Urteil des LAG Köln, Az. 10 Sa 1012/06
LArbG Köln: wirtschaftliche einheit, unwirksamkeit der kündigung, betriebsübergang, feststellungsklage, kundschaft, betriebsmittel, arbeitsbedingungen, sozialplan, unterbrechung, arbeitsorganisation
Landesarbeitsgericht Köln, 10 Sa 1012/06
Datum:
22.02.2007
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
10. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
10 Sa 1012/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 5 Ca 7564/05
Schlagworte:
Betriebsteilübergang, Betriebsstilllegung
Normen:
§§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG, 613 a Abs. 1 BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
Abgrenzung Betriebsteilübergang/Stilllegung bei Auftragsnachfolge in
der Reinigungsbranche
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 02.06.2006 verkündete Urteil
des Arbeitsgerichts Köln
– 5 Ca 7564/05 – abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin
und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom
27.07.2005 nicht zum 28.02.2006 aufgelöst worden ist.
2. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu
2) ab dem 01.03.2006 ein Arbeitsverhältnis als Gebäudereinigerin mit
einer tariflichen Arbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich zum Tariflohn
besteht.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d
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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten zu 1. und den
Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2. im Wege eines
Betriebsübergangs.
2
Die Klägerin war seit dem 01.10.1996 bei der Beklagten zu 1. als Reinigungskraft
beschäftigt. Die Beklagte zu 1. hatte zunächst zum 31.10.2005 das einzige von ihr
betreute Objekt "Bettenhaus" im Bereich des U K durch Kündigung verloren. Aufgrund
des Verlustes dieses Großauftrages vereinbarte die Beklagte zu 1. mit ihrem Betriebsrat
am 27.07.2005 einen Interessenausgleich und Sozialplan. Am 28.07.2005 erstattete sie
eine Massenentlassungsanzeige bei der Bundesagentur für Arbeit und kündigte am
selben Tag u. a. der Klägerin das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2005.
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Wegen Verzögerung bei der Neuvergabe des Auftrags an die Beklagte zu 2., die erst
zum 01.03.2006 erfolgte, vereinbarte die Beklagte zu 1. u. a. mit der Klägerin die
Verlängerung der Kündigungsfrist bis zum 28.02.2006.
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Die Klägerin hat am 12.08.2005 Kündigungsschutzklage eingereicht und die Ansicht
vertreten, dass von einem Anschlussvertrag für das Bettenhaus auszugehen gewesen
sei. Durch den nahtlosen Übergang der Reinigungstätigkeit auf die Beklagte zu 2. und
die Übernahme von 39 von 42 im Bettenhaus beschäftigten Arbeitnehmern liege keine
Betriebsstilllegung, sondern ein Betriebsübergang vor. Die Kündigung sei daher
unwirksam und ihr Arbeitsverhältnis auf die Beklagte zu 2. mit Wirkung zum 01.03.2006
übergegangen.
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Die Klägerin hat beantragt,
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1. festzustellen, dass das zwischen ihr und der Beklagten zu 1. bestehende
Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 28.07.2005
zum Ablauf des 28.02.2006 aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten zu 2. ab 01.03.2006 ein
Arbeitsverhältnis als Gebäudereinigerin mit einer tariflichen Arbeitszeit von 39
Stunden pro Woche zum Tariflohn besteht.
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Die Beklagten haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte zu 1. hat vorgetragen, dass lediglich 3 der von ihr zuletzt noch
beschäftigten 42 Mitarbeiter im Bettenhaus kein Weiterbeschäftigungsangebot von der
Beklagten zu 2. erhalten hätten. Es handele sich dabei um die Klägerin, die
Objektleiterin D S und Frau E A . Hinsichtlich der Objektleitung sei seitens der
Beklagten zu 2. ein "Tausch" vorgenommen worden. Die Beklagte zu 2. habe die
Objektleiterin der Beklagten zu 1. aus einem Krankenhaus in B (Frau C E ) eingestellt.
Das übrige Personal der Beklagten zu 1. einschließlich der Vorarbeiter übten die
gleiche Tätigkeit im Bettenhaus aus wie ab 01.03.2006 bei der Beklagten zu 2. Um den
Krankenhausablauf nicht zu gefährden, sei es sogar notwendig gewesen, dass die
bisher bei ihr beschäftigten Personen ihre Tätigkeit in der gewohnten Weise unter
Beibehaltung der Organisationsstrukturen ausübten. Insbesondere in den besonders
sensiblen Bereichen wie OP, Intensivstation, Knochenmarkstransplantation u. a. wäre
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ansonsten eine akute Gefährdung der Patienten eingetreten. Die von ihr, der Beklagten
zu 1., erklärte Kündigung sei jedoch aus betriebsbedingten Gründen sozial
gerechtfertigt, weil sie infolge des Auftragsverlustes keine Beschäftigungsmöglichkeit
mehr und auch keinen Einfluss darauf gehabt habe, dass die Auftragsnachfolgerin, die
Beklagte zu 2., einen Betriebübergang auslöse.
Die Beklagte zu 2. hat vorgetragen, sie nutze keine wirtschaftliche Einheit und führe sie
nicht fort. Zwischen ihr und der Beklagten zu 1. habe es keine vertraglichen oder
sonstigen Rechtsbeziehungen gegeben. Es liege lediglich eine sogenannte
Funktionsnachfolge vor, die keinen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB
darstelle. Sie habe keinerlei sächliche Betriebsmittel übernommen, von wem auch
immer. Die Beklagte zu 1. habe sämtlichen Mitarbeitern wegen des Auftragsverlustes
zum 28.02.2006 betriebsbedingt gekündigt. Infolge dessen seien die Arbeitsverhältnisse
dieser Mitarbeiter mit Wirkung zum 28.02.2006 aufgelöst worden und könnten daher
auch nicht am 01.03.2006 auf sie übergegangen sein. Es reiche der Vortrag nicht aus,
sie habe 92 % der Belegschaft der Beklagten zu 1. und deren Organisationsstruktur
übernommen. Eine Übernahme des nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teils
der vom Betriebsvorgänger eingesetzten Belegschaft habe wegen der Kündigungen
zum 28.02.2006 denknotwendig nicht stattfinden können. Dies wäre allenfalls dann
möglich gewesen, wenn sich sämtliche oder doch wenigstens der überwiegende Teil
der gekündigten Mitarbeiter gegen die ausgesprochenen Kündigungen zur Wehr gesetzt
hätten.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 74 d.
A.) wird verwiesen.
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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend, dass bei
dem unstreitigen Tatsachenvortrag der Weiterbeschäftigung von 39 von 42
Arbeitnehmern und angesichts der von der Beklagten zu 1. geschilderten Umstände,
weshalb im Bettenhaus auf ihr Personal fast vollständig habe zugegriffen werden
müssen, die Klage nicht hätte abgewiesen werden dürfen. Die arbeitsgerichtliche
Entscheidung stehe nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des BAG. Die Klägerin
beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und nach den erstinstanzlich gestellten
Anträgen zu erkennen.
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Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Berufung. Die Beklagte zu 1.
wiederholt im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Aus ihrer Sicht sei davon
auszugehen gewesen, dass mit dem Auftragsverlust ein entsprechender
Personalüberhang vorhanden sein werde, so dass betriebsbedingte Kündigungen
hätten ausgesprochen werden müssen. Die Beklagte zu 2. bestreitet weiter einen
Betriebsübergang und wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass
die Arbeitsverhältnisse bei der Auftragsvorgängerin zu einem Zeitpunkt vor dem
01.03.2006 gekündigt worden seien. Nach ihrer Aktenlage müsse sie davon ausgehen,
dass die Klägerin die Kündigung nicht innerhalb der 3-Wochen-Frist angegriffen habe,
so dass sie nach § 7 KSchG als wirksam zu gelten habe. Gleiches nehme sie für
sämtliche neben der Klägerin von der Beklagten zu 1. im Objekt beschäftigten
Mitarbeitern an, deren Arbeitsverhältnisse ebenfalls spätestens mit Ablauf des
28.02.2006 geendet hätten. Eine Übernahme eines nach Anzahl und Sachkunde
wesentlichen Teils der von der Beklagten zu 1. eingesetzten Belegschaft durch die
Beklagte zu 2. scheide demgemäss aus.
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Unabhängig davon habe sie auch nicht die Organisationsstruktur der Beklagten zu 1.
übernommen, sondern eine eigene Organisationsstruktur eingeführt. Sie sei nicht nur
Auftragsnachfolgerin der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1. habe lediglich das "Los 1"
des Auftrags des U K inne gehabt. Sie indes habe zum 01.03.2006 den gesamten
Auftrag des U K in verschiedenen zeitlichen Abschnitten übernommen, den sie mit weit
über 100 Mitarbeitern im Rahmen ihrer eigenen neuen Organisationsstruktur erfülle.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e+
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Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.
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Die Klage ist begründet. Die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1. ist begründet,
denn die Kündigung vom 28.07.2005 hat das Arbeitsverhältnis mangels Wirksamkeit der
Kündigung nicht aufgelöst. Die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2. ist
begründet, denn das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist im Wege des
Betriebs(teil)übergangs ab 01.03.2006 auf die Beklagte zu 2. übergegangen.
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I. Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1.
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Die Kündigung der Beklagten zu 1. ist rechtsunwirksam, denn sie ist sozial nicht
gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.
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1. Die Beklagte zu 1. begründet ihre Kündigung mit dem Auftragsverlust für das
Bettenhaus des Klinikums der U zu K Sie sieht darin eine Stilllegung dieses
Betriebsteils, durch die für sie der Beschäftigungsbedarf für die in diesem Objekt bisher
tätigen Reinigungskräfte entfallen sei. Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt
allerdings nicht vor, wenn dieser seinen Betrieb oder Betriebsteil "veräußert." Die
Veräußerung des Betriebs allein ist, wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt,
keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein
Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung
schließen sich daher systematisch aus. Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen
des Kündigungsgrundes und nicht auf die von dem Arbeitgeber angegebene
Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete
Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich objektiv
als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt (BAG, Urteil vom
13.06.2006 – 8 AZR 271/05 -).
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2. Die Beklagte zu 1. hat den Betriebsteil Bettenhaus nicht stillgelegt. Er ist vielmehr
gemäß § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB auf die Beklagte zu 2. übergegangen.
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a) Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines
Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die
Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff der
wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen
und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit
eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen
sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt
werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des
betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen
Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva
im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der
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etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und
nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen
Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen
Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren
Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben.
Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der
ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden
unterschiedliches Gewicht zu.
In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt,
kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit
dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der
Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue
Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach
Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, den sein Vorgänger
gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der
Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen
Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge. Der Betriebsübergang tritt mit
dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebes oder Betriebsteils ein.
Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht (BAG, a. a. O.).
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b) Im Streitfall ist von einer Übernahme eines Betriebsteils durch die Beklagte zu 2.
auszugehen.
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aa) Ein Betriebsteil ist eine Teilorganisation, in der sächlich und organisatorisch
abgrenzbare arbeitstechnische Teilzwecke erfüllt werden, bei denen es sich auch um
bloße Hilfsfunktionen handeln kann. Auch ein Betriebsteil kann die Voraussetzungen
des vom EuGH geprägten Begriffs der auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einhalt
erfüllen. Die Auftragswahrnehmung kann teilbetrieblich oder als Betrieb organisiert sein.
Bestimmte Dienstleistungen wie die der Gebäudereinigungs- und
Bewachungsunternehmen können nur objektbezogen erbracht werden. Wird dazu wie
vorliegend eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen eingesetzt, die
getrennt von weiteren organisierten Einheiten des Auftragnehmers gesehen kann und
ist die Arbeitsaufgabe, die der Dienstleistung zugrunde liegt, ihrer Natur nach auf eine
dauerhafte Erfüllung angelegt, sind die Voraussetzungen des Betriebs(-teil)begriffs
erfüllt (BAG, Urteil vom 11.12.1997 – 8 AZR 729/96 – NZA 1998, 534). Die Beklagte zu
1. spricht daher zu Recht von einem Betriebsteil. Soweit sie geltend macht, auf den
Betriebsteilübergang habe sie keinen Einfluss, hindert dies nicht den tatsächlichen
Übergang des objektbezogenen Betriebsteils.
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bb) Nach Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich im Wesentlichen um
folgende Gesichtspunkte, die dafür sprechen, dass die Beklagte zu 2. eine
wirtschaftliche Einheit der Beklagten zu 1. übernommen hat:
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Zunächst ist festzustellen, dass sich der Betriebszweck, die Reinigung des
Bettenhauses, nicht geändert hat. Es kam auch zu keiner Unterbrechung der Tätigkeit,
denn die Beklagte zu 2. hat die Reinigungsarbeit am 01.03.2006 nahtlos übernommen.
Gerade wegen der Notwendigkeit der kontinuierlichen Fortsetzung der
Reinigungstätigkeit im Bettenhaus hatte die Beklagte zu 1. über den ursprünglichen
Kündigungstermin hinaus ihre Arbeitnehmer in diesem Objekt bis zum 28.02.2006
weiterbeschäftigt. Die "Kundschaft" der Beklagten zu 1. ist auf die Beklagte zu 2.
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übergegangen. Bei Neuvergabe eines Auftrags besteht die "Kundschaft" nämlich in dem
Auftraggeber, der identisch bleibt (BAG, Urteil vom 13.06.2006, a. a. O., Tz 26). Darüber
hinaus ist das zu reinigende Objekt im Wesentlichen gleich geblieben. Während das
Bettenhaus bis zum 28.02.2006 von der Beklagten zu 1. gereinigt wurde, werden dort
die Reinigungsarbeiten ab 01.03.2006 von der Beklagten zu 2. übernommen. Die
wirtschaftliche Einheit der bis 28.02.2006 der Beklagten zu 1. obliegenden "Reinigung
des Bettenhauses" ist im Wesentlichen auch durch die freiwillige Übernahme eines
nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals gewahrt worden. Wie die
Beklagte zu 1. und auch die Klägerin bereits erstinstanzlich vorgetragen haben, hat die
Beklagte zu 2. 39 von 42 Mitarbeitern weiterbeschäftigt. Nach der detaillierten
Darlegung der Beklagten zu 1. und der Klägerin erfolgte dies auch im Wesentlichen
unter Beibehaltung der Organisationsstrukturen, weil nicht nur 92 % der Belegschaft,
sondern auch die Vorarbeiter übernommen worden sind, die die gleiche Tätigkeit
ausüben wie bei der Beklagten zu 1. Lediglich bei der Objektleitung wurde von der
Beklagten zu 2. ein "Tausch" vorgenommen, weil diese die Objektleiterin der Beklagten
zu 1. aus einem Krankenhaus in B , nämlich Frau C E , eingestellt hat. Bei den drei
namentlich benannten Mitarbeitern der Beklagten zu 1., die kein
Weiterbeschäftigungsangebot erhalten haben, handelt es sich um die Klägerin, die
Objektleiterin D S und Frau E A . Um den Krankenhausablauf nicht zu gefährden, war es
sogar geboten, dass die bisher bei der Beklagten zu 1. beschäftigten Personen ihre
Tätigkeit in der gewohnten Weise unter Beibehaltung der Organisationsstrukturen
ausübten. Dies hat die Beklagte zu 1. und ihr folgend die Klägerin damit begründet,
dass in den besonders sensiblen Bereichen wie OP, Intensivstation,
Knochenmarkstransplantationen u. a. eine akute Gefährdung der Patienten
ausgeschlossen werden musste, was den Einsatz "sachkundigen" Personals erfordert,
das über spezielle Impfungen insbesondere für die Arbeit im OP, Strahlenpässe u. ä.
verfügt.
Diesem Vortrag der Klägerin und der Beklagten zu 1. ist die Beklagte zu 2. in keinster
Weise substantiiert entgegen getreten. Sie hat sich im Wesentlichen auf die Position
zurückgezogen, die Klägerin sei für einen Betriebsübergang voll darlegungs- und
beweispflichtig und dazu reiche der Vortrag nicht aus, sie habe 92 % der Belegschaft
der Beklagten zu 1. und deren Organisationsstrukturen übernommen. Angesichts der
substantiierten Darlegungen der Beklagten zu 1. und der Klägerin, die für einen
Betriebsteilübergang sprechen (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1997, a. a. O.), ist es nach
den anerkannten Grundsätzen abgestufter Darlegungslast Sache der Beklagten zu 2.,
sich auf den Vortrag substantiiert einzulassen. Dies ist nicht geschehen. Soweit sich die
Beklagte zu 2. darauf beruft, sie habe zum 01.03.2006 mit den Reinigungskräften neue
Arbeitsverträge abgeschlossen, während die Arbeitsverhältnisse mit dem
Auftragsvorgänger mit Ablauf des 28.02.2006 ihr Ende gefunden hätten, kommt es
darauf für die Beurteilung des Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit nicht
entscheidend an. Richtig ist daran allein, dass es in der Praxis nicht selten vorkommt,
dass mit den übernommenen Arbeitnehmern neue Arbeitsverträge abgeschlossen
werden, nicht selten befristet und/oder zu schlechteren Arbeitsbedingungen. Die
Bestimmung des § 613 a BGB dient dem Kontinuitätsschutz des Arbeitsverhältnisses,
der gerade keinen Neuabschluss benötigt. Die Tatsache des Abschlusses neuer
Arbeitsverträge mit dem Auftragsnachfolger kann nicht als Argument gegen den
Übergang einer wirtschaftlichen Einheit angeführt werden.
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cc) Das Gleiche gilt für den Vortrag der Beklagten zu 2., die Arbeitsverhältnisse bei der
Beklagten zu 1. hätten zum 28.02.2006 geendet und schon deshalb nicht auf die
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Beklagte zu 2. übergehen können, da diese erst zum 01.03.2006 den Reinigungsauftrag
übernommen habe. Bei der Frage eines Betriebsübergangs geht es um den Übergang
einer wirtschaftlichen Einheit. Das Schicksal der Arbeitsverhältnisse und des von § 613
a BGB gewährleisteten Kontinuitätsschutzes ist Rechtsfolge. Selbst wenn ein
Betriebsübergang bei Ausspruch der Kündigung durch den Rechtsvorgänger nicht
absehbar gewesen wäre und dessen Kündigung als rechtswirksam angesehen werden
müsste, hätten die gekündigten Arbeitnehmer, die in der Einheit beschäftigt waren,
einen Anspruch gegen den neuen Auftragnehmer, zu unveränderten
Arbeitsbedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes eingestellt zu werden (vgl.
BAG, Urteil vom 13.11.1997 – 8 AZR 295/95 – NZA 1998, 251). Im Streitfall verbleibt
aber nicht nur der in der Berufungsverhandlung angesprochene
Wiedereinstellungsanspruch, sondern die Kündigung selbst ist sozial nicht gerechtfertigt
und daher rechtsunwirksam, weil auch aus der Sicht der Beklagten zu 1. Anhaltspunkte
dafür vorlagen, dass es nicht zu einer Stilllegung, sondern zu einem Übergang der
wirtschaftlichen Einheit betreffend die Reinigung des Bettenhauses kommen würde.
Die Beklagte zu 1. hat selbst die Gesichtspunkte aufgezeigt, die einen nahtlosen
Übergang der Reinigungstätigkeit unter Einsatz des bisher dafür verwendeten
Personals nahe legen. Sie hat darauf hingewiesen, dass es ihr aus der
Lebenserfahrung heraus schon klar gewesen sei, dass der Auftragsnachfolger
gezwungen sein würde, Teile des Personals weiterzubeschäftigen. Die Betreuung von
Krankenhäusern sei nämlich ein sensibler Bereich innerhalb der Reinigungsbranche
und nicht zu vergleichen mit der normalen Büroreinigung, für die eine geringfügige
Qualifikation erforderlich sei. Das eingesetzte Personal in Krankenhäusern müsse über
spezielle Impfungen verfügen, sich in den oft komplizierten Örtlichkeiten auskennen,
hinsichtlich der Hygiene erhöhten Anforderungen genügen und teilweise über einen
Strahlenpass verfügen. Eine Vielzahl von Mitarbeitern mit diesen Voraussetzungen sei
auf dem freien Arbeitsmarkt kurzfristig nicht zu finden, das sei nahezu unmöglich. Es sei
daher wahrscheinlich gewesen, dass ein Teil der Mitarbeiter ein
Weiterbeschäftigungsangebot erhalten würde. Demgegenüber ist nicht entscheidend
der Einwand der Beklagten zu 1., ihr sei nicht bekannt gewesen, ob die Notwendigkeit
der Weiterbeschäftigung in einer Größenordnung stattfinden werde, die für einen
Betriebsübergang ausreiche, da dies allein vom Nachfolger abhänge.
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dd) Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht die anlässlich der Auftragskündigung
abgeschlossene Betriebsvereinbarung über Interessenausgleich und Sozialplan
zwischen der Beklagten zu 1. und ihrem Betriebsrat der Unwirksamkeit der Kündigung
und dem Übergang des Arbeitsverhältnisse auch der Klägerin auf die Beklagte zu 2.
nicht entgegen. Die Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG für die Annahme einer wirksamen
betriebsbedingten Kündigung greift hier nicht. Zum einen fehlt es am
Tatbestandsmerkmal einer Betriebsänderung, da es sich um einen Betriebsübergang
handelt. Desweiteren steht die Betriebsvereinbarung selbst unter dem Vorbehalt der
Fortführung des Reinigungsauftrages für das Bettenhaus. Für diesen Fall sollten gemäß
Ziffer 11 der Betriebsvereinbarung die ausgesprochenen Kündigungen gegenstandslos
sein und die Arbeitsverhältnisse unverändert fortgesetzt werden. Die Betriebsparteien
haben zwar ausdrücklich nur den Fall der Weiterführung des Reinigungsauftrages durch
die Beklagte zu 1. angesprochen. Stellt sich die Fortführung des Reinigungsauftrages
durch wen auch immer als Fortsetzung einer wirtschaftlichen Einheit dar, bleibt es bei
derselben Rechtsfolge, die die Betriebsparteien ersichtlich weder abbedingen wollten
noch wegen der zwingenden Vorschrift des § 613 a BGB abbedingen können.
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ee) Am Übergang der wirtschaftlichen Einheit ändert auch nichts die erstmals von der
Beklagten zu 2. in der Berufungsverhandlung aufgestellte Behauptung, sie beschäftige
im Objekt ca. 80 Mitarbeiter und habe daher nur knapp die Hälfte der Arbeitnehmer der
Beklagten zu 1. dort weiterbeschäftigt. Soweit die Beklagte zu 2. damit an ihren
bisherigen Vortrag anknüpft, dass die Beklagte zu 1. das "Los 1" des Auftrags U K inne
gehabt habe, während sie den gesamten Auftrag des U K in verschiedenen zeitlichen
Abschnitten bewirtschafte, hat die Klägerin bereits erstinstanzlich zu Recht darauf
hingewiesen, dass es auf den Übergang des bei der Beklagten zu 1. gebildeten
Betriebsteils ankommt und nicht darauf, welche weiteren Aufträge die Beklagte zu 2. im
U sonst noch hat. Pauschal geblieben ist auch die Behauptung der Beklagten zu 2. über
den Einsatz ihrer Mitarbeiter in einer eigenen Organisationsstruktur.
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Dem Vortrag der Klägerin und der Beklagten zu 1., die Beklagte zu 2. habe mit den 39
von 42 Mitarbeitern auch die Vorarbeiter unter Beibehaltung der Organisationsstruktur
weiterbeschäftigt, ist die Beklagte zu 2. substantiiert nicht entgegen getreten. Es ist auch
nicht dargelegt oder sonst ersichtlich, dass die hier in Rede stehende Auftragsnachfolge
von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. im Rahmen eines Gesamtauftrags für sich
alleine eine wesentliche Änderung der Arbeitsorganisation bedeutet. Abgesehen davon
ist im Rahmen der Gesamtschau für das Berufungsgericht identitätsprägend der
Umstand, dass ohne die Übernahme nahezu der gesamten Belegschaft der Beklagten
zu 1., die das Bettenhaus zu reinigen hatte, dieser Auftrag als "immaterieller
Aktivposten" (vgl. BAG, Urteil vom 13.06.2006 – 8 AZR 271/05 – Tz 25) des
objektbezogenen Teilbetriebes der Beklagten zu 1. nicht übernommen werden konnte.
Im Rahmen der Gesamtschau spielt es auch keine Rolle, dass nach dem Vortrag der
Beklagten zu 2. neben der Belegschaft nicht auch materielle Betriebsmittel übernommen
worden sind. Letztere sind für den Auftrag nicht identitätsprägend.
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II. Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 2.
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Der Feststellungsantrag ist begründet, denn das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nach
den vorstehenden Ausführungen im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu
2. übergegangen. Diese ist nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB in die Rechte und Pflichten
aus dem im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis zwischen der
Klägerin und der Beklagten zu 1. eingetreten.
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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
38
IV. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da es hierfür am gesetzlichen
Grund fehlt.
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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
40
Gegen dieses Urteil ist mangels Zulassung der Revision ein Rechtsmittel nicht
gegeben. Auf die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde unter den
Voraussetzungen des § 72 a ArbGG wird verwiesen.
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(Schroeder) (Daverkausen) (Dederichs)
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