Urteil des LAG Köln, Az. 14 Sa 1391/06

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Landesarbeitsgericht Köln, 14 Sa 1391/06

Datum:

11.06.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

14. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

14 Sa 1391/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 5 Ca 5867/06

Schlagworte:

Negative Prognose bei krankheitsbedingter Kündigung

Normen:

§ 1 Abs. 2 KSchG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Liegen im Zeitpunkt des Ausspruchs einer Kündigung wegen

langdauernder psychischer Erkrankung Umstände dafür vor, dass eine

Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zumindest als möglich erscheint,

ist eine sichere negative Prognose nicht gegeben.

2. Solche Umstände können sich auch daraus ergeben, dass ein vom

Arbeitgeber eingeschalteter medizinischer Gutachter empfiehlt, zur

Klärung der zukünftigen Arbeitsfähigkeit eine praktische

Arbeitsbelastungserprobung durchzuführen.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln

vom 29.01.2007 – 5 Ca 5867/06 – abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung

der Beklagten vom 29.06.2006 nicht aufgelöst wurde.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um die Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung.

Der am 17.01.1970 war seit dem 01.10.1987 als Omnibusfahrer für die Beklagte tätig.

Sein Bruttogehalt betrug zuletzt ca. 2.300,00 € pro Monat.

Seit dem 05.03.2004 war der Kläger aufgrund psychischer Erkrankung ununterbrochen

krank.

In der Zeit vom 27.01. bis zum 03.02.2006 erfolgte eine differenzialdiagnostische

Untersuchung durch Herr F in den R K K . Hinsichtlich der durchgeführten Testverfahren

und des Ergebnisses wird auf den Bericht von Herrn F vom 08.02.2006 (Bl. 152 bis Bl.

167 d. A.) Bezug genommen.

Nachdem der behandelnde Arzt Herr B von den R K eine stufenweise

Arbeitswiedereingliederungsmaßnahme nach dem sog. Hamburger Modell für den

Kläger ab dem 01.03.2006 vorgeschlagen hatte, ließ die Beklagte ein

Fahreignungsgutachten durch Herrn Dr. N (Bl. 34 ff. d. A.) erstellen.

Dieser ließ einen Test im neurologischen Therapiezentrum K durch den

Diplompsychologen T H durchführen, der zu folgendem Ergebnis kam (Bl. 45 d. A.):

Zusammenfassend reichen die bisher durchgeführten Tests nicht aus, um eine

zuverlässige Aussage über die Eignung zum Fahren von Bussen zu machen. Es

wird empfohlen, weitere Tests (bzw. Fragebögen) durchzuführen, die

a. das o. g. Ergebnis zur "geteilten Aufmerksamkeit" verifizieren oder falsifizieren

b. eine Symptomvalidierung der geschilderten Symptome ermöglichen und

c. mögliche Störungen der Affektivität erfassen.

Alternativ dazu sollte eine praktische Fahrverhaltensprobe (gemeinsam mit einem

Fahrlehrer für Busse und einem Neuropsychologen) in Erwägung gezogen

werden. Aus neuropsychologischer Sicht erscheint dieses Vorgehen sogar noch

sinnvoller, da hier am ehesten potenzielle Schwierigkeiten oder Defizite auffallen

bzw. Kompensationsmöglichkeiten eruiert werden können.

Dr. N kam daraufhin insgesamt zu der zusammenfassenden Beurteilung, dass beim

Kläger die Voraussetzungen für die Fahrerlaubnis Gruppe 1 aus

verkehrspsychologischer Sicht gegeben seien, jedoch durch eine praktische

Fahrverhaltensprobe überprüft werden sollten, hingegen eine Eignung für das Führen

von Kraftfahrzeugen in der Gruppe 2 einschließlich von Lastkraftwagen, Bussen sowie

Fahrzeugen zur Personenbeförderung nicht gegeben sei (Bl. 43 f. d. A.).

In einer Bescheinigung vom 06.06.2006 (Bl. 21 d. A.) bescheinigte D . S vom

betriebsärztlichen Dienst der S K GmbH, dass aufgrund des fachneurologischen

Gutachtens bei Herrn F eine dauerhafte Fahruntauglichkeit in der Personenbeförderung

bestehe.

In einer weiteren Bescheinigung vom 14.06.2006 kam D . S zu dem Ergebnis, dass

beim Kläger aus gesundheitlichen Gründen künftig überdurchschnittlich hohe

Fehlzeiten nicht auszuschließen seien (Bl. 23 d. A.).

Mit Schreiben vom 14.06.2006 (Bl. 23 f. d. A.) hörte die Beklagte den bei ihr

bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen krankheitsbedingten

Kündigung an.

Mit Schreiben vom 29.06.2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers

zum 31.12.2006.

Gegen diese am 30.06.2006 zugegangene Kündigung richtete sich die fristgerecht

erhobene Kündigungsschutzklage des Klägers.

Hierin hat der Kläger bestritten, dass noch Fahruntauglichkeit bestehe. Darüber hinaus

habe es die Beklagte unterlassen, Maßnahmen im Rahmen eines betrieblichen

Eingliederungsmanagements gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX einzuleiten mit dem Ziel, dem

Kläger die Rückkehr in den Arbeitsprozess zu ermöglichen.

Mit Schreiben vom 19.10.2006 hat der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten

mitteilen lassen, dass er nicht mehr arbeitsunfähig sei und seine Arbeitskraft

ausdrücklich zur Verfügung stelle (Bl. 116 d. A.).

Der Kläger hat sich darüber hinaus auf den Untersuchungsbericht des behandelnden

Arztes D . B vom 02.11.2006 (Bl. 32 d. A.) berufen, wonach Herr B den Kläger bereits

seit Ende Februar 2006 für prinzipiell arbeitsfähig gehalten habe und eine stufenweise

Arbeitswiedereingliederungsmaßnahme nach dem sog. Hamburger Modell ab dem

01.03.2006 empfohlen habe und insgesamt von einer günstigen Prognose in Bezug auf

die künftige Arbeitsfähigkeit des Klägers ausgehe.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis

durch die Kündigung der Beklagten vom 29.06.2006 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, zu einer stufenweisen Wiedereingliederung und

Arbeitserprobung nicht verpflicht gewesen zu sein. Die Beklagte habe von einer

dauerhaften Arbeitsunfähigkeit des Klägers ausgehen müssen.

Durch Urteil vom 10.11.2006 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur

Begründung im Wesentlichen darauf abgestellt, dass aufgrund der Bescheinigung des

betriebsärztlichen Dienstes vom 06.06.2006 beim Kläger von einer dauerhaften

Fahruntüchtigkeit auszugehen sei. Anhaltspunkte dafür, dass sich diese Prognose in

den nächsten 24 Monaten ändern würde, seien nicht gegeben.

Gegen dieses dem Kläger am 21.11.2006 zugestellte Urteil hat der Kläger am

20.12.2006 Berufung einlegen lassen und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist auf den 29.01.2007 am 29.01.2007 begründen lassen.

Der Kläger macht geltend, ein personenbedingter Kündigungsgrund wegen lang

andauernder Erkrankung sei nicht gegeben. Eine negative Prognose könne nicht

angenommen werden, da im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits ein

Kausalverlauf in Gang gesetzt gewesen sei, der die Wiederherstellung der

Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit als zumindest möglich habe erscheinen lassen.

Der behandelnde Arzt des Klägers, der Zeuge B , habe die prinzipielle Arbeitsfähigkeit

des Klägers bereits seit Februar 2006 angenommen, wie sich aus seiner fachärztlichen

Stellungnahme vom 02.11.2006 (Bl. 32 f. d. A.) ergebe. Auch aus den Testergebnissen

der R K K , die aus Januar/Februar 2006 stammten, ergebe sich, dass ein Einsatz des

Klägers als Busfahrer in der Personenbeförderung möglich sei. Nachdem der Kläger

seine Arbeitsfähigkeit mitgeteilt habe, sei er am 03.11.2006 erneut zum Betriebsarzt D .

S geladen worden. Dieser habe ihm, wie aus der Bescheinigung des betriebsärztlichen

Dienstes vom 06.11.2006 (Bl. 97 f. d. A.) eindeutig ersichtlich sei, bescheinigt, dass die

Fähigkeit zur Fahrgastbeförderung gegeben sei und keine weitergehenden

Untersuchungen erforderlich seien, da keine Beeinträchtigung des körperlichen oder

geistigen Leistungsvermögens festgestellt werden könne. Dies sei geschehen,

nachdem der betriebsärztliche Dienst das bereits anlässlich der ersten Untersuchung

vorgelegte Testergebnis der R K K sowie die Stellungnahme des behandelnden Arztes

zur Kenntnis genommen habe. Dies verdeutliche, dass bereits im Zeitpunkt des

Zugangs der Kündigung eine objektiv negative Prognose nicht mehr habe gestellt

werden können.

Hilfsweise macht der Kläger geltend, die Beklagte müsse ihn aufgrund seines

Gesundheitszustandes wieder einstellen.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 5 Ca 5867/06 – vom 10.11.2006 abzuändern

und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten

vom 29.06.2006 nicht aufgelöst worden ist;

2. hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger nach den Bedingungen des am

31.12.2006 beendeten Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung der bisher

erworbenen Dauer der Betriebszugehörigkeit wieder einzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung seien keine

konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in absehbarer Zeit wieder in der Lage

sein würde, die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Busfahrer zu

erbringen, vorhanden gewesen. Der untersuchende Arzt Dr. N sei zu dem Ergebnis

gelangt, dass bei dem Kläger die Voraussetzungen für das Führen von Bussen nicht

gegeben gewesen seien. Anderes ergebe sich auch nicht aus der vom Kläger

vorgelegten Stellungnahme des Arztes B vom 02.11.2006, denn in jener Stellungnahme

heiße es zwar, dass der Arzt den Kläger bereits seit Ende Februar wieder für prinzipiell

arbeitsfähig gehalten habe; dies stehe aber im Widerspruch zu der unstreitigen

Tatsache, dass der Kläger auch noch zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 20.07.2006

arbeitsunfähig gewesen sei.

Der Kläger sei weiterhin nicht in der Lage, die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete

Arbeit eines Busfahrers zu erbringen (Beweis Sachverständigengutachten).

Anderes ergebe sich auch nicht aus der mit der Berufungsbegründung erstmals

vorgelegten Bescheinigung des betriebsärztlichen Dienstes vom 06.11.2006. Der Zeuge

D . S halte seine Diagnose, bezogen auf den Zeitpunkt 06.11.2006, nicht mehr aufrecht.

Die Diagnose beruhe auf einer Fehlinterpretation der dem Zeugen D . S vorgelegten

Unterlagen.

Der Hilfsantrag des Klägers sei unzulässig. Er sei auch unbegründet, da der Kläger

nach wie vor nicht busfahrtauglich sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Arztes im

betriebsärztlichen Dienst D . S sowie durch Vernehmung des behandelnden Arztes

Herrn B im schriftlichen Verfahren gemäß § 377 Abs. 3 ZPO.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen

Verhandlung vom 11.06.2007 sowie auf die schriftliche Zeugenauskunft (Bl. 149 ff. d. A.)

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Kündigung der Beklagtenseite vom 29..06.2006 hat das zwischen den Parteien

bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft gemäß § 64 ArbGG sowie

form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist – nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist auf Antrag des Klägers – auch fristgerecht innerhalb der

verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet worden.

II. In der Sache hatte die Berufung Erfolg. Aufgrund des zweitinstanzlichen Vorbringens

der Parteien und der durchgeführten Beweisaufnahme war festzustellen, dass die

Kündigung der Beklagtenseite vom 29.06.2006 das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat.

1. Das Vorliegen eines personenbedingten Kündigungsgrundes gemäß § 1 Abs. 2

KSchG kann nicht festgestellt werden.

Eine Kündigung wegen lang dauernde Erkrankung und darauf beruhender dauernder

Leistungsunfähigkeit hängt davon ab, ob eine negative Prognose hinsichtlich des

Gesundheitszustands des Arbeitnehmers gestellt werden kann. Dazu ist Voraussetzung,

dass ein Ende der Erkrankung nicht abzusehen sein darf und innerhalb des

Prognosezeitraums, mit einer Wiederherstellung der Arbeitskraft nicht gerechnet werden

kann (siehe BAG, Urteil vom 21.05.1992 – 2 AZR 399/91 – NZA 1993, S. 497 ff.).

Dabei geht das BAG von einem Prognosezeitrahmen in der Größenordnung von 24

Monaten nach Ausspruch der Kündigung aus. Der krankheitsbedingten dauernden

Leistungsunfähigkeit steht es gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten nach Ausspruch

einer Kündigung mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (siehe BAG,

Urteil vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98 – NZA 1999, S. 978 ff.).

Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung; zu diesem Zeitpunkt

muss die negative Prognose mit der erforderlichen Sicherheit gestellt werden können

(siehe BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 148/01 – NZA 2002, S. 1081 ff.).

Von einer negativen Prognose kann bei einer Langzeiterkrankung nicht ausgegangen

werden, wenn bereits vor Ausspruch der Kündigung ein Kausalverlauf begonnen hat,

der die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zumindest als möglich erscheinen lässt

(siehe BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 558/99 – NZA 2001, S. 1071).

Liegen im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung entgegen der Ansicht von

behandelnden Ärzte objektive Umstände dafür vor, dass die Wiederherstellung der

Arbeitsfähigkeit zumindest als möglich erscheint, ist eine Kündigung schon mangels

negativer Prognose sozial ungerechtfertigt (siehe BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR

558/99 – NZA 2001, S. 1071).

2. Ausgehend hiervon kann nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme

von einer negativen Prognose im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht

ausgegangen werden.

a) Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass es hinsichtlich der Wiedereinsetzbarkeit des

Klägers auf seinem Arbeitsplatz im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand

widersprechende ärztliche Auffassungen gab. Der Zeuge D . S , den die Beklagte

benannt hat, und dessen Aussage die Kammer für insgesamt für glaubhaft hält, hat

diesbezüglich ausgesagt, er habe die optimistische Aussage des behandelnden Arztes

B , der einen Antrag auf Arbeitsbelastungserprobung bereits im Februar 2006 für

sinnvoll gehalten habe, für zweifelhaft gehalten und deshalb die Begutachtung durch

Herrn N veranlasst.

Damit hat der Zeuge zugleich die Richtigkeit der Behauptungen der Klägerseite

bestätigt, wonach der behandelnde Arzt Herr B den Kläger bereits ab Februar 2006 für

arbeitsfähig gehalten und eine Arbeitsbelastungserprobung konkret beantragt hatte.

Dem entspricht schließlich die fachärztliche Stellungnahme des Herrn B vom

02.11.2006, ebenso seine schriftliche Zeugenauskunft im Rahmen des § 377 Abs. 3

ZPO.

Bestätigt worden ist damit auch, dass die weitere Krankschreibung durch den

behandelnden Arzt deshalb erfolgte, um die Arbeitsbelastungserprobung durchzuführen,

da grundsätzlich während einer solchen Wiedereingliederungsmaßnahme vom Status

der Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist (siehe Küttner/Reinecke, Personalbuch 2007,

Rehabilitation (berufliche) Rz. 9).

Danach bleibt festzuhalten, dass es vor Ausspruch der Kündigung unterschiedliche

medizinische Einschätzungen darüber gab, ob die Arbeitsfähigkeit des Klägers wieder

gegeben und durch eine Arbeitsbelastungserprobung nach dem sog. Hamburger Modell

erprobt werden sollte oder nicht.

Auf der einen Seite stand die Auffassung des Herrn B , wonach der Kläger prinzipiell

wieder arbeitsfähig war und sein Einsatz im Rahmen einer Arbeitsbelastungserprobung

erprobt worden war, auf der anderen Seite stand die Auffassung des Herrn N , der

gegenteilige Auffassung war und dem sich der Zeuge S nach eigener Aussage

angeschlossen hat.

Die beiden gegensätzlichen medizinischen Einschätzungen waren jeweils unterfüttert

durch psychologische Tests, die mit in der Tendenz teilweise gegenläufigen

Ergebnissen endeten.

Auf der einen Seite stand der mehrtätige umfangreiche Test, den Herr F durchgeführt

hatte und der zusammenfassend zum Ergebnis kam, dass bei dem Kläger eine

erhebliche Leistungsresistenz bestehe, die ihn sicherlich ein acht bis zehn Stundentag

gut überstehen lassen würde.

Auf der anderen Seite stand der zwei- bis dreistündige Test des Diplompsychologen T

H (Bl. 45 d. A.) und der zusammenfassend darauf hinwies, dass die bisher

durchgeführten Tests nicht ausreichten, um eine zuverlässige Aussage über die

Eignung zum Fahren von Bussen zu machen und der deshalb empfahl, eine praktische

Fahrverhaltensprobe durchzuführen.

b) Angesichts dessen ist jedenfalls die Behauptung der Beklagtenseite, es habe bis zum

Ausspruch der Kündigung des Klägers keinerlei Anhaltspunkte für eine Besserung des

Gesundheitszustandes des Klägers gegeben, durch die Beweisaufnahme klar widerlegt

worden. Tatsächlich bestanden solche Anhaltspunkte durchaus.

Sie bestanden zum Einen aufgrund der fachärztlichen Stellungnahme des

behandelnden Arztes B wie auch aufgrund des von diesem veranlassten umfangreichen

mehrtätigen psychologischen Test, den Herr F durchgeführt hatte, wobei dahinstehen

kann, ob das Testergebnis selbst der Beklagten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der

Kündigung bereits vorlag, schon deshalb, weil jedenfalls die von Herrn B gezogene

zusammenfassende Schlussfolgerung dem betriebsärztlichen Dienst der Beklagten

bekannt war.

Angesichts dieser Sachlage kam die Einholung eines zusätzlichen medizinischen

Sachverständigengutachtens, wie von der Beklagtenseite beantragt, nicht mehr in

Betracht. Denn an der Tatsache, dass es zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung

gegensätzliche und jeweils nachvollziehbar begründete medizinische Einschätzungen

zu der Frage gab, ob der Kläger zukünftig wieder arbeitsfähig sein würde, konnte eine

weitere sachverständige Begutachtung im Nachhinein nichts ändern. Eine negative

Prognose konnte schon deshalb nicht gestellt werden, weil es jedenfalls nicht von der

Hand zu weisende medizinisch begründete Anhaltspunkte dafür gab, dass der Kläger

wieder arbeitsfähig sein könnte.

3. Unabhängig hiervon kann eine negative Prognose auch deshalb nicht gestellt

werden, weil nach der glaubhaften Bekundung des Zeugen D . S von der Richtigkeit der

von ihm ausgestellten Bescheinigung vom 06.11.2006 auszugehen ist. In dieser

Bescheinigung hatte der Zeuge D . S dem Kläger Fahrtauglichkeit auch für die

Personenbeförderung im Linienverkehr bescheinigt und festgestellt, dass keine

weitergehende Untersuchung erforderlich sei, da keine Beeinträchtigung des

körperlichen oder geistigen Leistungsvermögens festgestellt werden könne (Bl. 97 d.

A.).

Die Beklagte hatte diesbezüglich vor Durchführung der Beweisaufnahme schriftsätzlich

behauptet, der Zeuge D . S halte seine Diagnose nicht aufrecht und sei einer

Fehlinterpretation der Unterlagen unterlegen. Tatsächlich hat der Zeuge D . S auch

insoweit glaubhaft auf die Frage der Beklagtenseite, ob die Bescheinigung vom

06.11.2006 eine Gefälligkeitsbescheinigung gewesen sei, dies energisch

zurückgewiesen und glaubhaft geantwortet, dies sei keine Gefälligkeitsbescheinigung

gewesen. Er habe diese Bescheinigung erteilt, weil sie Voraussetzung für eine

Arbeitsbelastungserprobung gewesen sei. Auch die Version der Beklagtenseite, der

Zeuge halte seine Einschätzung nicht aufrecht, weil er einer Fehlinterpretation von

Unterlagen erlegen sei, ist durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden.

Dem entspricht es auch, dass die Bescheinigung vom 06.11.2006 später nicht korrigiert

oder zurückgenommen worden ist. Der Zeuge hat auch bestätigt, dass aus

gesundheitlicher Sicht der Verlängerung der Führerscheine nichts entgegen stand.

Damit standen Gründe der Verkehrssicherheit einem Einsatz des Klägers als Busfahrer

im Liniendienst beispielsweise bei einem anderen Busunternehmen nicht entgegen.

Der Zeuge hat allerdings geltend gemacht, dass der Kläger für die Arbeit bei der

Beklagten zusätzliche Bedingungen der Fahrdiensttauglichkeit erfüllen müsse, die sich

etwa aus dem Schichtbetrieb ergäben oder der Tatsache, dass Busfahrer in besonderer

Weise Angriffe von anderen Personen ausgesetzt sein könnten. Dies sind allerdings nur

graduelle Unterschiede zu einem Einsatz des Klägers beispielsweise bei privaten

Busunternehmen, denn auch dort ist Schichtbetrieb möglich und auch dort besteht die

Gefahr, dass Busfahrer beispielsweise von alkoholisierten Personen angegriffen

werden.

Da nichts dafür erkennbar ist, dass sich der Gesundheitszustand des Klägers erst nach

Ausspruch der Kündigung unerwarteter Weise verbessert hätte, muss – insbesondere

angesichts des bereits im Januar/Februar positiv verlaufenen Tests - davon

ausgegangen werden, dass der Gesundheitszustand des Klägers bereits vor Ausspruch

der Kündigung sich soweit entwickelt hatte, dass eine Wiederherstellung der

Arbeitsfähigkeit zumindest als möglich erschien.

Von einer negativen Prognose kann bei einer Langzeiterkrankung dann nicht

ausgegangen werden, wenn bereits vor Zugang der Kündigung ein Kausalverlauf in

Gang gesetzt worden ist, der eine solche Entwicklung möglich erscheinen lässt (siehe

BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 558/99 – NZA 2001, S. 1071).

Dass diese Möglichkeit bestand, ergibt sich im übrigen deutlich aus der von der

Beklagtenseite vorgelegten Testuntersuchung durch den Diplompsychologen T H .

Denn dieser hatte bereits aufgrund der Testuntersuchung vom 27.04.2006 deutlich

gemacht, dass die bisher durchgeführten Tests nicht ausreichten, um eine zuverlässige

Aussage über die Eignung zum Fahren von Bussen zu machen. Er empfahl, weitere

Tests zu machen. Als beste Möglichkeit sah er es an, eine praktische

Fahrverhaltensprobe gemeinsam mit einem Fahrlehrer für Busse und einem

Neuropsychologen zu machen. Aus neuropsychologischer Sicht erscheine dieses

Vorgehen noch sinnvoller, da hier am ehesten potentielle Schwierigkeiten oder Defizite

auffallen bzw. Kompensationsmöglichkeiten eruiert werden könnten.

Erst recht spricht das Ergebnis des umfangreichen Testverfahrens bei Herrn F für diese

Annahme.

4. Die Kündigung kann des weiteren deshalb nicht aufrecht erhalten werden, weil die

Beklagte aufgrund ihrer Fürsorgepflicht vor Ausspruch der Kündigung zunächst die

Arbeitsfähigkeit des Klägers im Rahmen einer praktischen Arbeitsbelastungserprobung

hätte erproben müssen. Wie die Beweisaufnahme ergeben hat, hatte der behandelnde

Arzt des Klägers einen solchen Vorschlag gemacht. Es war der Beklagten ohne

Weiteres zumutbar, diese praktische Arbeitsbelastungserprobung durchzuführen, ehe

zum Mittel der Kündigung gegriffen wurde. Als milderes Mittel gegenüber einer

Kündigung war eine solche Arbeitsbelastungserprobung aufgrund des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch deshalb angezeigt, weil sich die Beklagte nicht

der praktischen Erprobung der Einsatzfähigkeit des Klägers entziehen durfte und sich

allein auf theoretische Erkenntnisse beschränken durfte.

Damit wurde von der Beklagten auch unter Berücksichtung des Interesses der

Beklagten, einen verkehrssicheren Omnibusbetrieb durchzuführen, nichts

Unzumutbares verlangt. Denn eine solche Arbeitsbelastungserprobung hätte, wie es

auch der Diplompsychologe T H empfohlen hatte, unter entsprechender Leitung und

Aufsicht während der Omnibusfahrten durchgeführt werden müssen. Bei einer solchen

begleiteten Arbeitsbelastungserprobung hätten insbesondere die hier in Rede stehende

Konzentrationsfähigkeit, die Belastbarkeit und die Gedächtnisleistungen unter Wahrung

des Interesses an einem verkehrssicheren Betrieb in der Praxis getestet werden

können. Zum Mittel der Kündigung hätte die Beklagte erst greifen können, wenn die

Arbeitsbelastungserprobung ergeben hätte, dass der Kläger tatsächlich auf Dauer nicht

arbeitsfähig sein würde.

5. In Fällen wie dem vorliegenden ist schließlich ein Eingliederungsmanagement

gemäß § 84 Abs. 2 SGB XI angezeigt. Die Kammer schließt sich insoweit der

Auffassung an, dass die Pflicht zum Eingliederungsmanagement angesichts des klaren

Wortlauts des § 84 Abs. 2 SGB IX für alle Beschäftigte gilt und nicht nur für

Schwerbehinderte (siehe Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 25.10.2006 –

6 Sa 974/05 – BB 2007, S. 719).

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Durchführung eines solchen betrieblichen

Eingliederungsmanagements keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine

krankheitsbedingte Kündigung ist, so ist doch festzustellen, dass § 84 Abs. 2 SGB IX

eine verstärkende Konkretisierung des dem Kündigungsrecht innewohnenden ultima-

ratio-Prinzips ist (siehe Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 27.10.2005 – 10 Sa

783/05 -; NZA-RR 2006, S. 184).

Diesem Ansatz entspricht es auch, dass die § 84 Abs. 1 SGB IX vorgesehene Pflicht zur

Präventionsmaßnahmen vom BAG ebenfalls als verstärkende Konkretisierung des im

Kündigungsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzips angesehen worden ist (siehe

BAG, Urteil vom 07.12.2006 – 2 AZR 182/06 – NZA 2007, S. 617 ff. ).

Zu einem Eingliederungsmanagement hätte hier aber in jedem Fall die Durchführung

einer Arbeitsbelastungserprobung gehört.

III. Nach allem ist festzustellen, dass ein ausreichender personenbedingter

Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG nicht gegeben ist.

Die Kündigungsschutzklage des Klägers hatte daher Erfolg.

Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1

ZPO zu tragen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen insbesondere im Hinblick auf die

grundsätzliche Bedeutung der Fragen des Eingliederungsmanagements gemäß § 84

Abs. 2 SGB IX.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: (0361) 2636 - 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

(Dr. Griese) (auf der Heiden) (Leufer)