Urteil des LAG Köln, Az. Sa 1059/04

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LArbG Köln: ordentliche kündigung, geschäftsführer, abmahnung, interne revision, leiter, zusammenarbeit, geschäftsführung, tochtergesellschaft, tantieme, arbeitsgericht

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Köln, 9 (6) Sa 1059/04

19.04.2005

Landesarbeitsgericht Köln

9. Kammer

Urteil

9 (6) Sa 1059/04

Arbeitsgericht Köln, 10 Ca 11295/03

§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG

Arbeitsrecht

Erklärt der Leiter der internen Revision eines Konzerns in seinem

Kündigungsschutzprozess, er habe bei einer Kassenprüfung einer

Konzerngesellschaft nur die rechnerische Übereinstimmung zwischen

Kassenbestand und Kassenbuch festgestellt, dagegen sei es nicht seine

Aufgabe gewesen, eine kurz vor der Prüfung ausgestellte Quittung über

eine Barauszahlung an den Geschäftführer der Konzerngesellschaft, auf

der kein Verwendungszweck angegeben worden sei, auf ihre

Stichhaltigkeit hin zu überprüfen, so kann dies auf eine fehlende Eignung

schließen lassen und jedenfalls einen Auflösungsantrag rechtfertigen.

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Köln vom 26. Mai 2004 – 10 Ca 11295/03 – wie folgt abgeändert:

a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird auf Antrag der Beklagten zum

31. März 2004 aufgelöst.

b) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von

14.000,00 € zu zahlen.

c) Die Weiterbeschäftigungsklage des Klägers wird abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger und die Beklagte zu je

½.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch

ordentliche Kündigung der Beklagten, hilfsweise auf Auflösungsantrag der Beklagten

beendet worden ist.

Der Kläger, geboren am 17. September 1960, verheiratet, unterhaltspflichtig gegenüber

zwei minderjährigen Kindern, war ab dem 1. Januar 2002 als Leiter der Internen Revision

bei der Beklagten zu einer durchschnittlichen Vergütung von EUR 7.303,67 pro Monat

beschäftigt.

Mit Schreiben vom 16. September 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis

fristgerecht zum 31. März 2004 wegen Schlechtleistung.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage, die am 30. September 2003

beim Arbeitsgericht Köln eingegangen ist.

Er hat geltend gemacht, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung

vom 16. September 2003 nicht aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn als Leiter der internen Revision bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis des Klägers gegen Verurteilung der Beklagten zur

Zahlung einer Abfindung von nicht mehr als EUR 7.860,00 mit Wirkung zum 31. März 2004

aufzulösen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe als Leiter der Innenrevision versagt.

Es seien ihm Fehler sowohl bei der Prüfungsplanung und -durchführung als auch bei dem

Bericht über die erfolgten Prüfungen unterlaufen.

Bei der Tochtergesellschaft I (H ) sei es zu erheblichen Bestandsdifferenzen gekommen,

über die ihr Wirtschaftsprüfer mit Schreiben vom 13. Juli 2001 berichtet habe. Der

Vorgänger des Klägers habe in einem Aktenvermerk vom 19. Juli 2001 festgestellt, dass

die Differenzen auf strafbaren Handlungen zum Nachteil der H beruhen könnten. Diese

Unterlagen seien dem Kläger bekannt gewesen. Die Liquiditätslage der H habe sich im

Laufe des Jahres 2002 laufend verschlechtert (vgl. Übersicht: Bl. 51 d. A.).

Am 24. Juli 2002 habe der Kläger die Kasse der H in der Niederlassung geprüft. Er habe

nicht berichtet, dass eine Differenz in Höhe von EUR 9.390,28 zwischen dem Ist-Bestand

der Kasse und Soll-Bestand gemäß Kassenbuch bestanden habe. In dem

Kassenaufnahmeprotokoll habe der Kläger hinsichtlich der Differenz u.a. auf 4

Kassenbelege über einen Gesamtbetrag in Höhe von EUR 9.340,30 hingewiesen, darunter

ein Beleg über eine Auszahlung von EUR 6.000,00 an den damaligen Geschäftsführer der

H , Herrn M , am 24. Juli 2002 ohne Angabe eines Verwendungszweckes. Herr M sei

später überführt worden, Unterschlagungen begangen zu haben.

Am 26. Juli 2002 habe der Kläger bei der H die Bereiche Geschäftsleitung, Einkauf,

Vertrieb, Finanz- und Rechnungswesen, Controlling, Personal und EDV geprüft. Zudem

habe er vom 11. Oktober 2002 bis zum 5. November 2002 eine Unterschlagungsprüfung

durchgeführt, worüber er am 18. November 2002 berichtet habe. Er habe es dabei

unterlassen, die Bestandsführung und die Liquiditätsentwicklung in die Prüfung

einzubeziehen. Zudem habe er weder die Arbeitspapiere über die Prüfung bearbeitet noch

eigene Prozessanalysen durchgeführt. Bei der Erstellung der Prüfberichte sei es zu

Formfehlern gekommen. So hätten die auf den Berichtsdeckblättern genannten

Prüfungsgebiete nicht mit den im Hauptteil des Berichts beschriebenen Prüfungsgebieten

übereingestimmt. Auch sei der Prüfungszeitraum nicht angegeben worden. Er habe in

einem Bericht 17/2002 ausgeführt, dass "Spekulationsgeschäfte nicht festgestellt wurden",

ohne nachvollziehbar darzustellen, wie er zu dieser Feststellung gelangt sei. In dem

Bericht finde sich eine unpräzise Feststellung über Abweichungen zwischen der

kurzfristigen Erfolgsrechnung und der Kostenträgerrechnung. Trotz ausdrücklicher

Aufforderung des Vorstandsvorsitzenden habe er den in seinem Bericht 17/2002

festgestellten "überhöhten Forderungsbestand" bei einem Debitor nicht unter

Berücksichtigung der Entwicklung der Geschäftsbeziehung und der Zahlungen untersucht.

Er habe auch keine Saldenbestätigung veranlasst. Schließlich habe er gegen eine

Berichtsrichtlinie der internen Revision verstoßen, als er den Bericht über weitere erkannte

Defizite nicht an den Vorstandsvorsitzenden, sondern lediglich an die Geschäftsführer der

Tochtergesellschaften gerichtet habe.

Auch bei der Prüfung und Überwachung der In (C ), einer Tochtergesellschaft der

Beklagten mit Sitz in F , seien dem Kläger Fehler sowohl bei der Prüfungsplanung und -

durchführung als auch bei der Berichterstattung unterlaufen. So habe er bei der

Prüfungsplanung nicht berücksichtigt, dass erhebliche Mängel im internen Kontrollsystem

der C von seinem Vorgänger und von externen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften

festgestellt worden seien. Er habe bei einer Follow-Up-Prüfung 09/2002 lediglich

Empfehlungen des Vorgängers aufgegriffen, ohne z. B. einen Maßnahmeplan über die

"Intensivierung des Forderungsmanagements" zu entwickeln. In die Arbeitspapiere über

diese Prüfung habe er keine Dokumente aufgenommen, die Rückschlüsse auf die

Prüfgebiete zuließen. So fänden sich keine Ablaufbeschreibungen, Flow Charts oder

sonstige Dokumentationen zum Prüfgebiet "Ablauforganisation". Er habe bei der Prüfung

09/2002 nicht die Einhaltung interner Richtlinien wie z. B. der Richtlinie zur

Warenkreditversicherung berücksichtigt. In einem Bericht über eine Prüfung des Gehalts

des ehemaligen Geschäftsführers der C , Herrn L , habe er bezüglich der Zahlung von

Tantiemen eine Feststellung getroffen, die er auf Nachfrage des damaligen

Vorstandsvorsitzenden als unzutreffend habe zurücknehmen müssen.

Er habe es in seinem Sonderprüfungsbericht zu den Abläufen bei der C vom 17. Juli 2002

unterlassen, auf die in Aktenvermerken vom 9. August 2001 und von November 2001

genannten Mängel bei der Geschäftsführung der C und die Risiken des von ihr betriebenen

Algeriengeschäftes einzugehen. In seinem Prüfbericht 08/2003 habe der Kläger ausgeführt,

das Berichtswesen bei der C führe zu einer Ergebnisdarstellung, welche die tatsächliche

Ertragslage widerspiegele. Nachdem fünf Monate später die Wirtschaftsprüfungs-

gesellschaft demgegenüber erhebliche Mängel im Bereich "Berichtswesen" der C

festgestellt habe, habe der Kläger mit Schreiben vom 4. August 2003 auch entsprechende

Mängel einräumen müssen. In seinem Prüfbericht 18/2003 habe er im Rahmen der Prüfung

der Geschäftsführung fälschlicherweise die mündliche Genehmigung für die Anmietung

einer Wohnung durch den Geschäftsführer der C , Herrn P , festgestellt. Zudem habe er in

diesem Prüfbericht erklärt, dass "... als Stärken der Gesellschaft .... im Allgemeinen das

Rechnungswesen (Finanzbuchhaltung, Controlling) anzusehen sei". Er sei dabei nicht auf

die konkreten Hinweise einer Mitarbeiterin der Revision über die sich verschlechternde

Situation bei Debitoren der C eingegangen und habe auch bereits früher festgestellte

Mängel bezüglich der Warenkreditversicherung unberücksichtigt gelassen. In seinem

Bericht 20/2003 über die Sonderprüfung der Geschäftsbeziehung zwischen der C und der

S habe er bestimmte Fragen, die nach Prüfauftrag und -ergebnis eigentlich hätten

behandelt werden müssen, nicht von sich aus thematisiert, sondern erst auf Nachfrage des

Vorstandsvorsitzenden der I , Herrn Dr. K . Auch sei er nicht der Aufforderung von Herrn R ,

einem Vorstandsmitglied der I , nachgekommen, die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft auf

bestimmte Prüfungsbereiche (Spesenabrechnung und -üblichkeit in F , Bestellvorgänge

Anlagengüter, Handelsverträge, insbesondere kaufseitig – gegenüber Entfallstellen usw.)

anzusetzen.

Der Kläger sei nicht in der Lage, eine standesgemäße, risikoorientierte Prüfung zu planen

unter Berücksichtigung vorhandener Informationen und Daten. Seine Prüfungen erfolgten

nicht mit der erforderlichen Intensität und Sorgfalt. Seine Berichte seien lückenhaft. Er sei

für sie als Revisionsleiter untragbar. Aufgrund der Vielzahl von Fehlern und Versäumnisse

stelle er für sie ein latentes Sicherheitsrisiko dar. Eine vorherige Abmahnung vor

Ausspruch der Kündigung sei nicht erforderlich gewesen, weil der Kläger offensichtlich

nicht über die erforderliche Qualifikation verfüge und auch nicht einsichtig sei.

Hilfsweise begehre sie Auflösung des Arbeitsverhältnisses, da eine den Betriebszwecken

dienliche weitere Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten sei. Sie verweist auf die

Kündigungsgründe. Ihr könne nicht zugemutet werden, dass ihr Geschäftsbetrieb und der

ihrer Tochtergesellschaften im In- und Ausland aufgrund des Versagens des Klägers nur

mangelhaft überwacht werde. Sie hält einen Abfindungsbetrag in Höhe von EUR 7.860,00

für angemessen.

Der Kläger hat beantragt,

den Auflösungsantrag abzuweisen.

Der Kläger hat das Fehlen einer vorherigen Abmahnung gerügt. Er sei davon

ausgegangen, dass seine Leistungen den Anforderungen genügten, zumal er noch am 21.

Januar 2003 mit leicht überdurchschnittlich beurteilt worden sei. Sein Arbeitsergebnis sei

mit der Note 3 bewertet worden. Dazu sei ausgeführt worden, dass er die Aufgaben

termingerecht plane und inhaltlich richtig und angemessen aufbereite. Weiter heiße es,

dass er sich für den Aufgabenbereich einsetze und erkenne, dass das eigene

Arbeitsergebnis Voraussetzung für die Arbeit anderer sei. Da die Beklagte ihn nicht mit

Ausspruch der Kündigung von der Arbeitsleistung freigestellt habe, könne sie ihn nicht als

Sicherheitsrisiko bezeichnen.

Gravierende Fehlleistungen lägen nicht vor.

Bei einer unangemeldeten Kassenprüfung – wie am 24. Juli 2002 bei der H – sei es üblich,

dass sich noch unverbuchte Belege in der Kasse befänden. Es verstehe sich von selbst,

dass über eine durch Belege lückenlos nachgewiesenen Differenz zwischen den

Eintragungen im Kassenbuch und dem tatsächlich vorhandenen Bargeld an den Vorstand

der Beklagten nichts zu berichten sei.

Bei der Prüfung im Juli 2002 bei der H seien ihm sehr hohe Forderungsbestände der H

gegenüber ihrer Tochtergesellschaft, der M (M ), aufgefallen. Als sein Vorschlag, diese

Forderungen zurückzuführen, umgesetzt worden sei, habe sich herausgestellt, dass der

Geschäftsführer der H den von der M zum Ausgleich der Forderung gezahlten Geldbetrag

unterschlagen habe. Im Übrigen habe im Vordergrund der Prüfung im Juli 2002 die

betriebswirtschaftliche Begründung für die Schließung von 2 Standorten der H gestanden.

Er habe bei der Prüfung die warenwirtschaftliche Bestandsführung einbezogen und

festgestellt, dass Abweichungen in der Höhe wie in den Jahren 2001 und 2002 nicht

aufgetreten seien. Im Hinblick auf die sich verschlechternde Liquiditätslage habe er im

Prüfbericht 17/2002 empfohlen, zwei Standorte zu schließen, was schließlich auch erfolgt

sei. Er habe die Arbeitspapiere, die als Dokumentation der vor Ort durchgeführten

Prüfungstätigkeit und als Nachweis für die im Abschlussbericht erfolgten Prüffeststellungen

dienten, im Bericht 17/2002 berücksichtigt. Prozessanalysen habe er nicht durchzuführen

brauchen, da die H gemäß DIN ES ISO 9001:2001 zertifiziert sei und die betriebsinternen

Prozesse in einem Qualitätsmanagementhandbuch dokumentiert seien. Seine Prüfberichte

wiesen keine Formfehler auf. Seine Feststellungen in den Prüfberichten beruhten auf

Unterlagen, die wegen ihrer großen Anzahl nicht zu den Arbeitspapieren genommen

worden seien, aber bei der geprüften Gesellschaft vorgehalten würden. Unpräzise

Feststellungen gebe es nicht in seinen Berichten zu den Prüfungen, die Gewicht hätten.

Richtig sei, dass er auf Aufforderung des Vorstandsvorsitzenden der I , Herrn Dr. K , im

August 2002 einen Prüfbericht präzisiert habe. Es habe keine Anweisung bestand,

sämtlichen Schriftverkehr der internen Revision diesem Vorstandsvorsitzenden

weiterzuleiten. Er habe in einem "Side-Letter" einem neuen Mitglied der Geschäftsführung

der H Einblick in die Vorgänge gegeben, um ihn dadurch für Schwachstellen zu

sensibilisieren.

Bei der Tochtergesellschaft C habe es seit mehreren Jahren große Probleme gegeben,

weil sich die Geschäftsführer der Kontrolle durch den Vorstand der I entzogen hätten. Es

seien zu Beginn des Jahres 2002 zwei Geschäftsführer und am 1. Juli 2003 der

alleinvertretungsberechtigte Vorsitzende der Geschäftsführung der C entlassen worden.

Auf das fehlende Vertragscontrolling bei der C sei im Bericht 18/2003 hingewiesen worden.

Herr Dr. K habe bestimmt, dass die interne Revision nur kontrollierend und überwachend

tätig sein sollte. In Gesprächen mit Herrn Dr. K seien die Fehler der Geschäftsführung bei

der C erörtert worden. Im Prüfbericht 9/2002 sei vorgeschlagen worden, eine

Ablauforganisation für den Debitorenbereich zu erstellen und die Einschaltung von

Rechtsanwälten und Gerichtsvollziehern zu forcieren. Der Bericht beinhalte keine

Ablaufbeschreibung, da es zu sprachlichen Problemen gekommen sei. Er beherrsche nicht

die französische Sprache, was der Beklagten bereits vor seiner Einstellung bekannt

gewesen sei. Über die Warenkreditversicherung habe es Gespräche zwischen der

Geschäftsführung und dem Aufsichtsrat der C gegeben, auf deren fehlende Umsetzung er

im Bericht 9/2002 hingewiesen habe. Bei der Prüfung des Gehalts des ehemaligen

Geschäftsführers der C , Herrn L , habe er anhand der am Betriebssitz der C vorhandenen

Unterlagen davon ausgehen müssen, dass die Zahlung einer Tantieme mit Herrn L

schriftlich vereinbart gewesen sei.

Erst anhand der Handakten des insoweit zuständigen Vorstandsmitglieds der I , Herrn Dr. S

, habe er festgestellt, dass keine schriftliche Vereinbarung, sondern nur eine mündliche

Anweisung des Vorstandes auf Zahlung der Tantieme bestanden habe. In dem

Sonderprüfungsbericht im Juli 2002 habe er auf die bereits eingetretenen Verluste bei der

C hingewiesen. Mit seiner Ausführung, das Berichtswesen bei der C führe zu einer

Ergebnisdarstellung, welche die tatsächliche Ertragslage widerspiegele, habe er nur die

systeminterne Zuverlässigkeit gemeint, dagegen nicht die – der Beklagten ohnehin

bekannte - Möglichkeit eines Missbrauchs durch falsche manuelle Eingaben

ausgeschlossen. Er habe auf die Aussage des neuen Geschäftsführers der C vertraut, dass

mündlich die Anmietung der Wohnung gestattet worden sei. Aufsichtsratsprotokolle habe er

nicht in die Prüfung einzubeziehen brauchen. Das Forderungsmanagement sei nicht

Gegenstand seiner Prüfung bei der C gewesen. Er sei fernmündlich beauftragt worden, die

Geschäftsbeziehung zwischen der C und der S zu prüfen. Die von Herrn Dr. K im

Nachhinein angesprochenen Fragen habe er umgehend schriftlich beantwortet. Die

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sei ausweislich ihres Prüfberichts auf die von Herrn R

angesprochenen Prüfbereiche angesetzt gewesen.

Der Auflösungsantrag sei unbegründet. Er sei sich keiner Leistungsmängel bewusst

gewesen und habe sich auch keiner bewusst sein können. Die Beklagte möge ihm

Gelegenheit geben, seine angeblichen Leistungsmängel abzustellen.

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 26. Mai 2004 der Kündigungsschutzklage und

der Klage auf Weiterbeschäftigung stattgegeben und –ausweislich der

Entscheidungsgründe – den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen. Zur

Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt, da es an einer

vorherigen Abmahnung fehle. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger

für die vertraglich geschuldete Tätigkeit ungeeignet sei. Die Beklagte sei auf die von ihr

selbst erteilte Beurteilung zu verweisen. Der Auflösungsantrag der Beklagten sei

unbegründet. Eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit könne erwartet werden, wenn die

Beklagte dem Kläger Gelegenheit gebe, sein Verhalten zu bessern. Er stelle kein

Sicherheitsrisiko dar. Der Kläger sei bereits während der Dauer des

Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.

Das Urteil ist der Beklagten am 12. August 2004 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 3.

September 2004 Berufung einlegen lassen und diese – nach Verlängerung der

Berufungsfrist – am 12. November 2004 begründen lassen.

Die Beklagte verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen über die Schlechtleistungen des

Klägers. Eine vorherige Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung sei nicht erforderlich

gewesen, da sich aus der Vielzahl und der Bandbreite der Fehler und Versäumnisse

ergebe, dass der Kläger nicht über das für einen Leiter der internen Revision erforderliche

Wissen verfüge. Sie könne eine mangelhafte Überwachung ihres Geschäftsbetriebs und

des Geschäftsbetriebs der Tochtergesellschaften nicht mehr hinnehmen.

In der mündlichen Verhandlung am 19. April 2005 hat der Prozessbevollmächtigte der

Beklagten ausgeführt, dem Kläger fehle die fachliche Qualifikation für die

verantwortungsvolle Position eines Leiters der internen Revision. Ihm fehle aber auch die

notwendige Einsicht, wie sich im vorliegenden Klageverfahren gezeigt habe. Er übe keine

Selbstkritik und sei nicht zu einer realistischen Sichtweise bereit. Als Leiter der internen

Revision habe er eine Stabsstelle bekleidet, die direkt dem Vorstandsvorsitzenden der

Muttergesellschaft, also der I , zugeordnet sei. Aufgabe sei das Controlling im Konzern

gewesen. Tatsächlich habe der Kläger bei seinen Prüfungen gewichtige unkorrekte

Vorgänge im Konzern nicht festgestellt. Erst durch andere Prüfungen seien diese Vorgänge

aufgedeckt worden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 26. Mai 2004 – 10

Ca 1295/03 – entsprechend den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verweist auf die von der Beklagten erteilte Beurteilung vom 23. Januar 2003 und das

Fehlen einer vorherigen Abmahnung. Ihm seien keine Fehler bei der Prüfungsplanung und

-durchführung sowie bei der Berichterstattung unterlaufen. Jedenfalls habe er nicht davon

ausgehen müssen, dass seine Leistungen fehlerhaft seien oder die Beklagte das Vertrauen

ihn in verloren habe.

In der mündlichen Verhandlung am 19. April 2005 haben der Prozessbevollmächtigte des

Klägers und der Kläger wiederholt, dass dem Kläger zu Unrecht Fehlleistungen

vorgeworfen würden. Der Kläger habe Hinweise auf Probleme bei der H gegeben, die dazu

geführt hätten, dass später die Unterschlagung durch den Geschäftsführer Müller

festgestellt worden seien. Auch habe er seine Prüftätigkeit bei der C ordnungsgemäß

verrichtet. Auf entsprechenden Vorhalt hat er erklärt, ihm könne auch nicht vorgeworfen

werden, er habe in seinem Bericht über die Kassenprüfung am 24. Juli 2002 nicht darauf

hingewiesen, dass an diesem Tag vor der Prüfung ein Kassenbeleg über EUR 6.000,00 in

die Kasse gelegt worden sei, der eine Zahlung an den Geschäftsführer M ohne Angabe des

Verwendungszweckes ausweise. Er habe die buchhalterische Richtigkeit geprüft. Er sei

davon ausgegangen, dass Herr M mit dem Betrag Schrotteinkäufe getätigt habe.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten

Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen

sind.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1

ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

II. Die Berufung hat in der Sache auch teilweise Erfolg.

Zwar ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 16.

September 2003 nicht beendet worden. Jedoch war auf Antrag der Beklagten das

Arbeitsverhältnis zum 31. März 2004 aufzulösen unter gleichzeitiger Verurteilung der

Beklagten zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von EUR 14.000,00.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 16. September 2003 ist nicht sozial gerechtfertigt im

Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Der

Kläger war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung länger als 6 Monate bei der

Beklagten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche

Beschäftigtenzahl war erreicht. Der Kläger hat auch binnen 3 Wochen nach Zugang der

Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben (§ 4 S. 1 KSchG).

a) Ein verhaltensbedingter Grund, der die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigt,

liegt vor, wenn der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten eine Vertragspflicht verletzt hat, das

Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit

anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses bei

Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint.

Entscheidend ist, ob das Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Einzelfall geeignet ist, einen

ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung zu bestimmen. Auf

Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine ordentliche

Kündigung sozial zu rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 – 2 AZR

667/02).

b) Der Kläger war als Leiter der internen Revision verpflichtet, die Abschlüsse und den

Geschäftsbetrieb der Beklagten und der Konzerntochtergesellschaften zu prüfen und

Unregelmäßigkeiten aufzudecken. In der vom Kläger überreichten Beurteilung vom 23.

Januar 2003 heißt es dazu, er habe die Strukturen, Prozesse, Organisationen und

Personen in allen relevanten Konzernbereichen ordnungsgemäß zu überprüfen.

Die Beklagte hat dargelegt, dass es dabei zu – vom Kläger bestrittenen – Fehlleistungen

gekommen sei, die vom Kläger auch zu verantworten seien.

c) Liegt ein steuerbares Verhalten vor, so muss aber nach dem ultima-ratio-Grundsatz der

Kündigung zumindest eine erfolglose Abmahnung vorausgehen (vgl. BAG, Urteil vom 16.

September 2004 – 2 AZR 406/03 -). Die Ansicht der Beklagten, eine Abmahnung hätte von

vornherein keinen Erfolg versprochen, kann nicht geteilt werden. Ihr Vorbringen, die

Pflichtverletzungen des Klägers wögen so schwer, dass eine Hinnahme durch sie als

Arbeitgeberin von vornherein ausgeschlossen gewesen sei, ist übertrieben. Im

Wesentlichen bemängelt sie, der Kläger habe während der gesamten Beschäftigungszeit

nicht mit der erforderlichen Intensität und Sorgfalt Prüfungen vorbereitet und durchgeführt

sowie Prüfberichte verfasst. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger dabei ein Fehler

unterlaufen ist, der für ihn erkennbar zu einem schweren Schaden für die Beklagte oder die

von ihm zu prüfenden Konzerntochtergesellschaften geführt hat oder hätte führen können.

Über seine Prüfungen hatte er zu berichten. Daraus konnte sein Vorgesetzter, Herr Dr. K ,

ersehen, wie der Kläger seine Revisionstätigkeit verrichtete, insbesondere ob er

Prüfbereiche außer Acht ließ, ob seine Feststellungen mit Fakten begründet wurden oder

nicht nachvollziehbare Wertungen darstellten. Wäre ihm bei dem Studium der Prüfberichte

des Klägers aus dem Jahr 2002 ein derartig schwerer Fehler des Klägers aufgefallen, so

hätte er wohl kaum die Leistungen des Klägers Anfang 2003 mit leicht überdurchschnittlich

beurteilt. Es ist auch nicht dargetan worden, dass danach dem Kläger ein derartig schwerer

Fehler unterlaufen ist. Zudem kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass

eine Abmahnung keinen Erfolg versprochen hätte. Zwar hat der Kläger im vorliegenden

Verfahren jegliche Fehlleistung abgestritten. Jedoch kann daraus nicht gefolgert werden, er

hätte sich auch völlig uneinsichtig gezeigt, wenn ihm zunächst durch Ausspruch einer

Abmahnung verdeutlicht worden wäre, dass er zur Vermeidung einer Kündigung in

erheblichem Umfang seine Arbeitsleistung steigern musste. Schließlich kann unter

Berücksichtigung der Beurteilung der Beklagten vom 23. Januar 2003 keine Rede davon

sein, der Kläger verfüge nicht über das für die Revisionstätigkeit erforderliche Fachwissen

(Know-how), er sei schlechterdings nicht für die ihm übertragene Aufgabe geeignet.

2. Jedoch ist auf Antrag der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. März

2004 aufzulösen, da eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht

mehr zu erwarten ist (§ 9 Abs. 1 S. 2 KSchG).

a) Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG kommt nur ausnahmsweise in

Betracht. Deshalb sind an die Auflösungsgründe strenge Anforderungen zu stellen.

Allerdings war die Erwägung, dass es insbesondere während eines

Kündigungsschutzprozesses zu zusätzlichen Spannungen zwischen den Parteien kommen

kann, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sinnlos erscheinen lassen, für die

Schaffung der gesetzlichen Regelungen mitbestimmend. Maßgeblicher Zeitpunkt für die

Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit

zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Während bei der Kündigung

entscheidend ist, ob Umstände vorliegen, die im Zeitpunkt des Zugangs die Kündigung als

wirksam erscheinen lassen, geht es hier um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der

abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine

künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen (vgl. BAG, Urteil vom 7. März

2002 – 2 AZR 158/01 – und vom 10. Oktober 2002 – 2 AZR 240/01 -).

b) Als Auflösungsgrund für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG kommen solche

Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung

seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seine Eignung für die ihm gestellten Aufgaben

und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Sie müssen nicht im

schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Es kommt darauf an, ob die objektive

Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber

die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem

Arbeitnehmer gefährdet ist (vgl. BAG, Urteil vom 7. März 2002

– 2 AZR 158/01 -).

Die Beklagte hat den Auflösungsantrag in der mündlichen Verhandlung am 19. April 2005

insbesondere auch damit begründet, dem Kläger fehle die Einsicht, dass seine Leistungen

nicht den an einen Leiter der internen Revision zu stellenden Anforderungen genügten. Er

habe im vorliegenden Klageverfahren keine Selbstkritik geübt und sei nicht zu einer

realistischen Sichtweise bereit. Auch nach diesem Vorbringen ist der Kläger ausdrücklich

bei seinem Vorbringen geblieben, er habe keinen Fehler gemacht. Exemplarisch ist

daraufhin in der Verhandlung am 19. April 2005 die Kassenprüfung des Klägers am 24. Juli

2002 bei der H erörtert worden. Der Kläger ist bei seiner Ansicht geblieben, den Prüfauftrag

völlig korrekt ausgeführt zu haben. Er habe nicht dem Umstand Bedeutung geben müssen,

dass eine Differenz in Höhe von mehr als EUR 9.000,00 bestanden habe, zu der es u.a. 4

Quittungen über Barauszahlungen gegeben habe, darunter eine über eine am selben Tag

erfolgte Barauszahlung an den Geschäftsführer M in Höhe von EUR 6.000,00 ohne Angabe

des Verwendungszwecks. Selbst als das Gericht dem Kläger vorhielt, es sei wesentliche

Aufgabe eines Revisors, Umständen, die auf eine Verschleierung schließen ließen, von

sich aus nachzugehen, blieb der Kläger bei seinem Standpunkt. Festzustellen ist, dass vor

der Kassenprüfung bereits in einem vorangegangenen Bericht des früheren Revisors der

Verdacht geäußert worden war, es sei zu Material-Unterschlagungen bei der H gekommen.

Bei einer derartigen Sachlage dennoch einfach zu unterstellen, Herr M habe das Geld für

Materialeinkäufe verwandt, ohne nachzufragen und dies verifizieren zu lassen, bedeutet

eine Sorglosigkeit, die in der Tat auf eine fehlende Eignung für die Stellung eines Leiters

der internen Revision schließen lässt.

In Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände bei der Beklagten ist eine den

Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich. Die Beklagte hat gerade

wegen der nachweislich schwerwiegenden Vertragsverstöße auf Geschäftsführerebene

sowohl bei der H als auch bei der C ein Interesse daran, einen besonders sorgfältigen

Prüfer zu haben, der von sich aus nachsetzt und nachforscht. In diesem Zusammenhang ist

anzumerken, dass es sich nicht um die einzige Fehlleistung des Klägers im

Zusammenhang mit dem Überprüfen des Handelns von Geschäftsführern handelt. So hat

er im Jahr 2003 die mündliche Genehmigung zu einer Wohnungsanmietung durch den

Geschäftsführer der C berichtet, die tatsächlich nicht bestand. Bereits im Vorjahr hatte er

eine Angabe in einem Prüfbericht korrigieren müssen, wonach die Zahlung einer Tantieme

mit dem früheren Geschäftsführer der C schriftlich vereinbart gewesen sei.

3. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger eine Abfindung in Höhe von EUR 14.000,00 zu

zahlen.

Der Kläger war bei der Beklagten vom 1. Januar 2002 bis zum 31. März 2004 beschäftigt,

also 2 ¼ Jahre. Unter Berücksichtigung eines monatlichen Durchschnittsbezuges in Höhe

von EUR 7.303,67 erscheint es der Kammer angemessen, die Abfindung auf EUR

14.000,00 festzusetzen.

Unter Berücksichtigung des Lebensalters des Klägers, seiner Unterhaltspflichten und der

von ihm dargelegten Schwierigkeiten, eine neue Anstellung zu finden, andererseits aber

auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beklagten, hat die

Kammer zunächst ein Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr in Ansatz gebracht, was bei

2,25 Beschäftigungsjahren einen Betrag in Höhe von EUR 16.433,20 ergibt. Da bei der

Bestimmung der angemessenen Abfindung aber nicht außer Acht bleiben kann, dass der

Kläger durch sein uneinsichtiges Verhalten zu der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

erheblich beigetragen hat, war der Betrag auf EUR 14.000,00 zu reduzieren. Dass dieser

Abfindungsbetrag deutlich unter dem liegt, der anfänglich im Zuge der

Vergleichsverhandlungen genannt worden war, ist von dem Gericht angekündigt worden,

nachdem der Kläger dabei blieb, er habe auch bei der Kassenprüfung alles richtig

gemacht.

4. Da das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2004 beendet ist, besteht kein Anspruch des

Klägers auf Weiterbeschäftigung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Die Revision wurde entgegen dem Antrag des Klägers nicht zugelassen. Es handelt sich

um eine Einzelfallentscheidung ohne Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Auf die

Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

(Schwartz) (Hahn) (Groeneveld)