Zeugen U selbst geleitet, sondern wiederum von einem Mitglied der Geschäftsführung,
dem Mitgeschäftsführer M L .
46
(11) In der Folgezeit wurde dem Kläger sodann eine Arbeitsausrüstung ausgehändigt
(vgl. Bl. 101 d. A.) und der Kläger nahm – in welchem Umfang und in welcher Funktion
auch immer – in Zusammenarbeit mit anderen für die Beklagte tätigen Personen eine
Tätigkeit im Rahmen der Kundenakquise auf.
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(12) Dazu erhielt der Kläger schließlich den schriftlich ausgefertigten Arbeitsvertrag, der
dann auch von ihm und dem Zeugen U unterschrieben wurde.
48
cc. Bei einem solchen im Wesentlichen unstreitigen oder seitens des Klägers durch
Unterlagen belegten Geschehensablauf konnte und musste der Kläger von seinem
Empfängerhorizont her davon ausgehen, dass Herr U einerseits, die Geschäftsführung
der Beklagten andererseits, bei dem gesamten Ablauf des Bewerbungsverfahrens bis
hin zum Abschluss des Arbeitsvertrages arbeitsteilig und einvernehmlich zusammen
wirkten. Wie anders sollte es für den Kläger zum Beispiel erklärbar sein, dass einerseits
die Geschäftsleitung der Beklagten die an sie gerichtete Bewerbung zur weiteren
Bearbeitung zunächst an den Zeugen U weiterleitete und dass dieser sodann
andererseits in der Lage war, den Kläger – und andere Stellenbewerber – zu einer
Einführungsveranstaltung und einem persönlichen Vorstellungsgespräch durch die
Geschäftsleitung selbst am Firmensitz in E /S zu bestellen. Anhaltspunkte dafür, dass
der Zeuge U eigenmächtig und ohne bzw. gegen den Willen der Geschäftsleitung
handeln könnte, waren vom Empfängerhorizont des Klägers her schlechterdings nicht
erkennbar.
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dd. Auch der Umstand, dass der Seniorgeschäftsführer H L im Rahmen des
Vorstellungsgesprächs in E eine Festanstellung zu einem Gehalt von 4.000,00 €
zunächst abgelehnt und nur für den Fall in Aussicht gestellt hatte, dass der Kläger zeige,
dass er ein entsprechendes Gehalt wert sei, musste den Kläger nicht argwöhnisch
stimmen. Vielmehr durfte der Kläger ohne Verschulden unterstellen, dass die
Geschäftsleitung in der Zeit bis zum Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages durch
U zwischenzeitlich anderen Sinnes geworden war, etwa weil der Kläger bei den vor Ort
in H tätigen Personen einen guten Eindruck hinterlassen hatte und seitens der
Bundesagentur für Arbeit ein Einarbeitungszuschuss winkte.
50
ee. Bei alledem kann die Beklagte auch nicht damit gehört werden, dass der vom
Zeugen U unterzeichnete schriftliche Arbeitsvertrag in Wahrheit rechtlich als
Scherzerklärung zu werten sei.
51
aaa. Diese Wertung gibt nicht einmal die von der Beklagten in den Prozess eingeführte
schriftliche Stellungnahme des Zeugen L vom 11.01.2008 her (vgl. Bl. 22 d. A.). Darin ist
keineswegs von einer "Scherzerklärung", sondern vielmehr von einem "Vorvertrag" die
Rede. Was auch immer der Zeuge U mit dem Begriff "Vorvertrag" genau zum Ausdruck
bringen wollte, so stellt jedenfalls ein Vorvertrag keine "Scherzerklärung", sondern ein
rechtlich relevantes Konstrukt dar.
52
bbb. Was schließlich den übrigen Inhalt des Schreibens des Zeugen U vom 11.01.2008
angeht, so mag sogar zugunsten der Beklagten unterstellt werden können, dass der
Kläger den Zeugen U gedrängt haben mag, ihm den von diesem bereits mit der vor dem
15.10.2007 verfassten E-Mail avisierten Arbeitsvertrag zukommen zu lassen, damit er
ihn alsbald seiner Bank vorlegen könne. Ein solcher Vorgang hat jedoch in Anbetracht
der Umstände des Einzelfalls nichts damit zu tun, dass der Inhalt der dann
ausgefertigten Vertragsurkunde zwischen den Parteien nicht ernst gemeint gewesen
sein könnte.
53
ccc. Die Vorstellung, der Zeuge U habe den mehrseitigen Arbeitsvertrag eigens nur
deshalb "erfunden", damit der Kläger ein Schriftstück in der Hand hätte, um einer Bank
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gegenüber seine Kreditwürdigkeit zu demonstrieren, ist zum einen völlig lebensfremd.
Zur Dokumentation der Kreditwürdigkeit einer Person gegenüber einer Bank ist die
Vorlage eines Arbeitsvertrages weder notwendig, noch ausreichend. Erforderlich ist
vielmehr ein Beleg darüber, dass die betreffende Person über ein regelmäßiges
Einkommen in bestimmter Höhe verfügt. Hierfür genügt ein kurzes
Bestätigungsschreiben des Arbeitgebers in Textform oder die Vorlage einer
Gehaltsabrechnung.
ddd. Abgesehen davon wird die Vorstellung, bei dem vom Zeugen U unterschriebenen
Arbeitsvertrag handele es sich inhaltlich lediglich um eine "Scherzerklärung", bereits
durch die tatsächlichen Umstände hinreichend widerlegt. Andernfalls müsste nämlich
der Zeuge U nicht nur eigens "scherzhaft" den mehrseitigen Arbeitsvertrag aufgesetzt,
sondern auch den den Arbeitsvertag betreffenden E-Mail-Verkehr gleich mit erfunden
haben. Außerdem müsste der Zeuge U den Kläger dann auch "zum Schein" zu der
"Einarbeitungswoche für die neuen Mitarbeiter in H " eingeladen und der Kläger müsste
wiederum "zum Schein" an dieser Einarbeitungswoche unter Leitung eines
Mitgeschäftsführers der Beklagten teilgenommen haben.
55
c. Zwischen den Parteien ist somit jedenfalls ab dem 01.11.2007 zumindest nach den
Grundsätzen der Anscheinsvollmacht ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, wobei
die Beklagte bei der Einstellung durch den Zeugen U vertreten wurde. Dies gilt um so
mehr, als der Zeuge U selbst nach der eigenen Darstellung der Beklagten
"selbstverständlich natürlich in die Personalgewinnung eingebunden" war
(Berufungserwiderungsschriftsatz Seite 9). Dass der Zeuge U nach der Behauptung der
Beklagten intern nur zur Rekrutierung von Handelsvertretern bevollmächtigt gewesen
sein sollte, konnte und musste der Kläger nach Lage der Dinge nicht wissen.
56
2. Ist zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, so ist die
Beklagte auch verpflichtet, für die Dauer des Arbeitsverhältnisses an den Kläger die im
schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung zu zahlen.
57
a. Der Kläger hat, wie er zuletzt im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem
Berufungsgericht durch Vorlage verschiedener Auftragsunterlagen dokumentiert hat, für
die Beklagte – in welchem Umfang und in welcher Funktion auch immer – eine
gewissen Tätigkeit in der Kundenakquise entfaltet und damit auch seine
Arbeitsbereitschaft im Sinne des abgeschlossenen Arbeitsvertrages dokumentiert.
58
b. Wenn die Beklagte hiergegen einwendet, dass der Kläger allenfalls unselbständige
und untergeordnete Hilfstätigkeiten entfaltet habe, so muss sie sich vorhalten lassen,
dass sie oder ihre Bevollmächtigten im Wege des Direktionsrechts die Möglichkeit
gehabt hätten, den Kläger im Umfang einer Vollzeitarbeitskraft mit den in § 3 des
schriftlichen Arbeitsvertrages vorgesehenen Tätigkeiten zu beschäftigen. Wenn und
soweit sie dies tatsächlich unterlassen hat, schuldet die Beklagte das vereinbarte Gehalt
unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.
59
3. Das zwischen den Parteien zustande gekommene Arbeitsverhältnis ist allerdings
durch die seitens des Zeugen U unterschriebene ordentliche und fristgerechte
Kündigung vom 05.12.2007 auch rechtswirksam wieder beendet worden. Die
Kündigung vom 05.12.2007 zum 20.12.2007 ist rechtswirksam.
60
a. Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger die Rechtsscheinvollmacht des Zeugen U ,
61
auf die er sich für die wirksame Begründung seines Arbeitsverhältnisses beruft, auch bei
der kurze Zeit später erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch diesen
gegen sich gelten lassen muss. Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer in Ermangelung
gegenteiliger Anhaltspunkte nämlich davon ausgehen, dass derjenige Repräsentant
seines Arbeitgebers, der zur Begründung des Arbeitsverhältnisses bevollmächtigt ist,
auch Kündigungsvollmacht besitzt.
b. Gegenüber der ausgesprochenen ordentlichen Kündigung kann der Kläger sich nicht
auf die Rechte nach dem Kündigungsschutzgesetz berufen. Es kann dabei dahingestellt
bleiben, wie viele Arbeitnehmer die Beklagte regelmäßig beschäftigt. Jedenfalls hatte
der Kläger im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die sechsmonatige Wartezeit
gemäß § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt.
62
c. Die Kündigung wurde auch fristgerecht ausgesprochen. Gemäß § 2 des schriftlichen
Anstellungsvertrages galten die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses als
Probezeit. In § 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages haben die Parteien während der Probezeit
eine beiderseitige Kündigungsfrist von zwei Wochen vereinbart. Eine solche
Vereinbarung ist gemäß § 622 Abs. 3 BGB zulässig.
63
d. Schließlich scheitert die Wirksamkeit der Kündigung auch nicht an dem
Schriftformerfordernis nach § 623 BGB. Es ist nämlich nach dem zuletzt erreichten
Sach- und Streitstand als unstreitig davon auszugehen, dass der Kläger das
Kündigungsschreiben nicht nur per Fax übermittelt erhalten hat, sondern auch per
Einschreiben mit Rückschein.
64
aa. Bereits im Schriftbild des Kündigungsschreibens, wie es der Kläger als Anlage K 2
zu seiner Klageschrift in Kopie vorgelegt hat, findet sich im Adressfeld unter der
kleingedruckten Absenderangabe der Firmenanschrift der Beklagten die Formulierung:
"Einschreiben mit RS" (vgl. Bl. 10 d. A.). Diese Angabe beweist für sich allein betrachtet
selbstverständlich noch nicht, dass das Kündigungsschreiben auch tatsächlich, außer
per Fax, per Einschreiben mit Rückschein abgesandt worden ist. Es belegt aber
immerhin, dass der Absender bei der Abfassung des Kündigungsschreibens vorhatte,
dieses per Einschreiben mit Rückschein zu übermitteln.
65
bb. Im Schriftsatz vom 20.11.2008 hat die Beklagte nunmehr unter Beweisangebot die
ordnungsgemäße Zustellung der Kündigung durch Einschreiben-Rückschein behauptet
und ergänzend behauptet, der Rückschein liege dem Zeugen U auch vor.
66
cc. Auf diesen Sachvortrag hat der Kläger sich mit Schriftsatz vom 27.11.2008 wie folgt
eingelassen:
67
"Mit Nichtwissen wird bestritten, dass dem Zeugen U der Rückschein zu der
Kündigungserklärung vorliegt. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb er der
Beklagten den Rückschein vorenthalten sollte, wenn er über diesen tatsächlich
verfügen würde. Seine Vernehmung als Zeuge ist letztlich völlig ungeeignet, um
den beabsichtigten Nachweis zu erbringen. Zudem ist das gesamte Vorbringen
der Beklagten insoweit als verspätet zurückzuweisen."
68
Mit dieser Formulierung wird die eigentliche Kernbehauptung der Beklagten, dem
Kläger sei das Kündigungsschreiben auch per Einschreiben mit Rückschein
ordnungsgemäß zugestellt worden, streng genommen gar nicht erfasst. Diese ist daher
69
schon nach dem Wortlaut der Einlassung des Klägers als unstreitig anzusehen.
Selbst wenn man aber die Einlassung des Klägers, er bestreite mit Nichtwissen, dass
dem Zeugen U der Rückschein zu der Kündigungserklärung vorliege, konkludent auch
auf die Kernbehauptung der Beklagten erstreckt, dass das Kündigungsschreiben per
Einschreiben mit Rückschein ordnungsgemäß zugestellt wurde, so hat diese Zustellung
nunmehr nach den prozessualen Regeln als unstreitig zu gelten.
70
aaa. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten
Tatsachen zu erklären. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen
jedoch nur über solche Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei
betreffen, noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
71
bbb. Die Frage, ob das Kündigungsschreiben vom 05.12.2007 dem Kläger
ausschließlich per Fax übermittelt wurde, oder ob er es auch als Original in Form eines
ordnungsgemäß zugestellten Einschreibens mit Rückschein erhalten hat, war
Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung. Der Kläger muss dies deshalb wissen und
weiß dies im Zweifel auch. Jedenfalls ist keinerlei Anhaltspunkt dafür erkennbar, warum
dies nicht so sein sollte.
72
ccc. Das ausweichende "Bestreiten mit Nichtwissen" verstößt daher gegen
73
§ 138 Abs. 4 ZPO. Dies hat zur Folge, dass die Behauptung der Beklagten, das
Kündigungsschreiben sei dem Kläger auch per Einschreiben – Rückschein zugestellt
worden, prozessrechtlich als unstreitig zu behandeln ist. Die Bedenken gegen die
Formwirksamkeit der Kündigung, die daraus resultierten, dass das
Kündigungsschreiben dem Kläger möglicherweise ausschließlich per Fax übermittelt
worden sein könnte, sind daher obsolet.
74
dd. Die Behauptung der Beklagten, über die Zustellung des Kündigungsschreibens per
Einschreiben – Rückschein war auch nicht als verspätet zurückzuweisen. Schon in
Anbetracht des Umstands, dass die Behauptung, wie aufgezeigt, unstreitig geblieben
ist, kann sie eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht verursachen.
75
ee. Aus demselben Grunde war auch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
nicht geboten.
76
e. Das per Anscheinsvollmacht zum 01.11.2007 begründete Arbeitsverhältnis der
Parteien hat somit aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 05.12.2007 per
20.12.2007 fristgerecht sein Ende gefunden.
77
f. Zum gleichen Zeitpunkt endet damit auch die Gehaltsfortzahlungspflicht der
Beklagten.
78
4. Da das Arbeitsverhältnis beendet ist, kann der Kläger weder mit Erfolg einen
Weiterbeschäftigungsanspruch geltend machen, noch steht ihm ein qualifiziertes
Zwischenzeugnis zu. Die Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses hat der Kläger
auch nicht hilfsweise beantragt.
79
III. Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und
Unterliegens.
80
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung
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Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.
83
Dr. Czinczoll Gerresheim Klein
84