Urteil des LAG Köln vom 12.03.2009

LArbG Köln: treu und glauben, anscheinsvollmacht, fax, geschäftsführung, geschäftsleitung, gehalt, arbeitsgericht, vorvertrag, zustellung, vorstellungsgespräch

Landesarbeitsgericht Köln, 7 Sa 868/08

Datum:

12.03.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

7.Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Sa 868/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Siegburg, 2 Ca 588/08

Schlagworte:

Anscheinsvollmacht; Duldungsvollmacht; Scherzerklärung; Bestreiten

mit Nichtwissen

Normen:

§§ 611, 622, 623 BGB; § 138 ZPO

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund einer

Anscheinsvollmacht

2. Ob eine Kündigungserklärung nur per Fax übermittelt wurde oder dem

Adressaten auch per Einschreiben/Rückschein zugegangen ist, kann

von diesem gemäß § 138 Abs. 4 ZPO zulässigerweise nicht mit

Nichtwissen bestritten werden.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Siegburg vom 14.05.2008 in Sachen

2 Ca 588/08 teilweise wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis

zustande gekommen ist, das aber aufgrund der der Beklagten

zuzurechnenden Kündigung vom 05.12.2007, dem Kläger zugegangen

am 06.12.2007, zum 20.12.2007 sein Ende gefunden hat.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat November

2007 4.000,- EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit 01.12.2007 und für den Monat Dezember

2007 weitere 2.580,65 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen.

Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben der Kläger 60

% und die Beklagte 40 % zu tragen.

Von den Kosten der Berufungsinstanz haben der Kläger 78 % und die

Beklagte 22 % zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen spätestens zum 01.11.2007 ein

Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist und, falls ja, ob dieses Arbeitsverhältnis durch

eine Kündigung vom 05.12.2007 zum 20.12.2007 wieder beendet wurde. Darüber

hinaus streiten die Parteien über Gehaltsforderungen des Klägers für den Zeitraum

November 2007 bis Juli 2008, einen Weiterbeschäftigungsantrag und einen Anspruch

auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur

Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 2. Kammer des

Arbeitsgerichts Siegburg dazu bewogen haben, die Klage erstinstanzlich abzuweisen,

wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom

14.05.2008 Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 27.06.2008 zugestellt. Der Kläger

hat hiergegen am 15.07.2008 Berufung einlegen und diese am 15.08.2008 begründen

lassen.

Der Kläger und Berufungskläger vertritt unter Erörterung diverser Einzelheiten des

Sachverhalts weiterhin die Auffassung, dass zwischen ihm und der Beklagten, vertreten

durch den Zeugen U , spätestens zum 01.11.2007 ein Arbeitsvertrag zustande

gekommen sei. Alles spräche dafür, dass der Zeuge U bei Abschluss des

Arbeitsvertrages in Absprache mit der Geschäftsführung der Beklagten gehandelt habe

und durch diese bevollmächtigt gewesen sei. In jedem Fall habe sich für ihn, den

Kläger, aber dieser Eindruck aufdrängen müssen, so dass jedenfalls die Grundsätze der

Anscheins- und Duldungsvollmacht zur Anwendung kommen müssten.

Das so zustande gekommene Arbeitsverhältnis habe auch nicht durch die per Fax

übermittelte Kündigung vom 05.12.2007 beendet werden können. Da er, der Kläger, im

November 2007 schließlich auch tatsächlich eine Tätigkeit für die Beklagte entfaltet

habe, schulde diese ihm ab diesem Zeitpunkt auch das arbeitsvertraglich vereinbarte

Gehalt in Höhe von 4.000,00 € brutto monatlich, und zwar unter dem Gesichtspunkt des

Annahmeverzuges auch über den Monat November 2007 hinaus. Die Höhe des Gehalts

erkläre sich dabei durch das in § 3 des Arbeitsvertrags vorgesehene Aufgabenspektrum,

das auch übergeordnete und organisatorische Aufgaben beinhaltete und über die reine

Durchführung von Verbundglasreparaturen weit hinausgehe.

Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründungsschrift sowie den Inhalt der

weiteren Schriftsätze des Klägers und Berufungsklägers vom 14.10.2008, vom 11.11.

und 27.11.2008 nebst ihren Anlagen wird Bezug genommen.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

unter Abänderung des am 14.05.2008 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts

Siegburg, 2 Ca 588/08,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht

durch die Kündigung der Beklagten vom 05.12.2007, dem Kläger zugegangen

unter dem 06.12.2007, zum 20.12.2007 endet;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 20.12.2007 hinaus entsprechend

den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen als Regionalleiter für Kundenberatung

und Akquise im Bereich KFZ-Glasreparaturen bis zum rechtskräftigen Abschluss

des Verfahrens auf dem selben Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.000,00 € brutto nebst 5 % Zinsen über

dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.12.2007 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich

auf Führung und Leistung erstreckt;

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 32.000,00 € brutto nebst 5 % Zinsen

über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 4.000,00 € seit dem 01.01., 01.02.,

01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07. und 01.08.2008 zu zahlen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und bleibt

dabei, dass zwischen ihr und dem Kläger keinerlei arbeitsvertraglichen Beziehungen

zustande gekommen seien. Es habe auch kein schlüssiges Handeln vorgelegen, nach

welchem der Kläger davon hätte ausgehen können, dass mit ihr, der Beklagten, ein

Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Der Kläger sei nur im Rahmen eines

Praktikums tatsächlich tätig geworden, um die Arbeit einmal auszuprobieren, und habe

das Praktikum niemals beendet.

Soweit der Zeuge U überhaupt eine Willenserklärung zum Abschluss eines

Arbeitsvertrages abgegeben habe, habe er ohne Vertretungsmacht seitens der

Beklagten gehandelt. Zwar sei der Zeuge U selbstverständlich in die

Personalgewinnung eingebunden gewesen, jedoch nur in Bezug auf neue

Handelsvertreter. Hinzu komme, dass der Zeuge U bereits schriftlich dargelegt habe,

dass der Arbeitsvertrag ausschließlich zur Vorlage bei einer Bank gedacht gewesen sei,

so dass lediglich eine so genannte Scherzerklärung vorliege.

Für den Fall, dass dennoch davon auszugehen sei, dass zwischen ihr und dem Kläger

ein wirksamer Arbeitsvertrag zustande gekommen sei, habe aber selbstverständlich

auch die durch den Zeugen U ausgesprochene Kündigung Wirksamkeit. Der Kläger

genieße schon wegen der kurzen Dauer eines solchen Arbeitsverhältnisses, aber auch

wegen der geringen Mitarbeiterzahl bei ihr, der Beklagten, kein Kündigungsschutz.

Im Schriftsatz vom 20.11.2008 hat die Beklagte unter Beweisangebot behauptet, der

Zeuge U habe sein Kündigungsschreiben vom 05.12.2007 auch per Einschreiben mit

Rückschein an den Kläger versandt und sei im Besitz eines entsprechenden

Rückscheins. Hierauf hat der Kläger im Schriftsatz vom 27.11.2008 geantwortet, es

werde mit Nichtwissen bestritten, dass dem Zeugen U der Rückschein zu der

Kündigungserklärung vorliege.

Auch auf die vollständigen Einzelheiten der Berufungserwiderungsschrift der Beklagten

sowie der weiteren Schriftsätze der Beklagten vom 20.11.2008 und 17.12.2008 nebst

ihren Anlagen wird der Vollständigkeit halber Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG

statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen

eingelegt und begründet.

II. Die Berufung des Klägers ist auch teilweise begründet. Das Berufungsgericht ist

anders als das Arbeitsgericht Siegburg zu der Überzeugung gelangt, dass zwischen

den Parteien des Rechtsstreits spätestens zum 01.11.2007 ein Arbeitsverhältnis

zustande gekommen ist. Dieses ist allerdings durch die Kündigung vom 05.12.2007

auch wieder wirksam zum 20.12.2007 beendet worden. Gehaltsansprüche bestehen

daher nur für die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Da das Arbeitsverhältnis wieder

beendet wurde, mussten der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers und

Berufungsklägers sowie der Antrag auf Erteilung eines qualifizierten

Zwischenzeugnisses erfolglos bleiben.

1. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist spätestens zum 01.11.2007 ein

Anstellungsvertrag mit den Bedingungen des schriftlichen Anstellungsvertrages vom

01.11./2.11.2007 zustande gekommen.

a. Nach dem aus dem Inbegriff des gesamten Sachvortrages der Parteien und der

mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gewonnenen Eindruck spricht zur

Überzeugung der Berufungskammer bereits vieles dafür, dass der Zeuge U in

Absprache und mit Vollmacht der Geschäftsführung der Beklagten handelte, als er sich

anschickte, den Kläger als Arbeitnehmer der Beklagten einzustellen. Diese Frage kann

jedoch im Ergebnis dahingestellt bleiben.

b. Jedenfalls muss sich die Beklagte nämlich das Verhalten des Zeugen U und die von

diesem dem Kläger gegenüber abgegebenen Willenserklärungen nach den

Grundsätzen der Anscheinsvollmacht gegen sich gelten lassen.

aa. Das Arbeitsgericht hat in dem angegriffenen Urteil vom 14.05.2008 die abstrakten

Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht zutreffend referiert. Danach kann sich der

Vertretene auf den Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters dann nicht berufen,

wenn er schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der

Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer

Bevollmächtigung ausgehen darf und von ihr ausgegangen ist. Dies kommt dann in

Betracht, wenn der Geschäftsgegner nach Lage der Dinge ohne Fahrlässigkeit

annehmen darf, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des für ihn auftretenden

Vertreters. Dabei muss das Verhalten, das den Rechtsschein der Bevollmächtigung

erzeugt, von einer gewissen Dauer oder Häufigkeit sein.

bb. Im Gegensatz zum Arbeitsgericht Siegburg ist die Berufungskammer davon

überzeugt, dass bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Einzelfall eine

Anscheinsvollmacht des Zeugen U zu Lasten der Beklagten zu bejahen ist. Aus der

Sicht des Klägers, auf dessen Empfängerhorizont es vorliegend ankommt, stellten sich

die Ereignisse bis zur E-Mail-Mitteilung des Zeugen U , dass dem Abschluss eines

Arbeitsvertrages nichts mehr entgegenstehe, und bis zur Vorlage des schriftlichen

Arbeitsvertrages durch den Zeugen wie folgt dar:

(1) Im September 2007 findet der Kläger auf einer Internetseite der Jobbörse der

Bundesagentur für Arbeit ein Stellenangebot über fünf Stellen als

"Außendienstmitarbeiter Autoglas-Marketing (Vertrieb)". Angeboten wird eine

sozialversicherungspflichtige Beschäftigung in Vollzeit. Zum Vergütungsangebot heißt

es: "2.000,00 € monatlich, kurzfristig steigerungsfähig".

Als Anbieterin dieser Stellen ist die Beklagte mit ihrer Firmenbezeichnung und ihrer

Firmenanschrift in E genannt, als Ansprechpartner ein Herr J U . Angegeben ist ferner

die Internetadresse der Beklagten glasklar-lorenz.de (vgl. Bl. 98 d. A.).

(2) Auf diese Stellenanzeige bewirbt sich der Kläger nunmehr mit einer an die

Firmenadresse der Beklagten gerichteten E-Mail, wobei er im Text den Geschäftsführer

der Beklagten persönlich anspricht (Bl. 220 d. A.). Wenige Tage später wird der Kläger

daraufhin von dem Zeugen U angerufen.

(3) Der Zeuge U lädt den Kläger sodann per E-Mail zu einer "Einführungsveranstaltung

und einem persönlichen Bewerbungsgespräch" für Freitag, den 05.10.2007, an die

Firmenadresse der Beklagten in E /S .

(4) Als der Kläger sich am vorgesehenen Tage zusammen mit anderen

Einstellungsbewerbern dorthin begibt, wird er zwar am Bahnhof vom Zeugen U in

Empfang genommen und zum Firmensitz nach E gebracht. Die anschließende

Einführungsveranstaltung und das Vorstellungsgespräch werden aber gerade nicht

durch den Zeugen U und nicht einmal in dessen Beisein abgehalten, sondern von der

Geschäftsführung der Beklagten, insbesondere von deren Seniorgeschäftsführer H L .

(5) Dieser versucht dem Kläger im Rahmen des Vorstellungsgespräches den Abschluss

eines Handelsvertretervertrages anzudienen. Der Kläger lehnt den Abschluss eines

Handelsvertretervertrages ab und teilt mit, dass er – entsprechend seiner Bewerbung –

nur an einer sozialversicherungspflichtigen Festanstellung interessiert ist und dass er

sich dabei ein Monatsgehalt in Höhe von 4.000,00 € vorstelle.

(6) Daraufhin wird das Vorstellungsgespräch seitens der Geschäftsleitung der Beklagten

nicht etwa ergebnislos abgebrochen. Vielmehr erklärt der Seniorgeschäftsführer der

Beklagten, H L , dem Kläger, dass er sich nur vorstellen könne, einen solchen

Anstellungsvertrag mit dem Kläger zu schließen, wenn dieser gezeigt habe, dass er

tatsächlich 4.000,00 € monatlich wert sei.

(7) Der Kläger wird schließlich zurück nach H geschickt, um mit den dort für die Beklagte

tätigen Personen in Verbindung zu treten und sich die Arbeit der Beklagten in der Praxis

anzusehen.

(8) Einige Tage später erhält der Kläger eine wiederum mit der Firmenanschrift der

Beklagten als Absender versehene, vom Zeugen U unterzeichnete E-Mail, die mit den

Worten beginnt:

"Wie bereits telefonisch besprochen, steht einem Arbeitsverhältnis unsererseits

nichts mehr im Wege. Die notwendigen Unterlagen der Agentur für Arbeit liegen

uns seit Freitag vor; eine Beantragung der entsprechenden Förderleistungen

werden wir umgehend vornehmen. Ich werde Ihnen im Laufe des morgigen

Tages einen Arbeitsvertrag per E-Mail zukommen lassen, den Sie uns bitte

unterschrieben zurücksenden." (Bl. 100 d. A.).

(9) Zugleich wird der Kläger für den 15.10.2007 zu einer "Einarbeitungswoche für die

neuen Mitarbeiter in H " eingeladen, wo "unsere Herren M L und S B Sie erwarten, um

Ihnen vor Ort das nötige Rüstzeug für Ihre zukünftige Tätigkeit zu vermitteln." (Bl. 100 d.

A.).

(10) Die "Einarbeitungswoche", zu der der Zeuge U den Kläger eingeladen hatte, fand

dann auch unter Beteiligung des Klägers tatsächlich statt und wurde nicht etwa von dem

Zeugen U selbst geleitet, sondern wiederum von einem Mitglied der Geschäftsführung,

dem Mitgeschäftsführer M L .

(11) In der Folgezeit wurde dem Kläger sodann eine Arbeitsausrüstung ausgehändigt

(vgl. Bl. 101 d. A.) und der Kläger nahm – in welchem Umfang und in welcher Funktion

auch immer – in Zusammenarbeit mit anderen für die Beklagte tätigen Personen eine

Tätigkeit im Rahmen der Kundenakquise auf.

(12) Dazu erhielt der Kläger schließlich den schriftlich ausgefertigten Arbeitsvertrag, der

dann auch von ihm und dem Zeugen U unterschrieben wurde.

cc. Bei einem solchen im Wesentlichen unstreitigen oder seitens des Klägers durch

Unterlagen belegten Geschehensablauf konnte und musste der Kläger von seinem

Empfängerhorizont her davon ausgehen, dass Herr U einerseits, die Geschäftsführung

der Beklagten andererseits, bei dem gesamten Ablauf des Bewerbungsverfahrens bis

hin zum Abschluss des Arbeitsvertrages arbeitsteilig und einvernehmlich zusammen

wirkten. Wie anders sollte es für den Kläger zum Beispiel erklärbar sein, dass einerseits

die Geschäftsleitung der Beklagten die an sie gerichtete Bewerbung zur weiteren

Bearbeitung zunächst an den Zeugen U weiterleitete und dass dieser sodann

andererseits in der Lage war, den Kläger – und andere Stellenbewerber – zu einer

Einführungsveranstaltung und einem persönlichen Vorstellungsgespräch durch die

Geschäftsleitung selbst am Firmensitz in E /S zu bestellen. Anhaltspunkte dafür, dass

der Zeuge U eigenmächtig und ohne bzw. gegen den Willen der Geschäftsleitung

handeln könnte, waren vom Empfängerhorizont des Klägers her schlechterdings nicht

erkennbar.

dd. Auch der Umstand, dass der Seniorgeschäftsführer H L im Rahmen des

Vorstellungsgesprächs in E eine Festanstellung zu einem Gehalt von 4.000,00 €

zunächst abgelehnt und nur für den Fall in Aussicht gestellt hatte, dass der Kläger zeige,

dass er ein entsprechendes Gehalt wert sei, musste den Kläger nicht argwöhnisch

stimmen. Vielmehr durfte der Kläger ohne Verschulden unterstellen, dass die

Geschäftsleitung in der Zeit bis zum Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages durch

U zwischenzeitlich anderen Sinnes geworden war, etwa weil der Kläger bei den vor Ort

in H tätigen Personen einen guten Eindruck hinterlassen hatte und seitens der

Bundesagentur für Arbeit ein Einarbeitungszuschuss winkte.

ee. Bei alledem kann die Beklagte auch nicht damit gehört werden, dass der vom

Zeugen U unterzeichnete schriftliche Arbeitsvertrag in Wahrheit rechtlich als

Scherzerklärung zu werten sei.

aaa. Diese Wertung gibt nicht einmal die von der Beklagten in den Prozess eingeführte

schriftliche Stellungnahme des Zeugen L vom 11.01.2008 her (vgl. Bl. 22 d. A.). Darin ist

keineswegs von einer "Scherzerklärung", sondern vielmehr von einem "Vorvertrag" die

Rede. Was auch immer der Zeuge U mit dem Begriff "Vorvertrag" genau zum Ausdruck

bringen wollte, so stellt jedenfalls ein Vorvertrag keine "Scherzerklärung", sondern ein

rechtlich relevantes Konstrukt dar.

bbb. Was schließlich den übrigen Inhalt des Schreibens des Zeugen U vom 11.01.2008

angeht, so mag sogar zugunsten der Beklagten unterstellt werden können, dass der

Kläger den Zeugen U gedrängt haben mag, ihm den von diesem bereits mit der vor dem

15.10.2007 verfassten E-Mail avisierten Arbeitsvertrag zukommen zu lassen, damit er

ihn alsbald seiner Bank vorlegen könne. Ein solcher Vorgang hat jedoch in Anbetracht

der Umstände des Einzelfalls nichts damit zu tun, dass der Inhalt der dann

ausgefertigten Vertragsurkunde zwischen den Parteien nicht ernst gemeint gewesen

sein könnte.

ccc. Die Vorstellung, der Zeuge U habe den mehrseitigen Arbeitsvertrag eigens nur

deshalb "erfunden", damit der Kläger ein Schriftstück in der Hand hätte, um einer Bank

gegenüber seine Kreditwürdigkeit zu demonstrieren, ist zum einen völlig lebensfremd.

Zur Dokumentation der Kreditwürdigkeit einer Person gegenüber einer Bank ist die

Vorlage eines Arbeitsvertrages weder notwendig, noch ausreichend. Erforderlich ist

vielmehr ein Beleg darüber, dass die betreffende Person über ein regelmäßiges

Einkommen in bestimmter Höhe verfügt. Hierfür genügt ein kurzes

Bestätigungsschreiben des Arbeitgebers in Textform oder die Vorlage einer

Gehaltsabrechnung.

ddd. Abgesehen davon wird die Vorstellung, bei dem vom Zeugen U unterschriebenen

Arbeitsvertrag handele es sich inhaltlich lediglich um eine "Scherzerklärung", bereits

durch die tatsächlichen Umstände hinreichend widerlegt. Andernfalls müsste nämlich

der Zeuge U nicht nur eigens "scherzhaft" den mehrseitigen Arbeitsvertrag aufgesetzt,

sondern auch den den Arbeitsvertag betreffenden E-Mail-Verkehr gleich mit erfunden

haben. Außerdem müsste der Zeuge U den Kläger dann auch "zum Schein" zu der

"Einarbeitungswoche für die neuen Mitarbeiter in H " eingeladen und der Kläger müsste

wiederum "zum Schein" an dieser Einarbeitungswoche unter Leitung eines

Mitgeschäftsführers der Beklagten teilgenommen haben.

c. Zwischen den Parteien ist somit jedenfalls ab dem 01.11.2007 zumindest nach den

Grundsätzen der Anscheinsvollmacht ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, wobei

die Beklagte bei der Einstellung durch den Zeugen U vertreten wurde. Dies gilt um so

mehr, als der Zeuge U selbst nach der eigenen Darstellung der Beklagten

"selbstverständlich natürlich in die Personalgewinnung eingebunden" war

(Berufungserwiderungsschriftsatz Seite 9). Dass der Zeuge U nach der Behauptung der

Beklagten intern nur zur Rekrutierung von Handelsvertretern bevollmächtigt gewesen

sein sollte, konnte und musste der Kläger nach Lage der Dinge nicht wissen.

2. Ist zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, so ist die

Beklagte auch verpflichtet, für die Dauer des Arbeitsverhältnisses an den Kläger die im

schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarte Vergütung zu zahlen.

a. Der Kläger hat, wie er zuletzt im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem

Berufungsgericht durch Vorlage verschiedener Auftragsunterlagen dokumentiert hat, für

die Beklagte – in welchem Umfang und in welcher Funktion auch immer – eine

gewissen Tätigkeit in der Kundenakquise entfaltet und damit auch seine

Arbeitsbereitschaft im Sinne des abgeschlossenen Arbeitsvertrages dokumentiert.

b. Wenn die Beklagte hiergegen einwendet, dass der Kläger allenfalls unselbständige

und untergeordnete Hilfstätigkeiten entfaltet habe, so muss sie sich vorhalten lassen,

dass sie oder ihre Bevollmächtigten im Wege des Direktionsrechts die Möglichkeit

gehabt hätten, den Kläger im Umfang einer Vollzeitarbeitskraft mit den in § 3 des

schriftlichen Arbeitsvertrages vorgesehenen Tätigkeiten zu beschäftigen. Wenn und

soweit sie dies tatsächlich unterlassen hat, schuldet die Beklagte das vereinbarte Gehalt

unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges.

3. Das zwischen den Parteien zustande gekommene Arbeitsverhältnis ist allerdings

durch die seitens des Zeugen U unterschriebene ordentliche und fristgerechte

Kündigung vom 05.12.2007 auch rechtswirksam wieder beendet worden. Die

Kündigung vom 05.12.2007 zum 20.12.2007 ist rechtswirksam.

a. Zunächst ist festzuhalten, dass der Kläger die Rechtsscheinvollmacht des Zeugen U ,

auf die er sich für die wirksame Begründung seines Arbeitsverhältnisses beruft, auch bei

der kurze Zeit später erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch diesen

gegen sich gelten lassen muss. Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer in Ermangelung

gegenteiliger Anhaltspunkte nämlich davon ausgehen, dass derjenige Repräsentant

seines Arbeitgebers, der zur Begründung des Arbeitsverhältnisses bevollmächtigt ist,

auch Kündigungsvollmacht besitzt.

b. Gegenüber der ausgesprochenen ordentlichen Kündigung kann der Kläger sich nicht

auf die Rechte nach dem Kündigungsschutzgesetz berufen. Es kann dabei dahingestellt

bleiben, wie viele Arbeitnehmer die Beklagte regelmäßig beschäftigt. Jedenfalls hatte

der Kläger im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die sechsmonatige Wartezeit

gemäß § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt.

c. Die Kündigung wurde auch fristgerecht ausgesprochen. Gemäß § 2 des schriftlichen

Anstellungsvertrages galten die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses als

Probezeit. In § 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages haben die Parteien während der Probezeit

eine beiderseitige Kündigungsfrist von zwei Wochen vereinbart. Eine solche

Vereinbarung ist gemäß § 622 Abs. 3 BGB zulässig.

d. Schließlich scheitert die Wirksamkeit der Kündigung auch nicht an dem

Schriftformerfordernis nach § 623 BGB. Es ist nämlich nach dem zuletzt erreichten

Sach- und Streitstand als unstreitig davon auszugehen, dass der Kläger das

Kündigungsschreiben nicht nur per Fax übermittelt erhalten hat, sondern auch per

Einschreiben mit Rückschein.

aa. Bereits im Schriftbild des Kündigungsschreibens, wie es der Kläger als Anlage K 2

zu seiner Klageschrift in Kopie vorgelegt hat, findet sich im Adressfeld unter der

kleingedruckten Absenderangabe der Firmenanschrift der Beklagten die Formulierung:

"Einschreiben mit RS" (vgl. Bl. 10 d. A.). Diese Angabe beweist für sich allein betrachtet

selbstverständlich noch nicht, dass das Kündigungsschreiben auch tatsächlich, außer

per Fax, per Einschreiben mit Rückschein abgesandt worden ist. Es belegt aber

immerhin, dass der Absender bei der Abfassung des Kündigungsschreibens vorhatte,

dieses per Einschreiben mit Rückschein zu übermitteln.

bb. Im Schriftsatz vom 20.11.2008 hat die Beklagte nunmehr unter Beweisangebot die

ordnungsgemäße Zustellung der Kündigung durch Einschreiben-Rückschein behauptet

und ergänzend behauptet, der Rückschein liege dem Zeugen U auch vor.

cc. Auf diesen Sachvortrag hat der Kläger sich mit Schriftsatz vom 27.11.2008 wie folgt

eingelassen:

"Mit Nichtwissen wird bestritten, dass dem Zeugen U der Rückschein zu der

Kündigungserklärung vorliegt. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb er der

Beklagten den Rückschein vorenthalten sollte, wenn er über diesen tatsächlich

verfügen würde. Seine Vernehmung als Zeuge ist letztlich völlig ungeeignet, um

den beabsichtigten Nachweis zu erbringen. Zudem ist das gesamte Vorbringen

der Beklagten insoweit als verspätet zurückzuweisen."

Mit dieser Formulierung wird die eigentliche Kernbehauptung der Beklagten, dem

Kläger sei das Kündigungsschreiben auch per Einschreiben mit Rückschein

ordnungsgemäß zugestellt worden, streng genommen gar nicht erfasst. Diese ist daher

schon nach dem Wortlaut der Einlassung des Klägers als unstreitig anzusehen.

Selbst wenn man aber die Einlassung des Klägers, er bestreite mit Nichtwissen, dass

dem Zeugen U der Rückschein zu der Kündigungserklärung vorliege, konkludent auch

auf die Kernbehauptung der Beklagten erstreckt, dass das Kündigungsschreiben per

Einschreiben mit Rückschein ordnungsgemäß zugestellt wurde, so hat diese Zustellung

nunmehr nach den prozessualen Regeln als unstreitig zu gelten.

aaa. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die vom Gegner behaupteten

Tatsachen zu erklären. Gemäß § 138 Abs. 4 ZPO ist eine Erklärung mit Nichtwissen

jedoch nur über solche Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei

betreffen, noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

bbb. Die Frage, ob das Kündigungsschreiben vom 05.12.2007 dem Kläger

ausschließlich per Fax übermittelt wurde, oder ob er es auch als Original in Form eines

ordnungsgemäß zugestellten Einschreibens mit Rückschein erhalten hat, war

Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung. Der Kläger muss dies deshalb wissen und

weiß dies im Zweifel auch. Jedenfalls ist keinerlei Anhaltspunkt dafür erkennbar, warum

dies nicht so sein sollte.

ccc. Das ausweichende "Bestreiten mit Nichtwissen" verstößt daher gegen

§ 138 Abs. 4 ZPO. Dies hat zur Folge, dass die Behauptung der Beklagten, das

Kündigungsschreiben sei dem Kläger auch per Einschreiben – Rückschein zugestellt

worden, prozessrechtlich als unstreitig zu behandeln ist. Die Bedenken gegen die

Formwirksamkeit der Kündigung, die daraus resultierten, dass das

Kündigungsschreiben dem Kläger möglicherweise ausschließlich per Fax übermittelt

worden sein könnte, sind daher obsolet.

dd. Die Behauptung der Beklagten, über die Zustellung des Kündigungsschreibens per

Einschreiben – Rückschein war auch nicht als verspätet zurückzuweisen. Schon in

Anbetracht des Umstands, dass die Behauptung, wie aufgezeigt, unstreitig geblieben

ist, kann sie eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht verursachen.

ee. Aus demselben Grunde war auch die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung

nicht geboten.

e. Das per Anscheinsvollmacht zum 01.11.2007 begründete Arbeitsverhältnis der

Parteien hat somit aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 05.12.2007 per

20.12.2007 fristgerecht sein Ende gefunden.

f. Zum gleichen Zeitpunkt endet damit auch die Gehaltsfortzahlungspflicht der

Beklagten.

4. Da das Arbeitsverhältnis beendet ist, kann der Kläger weder mit Erfolg einen

Weiterbeschäftigungsanspruch geltend machen, noch steht ihm ein qualifiziertes

Zwischenzeugnis zu. Die Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses hat der Kläger

auch nicht hilfsweise beantragt.

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus dem Verhältnis des beiderseitigen Obsiegens und

Unterliegens.

Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

Dr. Czinczoll Gerresheim Klein