Urteil des LAG Köln, Az. 2 Sa 1240/01

LArbG Köln: kündigung, unterbrechung, wartezeit, zugehörigkeit, vorstellungsgespräch, minderheit, ausnahme, probezeit, urlaub, bestattung
Landesarbeitsgericht Köln, 2 Sa 1240/01
Datum:
29.04.2002
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
2. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 Sa 1240/01
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 5 Ca 3562/01
Schlagworte:
Unterbrechung, Wartezeit, ethische Minderheit, Bestattungsgehilfe, Sinto
Normen:
§ 1 KSchG, § 242 BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
Dauer der Unterbrechung und Zusammenrechnung von zwei
Arbeitsverhältnissen im Hinblick auf die Wartezeit des § 1 KSchG. Eine
Kündigung innerhalb der Wartezeit des § 1 KSchG ist nicht gemäß § 242
BGB unwirksam, wenn ein Arbeitgeber nicht bereit ist, Einschränkungen
in seinem Direktionsrecht hinzunehmen, die dadurch veranlasst sind,
dass ein Arbeitnehmer Tätigkeiten aufgrund seiner Zugehörigkeit zu
einer ethnischen Minderheit nicht ausüben kann (Tätigkeiten als
Bestattungsgehilfe durch Sinto).
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln
vom 13.07.2001 - 5 Ca 3562/01 - wird auf dessen Kosten
zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer dem Kläger mit Schreiben vom
26.03.2001 gegenüber erklärten Kündigung. Streitig ist dabei, ob zum
Kündigungszeitpunkt das Kündigungsschutzgesetz bereits auf das Arbeitsverhältnis
Anwendung fand und ob ggf. die Kündigung aus sonstigen Gründen außerhalb des
Kündigungsschutzgesetzes unwirksam ist.
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Der Kläger ist Angehöriger einer alten deutschen Sintifamilie und unterliegt insoweit
einem Reinheitsgebot, das es aus kulturellen und religiösen Gründen ausschließt, als
Bestattungsgehilfe tätig zu werden. Eine solche Tätigkeit hätte bei Kenntnisnahme
durch den Familienverband zur Folge, dass sich die Familie des Klägers weigern
würde, mit ihm zusammen zu essen oder zu verkehren.
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Der Kläger war seit 1993 viermal auf Grund von Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen zu
Dienstleistungen als Gartenarbeiter bei der Beklagten eingestellt. Er wurde nach
Lohngruppe II Abschnitt b BZTG/NRW vergütet. Zwischen den einzelnen
Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen lagen jeweils etliche Monate, zum Teil Zeiträume von
länger als einem Jahr.
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Die letzte befristete ABM-Maßnahme endete mit dem 14.12.2000. Nachdem zunächst
am 08.11.2000 die Beklagte eine Bewerbung des Klägers auf dauerhafte
Weiterbeschäftigung abgelehnt hatte, weil keine Beschäftigungsmöglichkeiten gegeben
waren, stellte sich gegen Ende der ABM-Maßnahme heraus, dass bei der Beklagten
Neueinstellungen im Friedhofsbereich erforderlich werden würden. Der Kläger wurde für
den 12.12.2000 zu einem Vorstellungsgespräch geladen. In diesem Gespräch wurde er
darauf hingewiesen, dass die avisierte Festanstellung auch Arbeiten im
Bestattungsbereich bis hin zur Umbettung voraussetzen würde. Vom Kläger werde
erwartet, dass er diese Tätigkeiten ebenfalls im Vertretungsfall und als Aushilfe
ausführe. Dies bejahte der Kläger im Vorstellungsgespräch.
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Mit Schreiben vom 09.12.2000 teilte der Oberbürgermeister dem Kläger mit, dass seine
Bewerbung positiv verlaufen sei, dass er wegen einer noch vorhandenen
Finanzierungslücke jedoch nicht nahtlos eingestellt werden könne, eine
Weiterbeschäftigung sei voraussichtlich nach Schließung der Finanzierungslücke ab
dem 15.01.2001 möglich. Tatsächlich wurde am 30.01.2001 mit Beginn des
Arbeitsverhältnisses zum 01.02.2001 ein unbefristeter Arbeitsvertrag zwischen den
Parteien geschlossen, der die Tätigkeit des Klägers als Hilfsgärtner angibt. Mit dem
Kläger wurde Lohngruppe III Abschnitt a BZT-G/NRW vereinbart sowie im Übrigen die
Geltung der Vorschriften des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher
Verwaltungen und Betriebe und die weiteren Bezirkszusatztarifverträge. Gleichzeitig mit
dem Kläger wurden weitere 19 Mitarbeiter eingestellt. Sämtliche Neueinstellungen
erfolgten zum Einsatz im Friedhofsbereich, wobei die Mitarbeiter teilweise als
Bestattungsgehilfe, teilweise als Hilfsgärtner im Arbeitsvertrag bezeichnet sind. Der
Einsatzort sämtlicher Neueinstellungen liegt im Bereich der K Friedhöfe. Bei allen
Hilfsgärtnern erwartet die Beklagte, dass diese dem tarifvertraglich vorbehaltenen
Direktionsrecht, dass nach der vereinbarten Lohngruppe auch eine Tätigkeit als
Bestattungsgehilfe ermöglicht, nachkommen.
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Bereits kurz nach Aufnahme der Tätigkeit machte der Kläger geltend, dass er auf dem
Westfriedhof nicht eingesetzt werden könne, da er dort um sein Leben fürchte auf Grund
einer Streitigkeit zwischen seiner und einer anderen Roma-/Sintifamilie. Der Kläger
wurde daraufhin auf dem Friedhof S H in einer Bestatterkolonne eingesetzt. Der Kläger
machte nun geltend, dass ihm grundsätzlich Tätigkeiten als Hilfsgärtner zu übertragen
seien.
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Am 13.02.2001 kam es deshalb zu einem Gespräch zwischen Mitarbeitern der
Beklagten, dem Kläger und einer Vertreterin des Klägers. Dieser machte dabei klar,
dass er Tätigkeiten als Bestattungsgehilfe nicht ausführen könne, gelegentliche Aushilfe
in der Bestattung wie Kränze aufstellen, wegräumen, Grabumfeld reinigen, Feld
einebnen, Steine reparieren, könne er jedoch ausüben. Bei diesem Gespräch wurde der
Kläger nochmals darauf hingewiesen, dass selbst eine Tätigkeit als Hilfsgärtner die
Ausübung des Direktionsrechts seitens der Beklagten dahingehend beinhalten würde,
dass bei bestimmten Engpässen (Urlaub/Krankheit) auch eine mehrwöchige Tätigkeit in
der Bestattung erforderlich werden könne. Hierzu erteilte der Kläger keine Zusage und
antwortete auch auf das Schreiben vom 21.02.2001, mit dem die Beklagte dem Kläger
zur Absicherung ihres Direktionsrechts die Beschäftigung als Bestattungsgehilfe anbot,
nicht. Darauf erfolgte die mit der Klage angegriffene Kündigung.
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Der Kläger vertritt im Wesentlichen die Ansicht, dass die Kündigung an § 1 KSchG zu
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messen ist, da die vorherige ABM-Maßnahme und das mit dem 01.02.2001 begonnene
Arbeitsverhältnis zusammenzurechnen seien und damit die sechsmonatige Wartezeit
erfüllt sei. Darüber hinaus hält er die Kündigung für sittenwidrig, da sie eine
Benachteiligung auf Grund seiner ethnischen Zugehörigkeit beinhalte. Er hat beantragt,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die
Kündigungserklärung der Beklagten vom 26.03.2001 nicht beendet wird und
ungekündigt über den 30.04.2001 hinaus fortbesteht.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass das
Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet.
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Die hiergegen vom Kläger geführte Berufung vertieft die erstinstanzlichen
Rechtsausführungen sowohl zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes als
auch zur Frage der Sittenwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB. Die Beklagte tritt
der Berufung im Wesentlichen damit entgegen, dass sie auf den zeitlichen Abstand
zwischen Ende des ABM-Vertrages und der Neueinstellung, der Ungewissheit, zu
welchem Zeitpunkt die Neueinstellung überhaupt stattfinden würde und die Tatsache,
dass der neue Vertrag eine höhere Vergütungsgruppe enthalte, hinweist. Sie hat
klargestellt, dass sie unabhängig von der Bezeichnung Hilfsgärtner oder
Bestattungsgehilfe bei allen 20 neu eingestellten Mitarbeitern im Friedhofsbereich
wegen der Altersstruktur und der in Zukunft zu erwartenden Ausfälle im
Bestattungsbereich ihr Direktionsrecht dahingehend ausübe, dass im Vertretungsfalle,
insbesondere bei Urlaub oder Krankheit sämtliche Bestattungstätigkeiten mit ausgeführt
werden müssten. Zur Beurteilung der Frage, ob die Entlassung des Klägers die Grenze
der Sittenwidrigkeit überschreite, weist sie darauf hin, dass die Arbeitsleistung des
Klägers insbesondere sein Arbeitswille nur als mäßig beurteilt wurden und der Kläger
am 16. und 17.02. unentschuldigt gefehlt habe. Zudem sei der Kläger in der Zeit vom
01.02. bis 28.03.2001 viereinhalb Wochen arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Der Kläger
beantragt,
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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 13.07.2001 - 5 Ca 3562/01 -
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die
Kündigungserklärung der Beklagten vom 26.03.2001 nicht beendet wird und
ungekündigt über den 30.04.2001 hinaus fortbesteht.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der zum Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewordenen Schriftsätze wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt
Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe
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Die fristgerechte und im Übrigen zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
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Zunächst ist die Wirksamkeit der Kündigungserklärung nicht an den strengen
Maßstäben des § 1 KSchG zu messen, da das Kündigungsschutzgesetz auf das zum
01.02.2001 begonnene Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet, da die Wartezeit
nicht abgelaufen war, als die Kündigung zugegangen ist.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind auf die Wartezeit die
Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber dann
anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in engem sachlichen Zusammenhang
mit dem früheren steht. Zwar legt der Gesetzeswortlaut - "ohne Unterbrechung" - nahe,
dass nach jeder rechtlichen Unterbrechung die Wartefrist neu zu laufen beginnt. Nach
Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist es jedoch gerechtfertigt, hiervon in
Fällen eines engen sachlichen Zusammenhangs zwischen den beiden
Arbeitsverhältnissen eine Ausnahme zu machen. Angesichts des Gesetzeswortlauts
sind allerdings einer solchen Ausnahme enge Grenzen gesetzt. Starre zeitliche Grenzen
gibt es allerdings insoweit nicht. Der Dauer der Unterbrechung kommt aber eine
wichtige Bedeutung zu. Je länger die zeitliche Unterbrechung währt, desto gewichtiger
müssten die sonstigen für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände
sein (BAG vom 09.02.2000 7 AZR 730/98 AP Nr. 22 zu § 1 BeschFG 1985).
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Vorliegend überschreitet die zeitliche Unterbrechung mit einem Monat und 17 Tagen
(gleich sechs Wochen und sechs Tagen) die Frist von einem Monat und zehn Tagen,
bei der das Bundesarbeitsgericht einen sachlichen Zusammenhang bereits verneint hat
(BAG 15.12.1983 2 AZR 166/82) bereits. Hinzukommt, dass der Kläger auf einer besser
vergüteten Stelle eingestellt wurde als die im vorherigen Vertrag vereinbarte Tätigkeit.
Erstmals waren neben völlig untergeordneten gärtnerischen Arbeiten auch Tätigkeiten
als Bestattungsgehilfe vom Direktionsrecht der Arbeitgeberin umfasst. Hierauf ist der
Kläger bei dem Bewerbungsgespräch ausdrücklich hingewiesen worden. Damit waren
auch die Inhalte der Tätigkeit unabhängig davon, dass in dem Vertrag der Schwerpunkt
der Arbeiten als Tätigkeiten eines Hilfsgärtners gekennzeichnet war, andere als in der
vorausgehenden ABM-Maßnahme. In die Abwägung mit einfließen muss auch die
Tatsache, dass der Zeitpunkt der Einstellung bei Ablauf der ABM-Maßnahme völlig
ungewiss war. Es oblag allein der Beklagten, die finanziellen Voraussetzungen für die
Einstellung des Klägers schneller oder langsamer zu schaffen. Insoweit hat sich der
Kläger den organisatorischen Gegebenheiten der Beklagten völlig unterworfen. Auch
wenn die Beklagte den Kläger noch nach Ablauf des befristeten Vertrages wie einen
internen Bewerber behandelte, so lag der Zeitpunkt des Beginns des neuen
Arbeitsverhältnisses völlig im Entscheidungsbereich der Beklagten, ohne dass der
Kläger hierauf Einfluss ausüben konnte. Die Beklagte hat zudem durch Vereinbarung
einer erneuten Probezeit zum Ausdruck gebracht, dass sie den unbefristeten
Arbeitsvertrag als eine grundsätzlich andere Regelung ansieht, der einer erneuten
Erprobung bedarf. Da zudem zu berücksichtigen ist, dass es sich bei den
Arbeitsplätzen, auf denen die Neueinstellungen erfolgten, um neu geschaffene, erst zur
Finanzierung durch die Ratsgremien zuzulassende Stellen im Haushaltsplan handelte,
ist insgesamt unter Berücksichtigung der Dauer der Unterbrechung nicht mehr von
einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem am 15.12. beendeten befristeten
Arbeitsverhältnis auszugehen. Hierbei ist weiter zu berücksichtigen, dass der
Gesetzgeber in § 113 Abs 2 InsO, in § 17 TzBfG und im neuen § 613a BGB zum
Ausdruck gebracht hat, dass alle Bestandsfragen einer schnellen Klärung zugeführt
werden sollen. Da der Kläger hinsichtlich seines befristeten Vertrages keine Klage
erhoben hat, kann dieser nach Ablauf der Klagefrist als entgültig beendet angesehen
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werden.
Die Kündigung ist auch nicht wegen Diskriminierung des Klägers auf Grund der
Zugehörigkeit zu einer ethnischen Minderheit gemäß § 242 BGB unwirksam. Über § 242
BGB finden die grundrechtlichen Postulate Eingang auf die Gestaltung von
Arbeitsverträgen, soweit nicht in besonderen Diskriminierungsgesetzen (z. B. § 611 a
BGB) Sonderregelungen für die Durchsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus
Artikel 3 Grundgesetz getroffen wurden.
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Die Kündigung widerspricht nicht dem Rechtsempfinden aller billig und gerecht
Denkenden. Die Beklagte kann sich vorliegend darauf berufen, dass sie bei allen
Mitarbeitern, die im Zuge der Einstellung zusammen mit dem Kläger einen
Arbeitsvertrag als Hilfsgärtner oder Bestattungsgehilfe erhalten haben, das
Direktionsrecht dahingehend ausüben möchte, dass eine möglichst flexible
Personaleinsatzplanung durchgeführt werden kann. Dazu gehört auch, dass ohne
mehrfache Umsetzungen vornehmen zu müssen, alle neu eingestellten Mitarbeiter, die
sämtlich im Friedhofbereich arbeiten, sich dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin dahin
unterwerfen, dass auch Bestattungstätigkeiten und nicht nur Zusammenhangstätigkeiten
mit Bestattungen ausgeübt werden. Die Beklagte hat den Kläger beim
Einstellungsgespräch darauf hingewiesen, dass für sie die Ausübung des
Direktionsrechts ohne Einschränkungen und ohne schwierige
Umorganisationsmaßnahmen für das Zustandekommen des Arbeitsvertrages
ausschlaggebend ist. Dem hat sich der Kläger im Rahmen des Einstellungsgespräches
unterworfen und selbst auf die Frage, ob er bei Umbettungen mitarbeiten könne,
bejahend geantwortet. Die Beklagte hat zum Hintergrund der Kündigung die Tatsache
genommen, dass der Kläger nunmehr für sich in Anspruch nimmt, dass das
Direktionsrecht nicht voll umfänglich ausgeübt werden dürfe und dass die Beklagte
insoweit Rücksicht auf seine ethnische Zugehörigkeit nehmen müsse. Damit stellt sich
die Kündigungsentscheidung der Beklagten so dar, dass sie dem Kläger von vornherein
keine Stelle in Aussicht gestellt hat, bei der sie den Kläger von einem Einsatz im
Bestattungsbereich ausnehmen wollte. Wenn der Kläger nunmehr eine Ausnahme für
sich doch reklamiert und hierdurch seine Einsatzfähigkeit herabsetzt sowie im
Vertretungsfall komplexe Umorganisationsmaßnahmen erforderlich macht, so durfte die
Beklagte diese Erwägungen einer Kündigungsentscheidung sehr wohl zu Grunde
legen. Die Forderung, der Kläger solle einen Vertrag als Bestattungsgehilfe
unterschreiben, stellt damit nur klar, dass die Beklagte die Absicherung wünschte, dass
der Kläger für diese Tätigkeiten, wie im Vorstellungsgespräch zugesagt, auch
einsatzbereit ist.
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Eine Verpflichtung der Beklagten, Arbeitsplätze zu schaffen, die Tätigkeiten als
Bestattungsgehilfe nicht mit umfassen, insbesondere insoweit auf die Ausübung des
tarifvertraglich vorgesehenen Direktionsrechts zu verzichten, kann der Kläger nicht für
sich beanspruchen. Es widerspricht nicht dem Gerechtigkeitsgefühl aller billig und
gerecht Denkenden, wenn die Beklagte die bereits nach kurzer Zeit auftretenden
Schwierigkeiten in der Ausübung des vorbehaltenen Direktionsrechts zum Anlass
nimmt, das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit zu beenden, um dadurch späteren
Organisationsschwierigkeiten insbesondere einer Unterdeckung bei dem
prognostizierten Arbeitsbedarf im Bestattungsbereich für die Zukunft aus dem Wege zu
gehen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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