Urteil des LAG Köln, Az. 5 Sa 814/10

LArbG Köln (kläger, kündigung, arbeitnehmer, höhe, arbeitsverhältnis, treu und glauben, kündigungsfrist, firma, widersprüchliches verhalten, prokurist)
Landesarbeitsgericht Köln, 5 Sa 814/10
Datum:
28.09.2010
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
5.Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 Sa 814/10
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 1 Ca 8799/09
Schlagworte:
Vertragliche Kündigungsbeschränkung
Normen:
§ 1 KSchG
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
Die Äußerung des Firmeninhabers, auch wenn es der Firma mal nicht so
gut gehe, werde der Arbeitnehmer der 'Letzte sein, der das Licht
ausmache", kann nicht als vertragliche Kündigungsbeschränkung
gewertet werden.
Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts
Köln vom 23.04.2010 – 1 Ca 8799/09 – wird kostenpflichtig
zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren um die Wirksamkeit einer ordentlichen
arbeitgeberseitigen Beendigungskündigung, den Weiterbeschäftigungsanspruch sowie
einen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung.
2
Die Beklagte erbringt Transportleistungen insbesondere im Bereich von Sand und Kies.
Sie handelt ferner mit Schuttgütern und deponiert diese. Das Unternehmen wurde im
Jahr 2005 von dem im Januar 2009 verstorbenen Unternehmer H gegründet.
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Der am 05.09.1947 geborene, verheiratete Kläger war nach seinen Angaben in der
Klageschrift seit dem 03.01.2005 bei der Beklagten zu einem Bruttomonatsverdienst in
Höhe von 3.500,00 € zuzüglich einer Prämie in Höhe von 1 % des monatlichen
Umsatzes, abzurechnen jeweils im Folgemonat und jeweils vorab abzurechnenden
1.500,00 € sowie zuzüglich einem Vorteil für die Gewährung der privaten Nutzung eines
Dienstfahrzeuges in Höhe von rund 615,00 € als Angestellter beschäftigt.
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Mit Wirkung ab dem 20.03.2009 wurde er von der Beklagten zu deren Prokurist bestellt.
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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch Schreiben vom
31.08.2009, dem Kläger am selben Tag zugegangen, zum Ablauf des 30.09.2009 und
stellte ihn zugleich mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung noch offenen Urlaubs von
der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.
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Mit seiner am 18.09.2009 bei Gericht eingegangenen Kündigungsschutzklage hat sich
der Kläger gegen diese Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung zu
unveränderten Bedingungen begehrt sowie verschiedene Auskunfts- und
Zahlungsansprüche geltend gemacht.
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Dazu hat der Kläger vorgetragen, das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, da die
Beklagte nach Auskunftserteilung des Steuerberaters zur Lohnsteueraußenprüfung und
Bericht vom 05.08.2009 eine Zahl von fünf Arbeitnehmern angegeben habe. Die
Kündigung sei mangels Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse, die seiner
Weiterbeschäftigung entgegenstünden, sozial gerechtfertigt. Durch seine Bestellung
zum Prokuristen mit Wirkung vom 20.03.2009 sei sein Verantwortungsbereich
ausgeweitet worden, sodass er einen Anspruch auf eine angemessene
Gehaltssteigerung in Höhe von 3.000,00 € brutto pro Monat für seine Prokuristentätigkeit
beanspruchen könne. Zudem habe er mit der Erbin des Unternehmensgründers eine
Absprache getroffen, der zufolge seine Tätigkeit als Prokurist angemessen entlohnt
werden solle und entsprechende Gehaltsforderungen mit Rücksicht auf die
geschäftliche Situation und die private Belastung der Erbin gestundet würden.
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Der Kläger hat beantragt,
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche
Kündigung vom 31.08.2009, zugegangen am selben Tag, nicht zum 30.09.2009
aufgelöst worden ist;
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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere
Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den
30.09.2009 hinaus fortbesteht;
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3. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den
Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Rechtsstreits weiter zu beschäftigen;
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4. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein angemessenes zusätzliches monatliches
Entgelt für die Tätigkeit als Prokurist seit dem 20.03.2009 zu zahlen, dessen Höhe
in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2009;
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5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn monatlich 615,44 € brutto nebst Zinsen zur
Abgeltung des Ausfalls der vertraglich vereinbarten privaten Nutzung des
Dienstwagens seit dem 01.09.2009 zu zahlen;
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6. die Beklagte zu verurteilen, ihm die Lohnbescheinigung für den Monat Januar
2009 zu erteilen;
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7. die Beklagte zu verurteilen, belegte Auskunft über die im Monat Dezember 2008
erzielten Umsätze zu erteilen,
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a. ggf. die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft an Eides statt zu versichern,
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b. an ihn eine Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hinaus erzielten
Umsatz für den Monat Dezember 2008 nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.12.2008 zu zahlen;
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8. die Beklagte zu verurteilen, belegte Auskunft über die im Monat Januar 2009
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erzielten Umsätze zu erteilen,
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a. ggf. die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft an Eides statt zu versichern,
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b. an ihn eine Prämie in Höhe von 1 % für den über 150.000,00 € hinaus erzielten
Umsatz für den Monat Januar 2009 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2009 zu zahlen;
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9. hilfsweise zu den Anträgen zu 1. bis 3.,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 29.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zur Abgeltung
von Urlaub zu zahlen;
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10. hilfsweise für den Fall der Begründetheit der von der Beklagten hilfsweise
erklärten Aufrechnung,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.025,57 € zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei wirksam. Zum Zeitpunkt der Kündigung
habe sie nur drei Arbeitnehmer beschäftigt, sodass das Kündigungsschutzgesetz nicht
anwendbar sei. Die weiteren Forderungen des Klägers seien ebenfalls unbegründet.
Hilfsweise werde in Höhe von 8.586,00 € die Aufrechnung erklärt. Dieser Betrag
resultiere daraus, dass sich bei einer Lohnsteueraußenprüfung ergeben habe, dass der
Kläger den Privatanteil seines Dienstwagens nicht ordnungsgemäß versteuert habe,
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sodass sie zu einer Nachzahlung in dieser Höhe herangezogen worden sei.
Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil vom 23.04.2010 über die Anträge zu 1, 2, 3 und 4
entschieden und diese abgewiesen.
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Der Antrag zu 1 – der Kündigungsschutzantrag – sei unbegründet, denn das
Kündigungsschutzgesetz sei nicht anwendbar, da im Betrieb der Beklagten weniger als
10 Arbeitnehmer beschäftigt seien und die Altfallregelung des § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG
ebenfalls nicht eingreife, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass mehr als 5
Arbeitnehmer zum Jahreswechsel 2003/2004 beschäftigt gewesen seien und zudem
das Arbeitsverhältnis erst nach dem 31.12.2003 begonnen habe.
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Die Kündigung sei auch nicht nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 134, 138,
242, 612 a BGB, unwirksam. Der Antrag zu 2 – der allgemeine Feststellungsantrag sei
unzulässig. Der Antrag zu 3 – der Weiterbeschäftigungsantrag – sei unbegründet, da
das Arbeitsverhältnis durch die rechtswirksame Kündigung zum 30.09.2009 beendet
worden sei. Der Antrag zu 4 – der Zahlungsantrag, gerichtet auf ein angemessenes
zusätzliches monatliches Entgelt für die Tätigkeit als Prokurist seit dem 20.03.2009 – sei
ebenfalls unbegründet, da aus der Erteilung einer Prokura kein Anspruch auf eine
Vergütungserhöhung folge.
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Gegen dieses Teilurteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegen und
begründen lassen.
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Das Kündigungsschutzgesetz sei anwendbar, da eine Altfallregelung vorliege. Denn der
Kläger sei zwar formal Arbeitnehmer der Beklagten erst zum 03.01.2005 geworden, er
sei jedoch faktisch für die verschiedenen Firmen des Herrn S bereits seit 1995 tätig
gewesen. Da es für die vorangegangenen Tätigkeiten keine schriftlichen Arbeitsverträge
gegeben habe, liege die Darlegungs- und Beweislast bei der Beklagten, weil sie gegen
die Pflichten aus dem Nachweisgesetz verstoßen habe. Die Aufsplittung der
verschiedenen Firmen der Beklagten und die unterlassene Erteilung eines schriftlichen
Arbeitsvertrages führten zu einer Beweisvereitelung durch die Beklagte. Unter
Bezugnahme auf die Handelsregisterauszüge (Bl. 194, 195 d. A.) trägt der Kläger vor, er
habe seit Januar 2002 für die K gearbeitet. Zudem habe der Inhaber der Beklagten dem
Kläger bereits anlässlich eines Gesprächs im November/Dezember 2001 gesagt, dass
wenn der Kläger nochmals in die neue Firma wechseln würde, er auf jeden Fall sicher
sein könne, dass er hier sein Einkommen bis zu Rente und darüber hinaus haben
würde. Vor der Tätigkeit für die "K " sei der Kläger seit 1985 für die H tätig gewesen.
Zugunsten des Klägers sei hier von einem Betriebsübergang auszugehen. Für die
Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in seiner Fassung vor dem 31.12.2003
sei zu berücksichtigen, dass auch für die K wohl mindestens ein weiteres
Beschäftigungsverhältnis bestanden haben werde, sodass für die
Unternehmensgesamtheit "K mehr als 5 Arbeitnehmer tätig gewesen seien. Etwa im
November/Dezember 2001 habe der Erblasser dem Kläger gesagt, dass – wenn der
Kläger nochmals in eine neue Firma wechseln würde – er auf jeden Fall sicher sein
könne, dass er hier sein Einkommen bis zu Rente und darüber hinaus haben würde. Im
Übrigen sei von einem Betriebsübergang auszugehen. Die Darlegungs- und Beweislast
sei insgesamt auf die Beklagte verlagert, weil die Beklagte gegen das Nachweisgesetz
verstoßen habe. Dies gelte sowohl für die getroffenen Vereinbarungen wie auch für die
Zahl der Beschäftigten.
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Die Kündigung verstoße darüber hinaus gegen § 242 BGB. Denn der Kläger wie auch
andere Mitarbeiter seien gekündigt worden, weil sie nicht auf den vorgeschlagenen
Lohnverzicht der mit den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Beklagten begründet
worden sei, eingegangen sein. So sei die Zeugin Ulrike Becker zunächst ebenso wie
der Kläger gekündigt worden, weil sie auf den vorgeschlagenen Lohnverzicht nicht
eingegangen sei. Zwei Tage später habe sich die Zeugin bereit erklärt, doch zu den
angebotenen Konditionen zu arbeiten und sei daraufhin wieder eingestellt worden. Dies
könne nur als widersprüchliches Verhalten verstanden werden. Entweder es werde
betriebsbedingt gekündigt, dann könne aber nicht zwei Tage später der Gekündigte
erneut eingestellt werden. Oder aber es bestünden eben keine betrieblich veranlassten
Gründe, Arbeitnehmer zu entlassen. Zwischen dem Kläger und dem Erblasser sei eine
Kündigungsbeschränkung verabredet worden. Der Erblasser habe dem Kläger auch
anlässlich eines gemeinsamen Urlaubs der Eheleute F und S vom 26.03. bis
09.04.2002 gesagt, dass sich der Kläger keine Sorgen machen müsse und dass auch
dann, wenn es der Firma einmal nicht mehr so gut gehe, der Kläger in jedem Fall der
Letzte sei, der das Licht ausmache. Zudem sei auch eine individualvertragliche
Kündigungsfrist von 6 Monaten schon im Dezember 2001 lässlich eines Besuchs im
Haus von H besprochen worden. Die als Zeugin benannte Ehefrau des Klägers wisse
von der Absprache zur 6-monatigen Kündigungsfrist, könne sich aber nicht genau
erinnern, ob dies auch Inhalt des Gesprächs im Dezember 2001 gewesen sei.
Jedenfalls habe Herr H seiner langjährigen Mitarbeiterin, der Zeugin U , gegenüber
erwähnt, dass der Kläger nur mit Ablauf von 6 Monaten gekündigt werden könne. Zu
welcher Gelegenheit Herr S dies mit Frau B besprochen habe, wisse der Kläger nicht.
Er sei aber später von Frau B darauf angesprochen worden.
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Schriftsätzlich hat der Kläger ferner vortragen lassen (Berufungsbegründung S. 10 Bl.
192 d. A.), dass er mit Frau Schumacher anlässlich eines Gesprächs im Mai 2009 eine
zusätzliche Vergütung für seine Prokuristentätigkeit verabredet habe. Es sei nicht
nachvollziehbar, warum das Arbeitsgericht auch diesbezüglich davon ausgegangen sei,
dass es sich bei der Zeugenbenennung um einen Ausforschungsbeweis handele.
Wegen Verstoßes gegen das Nachweisgesetz die durch die Beklagte könne die
vereitelte Beweisbarkeit nicht zulasten des Klägers gehen.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Köln vom 23.04.2010 – 1 Ca
8799/09
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche
Kündigung vom 31.08.2009, zugegangen am selben Tag, nicht zum 30.09.2009
aufgelöst worden ist,
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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen
über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des
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Rechtsstreits weiter zu beschäftigen,
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3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein angemessenes zusätzliches Entgelt
für die Tätigkeit als Prokurist seit dem 20.03.2009 zu zahlen, dessen Höhe in das
Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2009.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe selbst vorgetragen, dass nur 5 Arbeitnehmer
beschäftigt würden, sodass weder nach alter noch nach neuer Rechtslage das
Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde. Die vom Kläger vorgetragenen
angeblichen Vereinbarungen würden bestritten. Der Kläger sei nach seiner Bestellung
zum Prokuristen weitgehend untätig geblieben, sodass Insolvenz gedroht habe. Zur
Abwendung der Insolvenz seien Vergütungsreduzierungen unumgänglich geworden.
Da der Kläger hierauf nicht eingegangen sei, sei die fristgerechte Kündigung
ausgesprochen worden. Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch für die Erteilung der
Prokura bestehe nicht und sei auch nicht vereinbart worden.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung
ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das
Arbeitsgericht die Ansprüche, die Gegenstand des Teilurteils waren, abgewiesen. Auf
die Ausführungen des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen. Zur Unterstreichung und
im Hinblick auf das zweitinstanzliche Vorbringen der Parteien ist Folgendes
festzuhalten.
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I. Der Antrag zu 1, der Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. Die
ausgesprochene fristgerechte Kündigung ist rechtswirksam und hat das
Arbeitsverhältnis zum 30.09.2009 aufgelöst.
II. Das Kündigungsschutzgesetz ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG findet es keine Anwendung auf Betriebe, in denen in
der Regel 10 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden.
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Der Kläger selbst geht nicht davon aus, dass diese Voraussetzung erreicht wäre. Er
vertritt die Auffassung, dass das Kündigungsschutzgesetz aufgrund der Altfallregelung
in § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG Anwendung finde.
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Voraussetzung hierfür wäre jedoch, dass nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG mehr als 5
Arbeitnehmer beschäftigt wären und das Arbeitsverhältnis vor dem 31.12.2003
begonnen hätte.
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An beiden Voraussetzungen mangelt es.
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Schon nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers sind 5, aber eben nicht mehr als
5 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen.
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Abgesehen davon, dass die Beklagte eine geringere Beschäftigtenzahl vorgetragen hat,
fehlt es an jeglicher Konkretisierung, welche Arbeitnehmer durchgehend seit 2003 bei
der Beklagten beschäftigt gewesen sein sollen.
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Auch bei Zusammenrechnung der Beschäftigten der Firma M und der Beklagten ergibt
sich nach den Darlegungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem
Landesarbeitsgericht am 28.09.2010 keine Beschäftigtenzahl von regelmäßig mehr als
5 Arbeitnehmern. Der Kläger hat die Gesamtbeschäftigtenzahl unter Einschluss der
beiden Geschäftsführer/Geschäftsführerin mit 7 angegeben, sodass nach Abzug der
beiden Geschäftsführer/Geschäftsführerin nur 5 Arbeitnehmer verbleiben. Selbst diese
konnten nicht alle namentlich bezeichnet werden, abgesehen davon, dass die
Voraussetzungen für einen gemeinsamen Betrieb verschiedene Unternehmen nicht
dargelegt wurden (siehe hierzu BAG, Urteil vom 12.11.1998 – 2 AZR 459/97, NZA 1999,
Seite 590 ff; Erfurter Kommentar/Kiel, 10. Auflage, § 23 KSchG Randnummer 5 mit
umfangreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur).
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Die Beweislast für die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes und damit für
die Zahl der Beschäftigten liegt beim Arbeitnehmer. Eine Umkehrung der Darlegungs-
und Beweislast wegen der vom Kläger behaupteten Verstöße gegen das
Nachweisgesetz kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil nach dem
Nachweisgesetz zu erteilenden schriftlichen Arbeitsnachweis die Zahl der Beschäftigten
nicht aufzunehmen ist, sodass auch bei korrekt erteiltem Arbeitsnachweis der Kläger die
anderen beschäftigten Arbeitnehmer aus dem Arbeitsnachweis nicht hätte ersehen
können, sondern unabhängig hiervon konkret hätte angeben müssen.
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Unabhängig vom Vorhergesagten ist die Altfallregelung des § 23 Abs. 1 Nr. 2 KSchG
auch deshalb nicht anwendbar, weil das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nach den
Angaben, die der Kläger selbst in der Klageschrift gemacht hat, erst im Jahre 2005
begonnen hat.
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Auf einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB kann sich der Kläger nicht berufen. Es
ist, auch nach den Bekundungen der Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung
vor dem Landesarbeitsgericht am 28.09.2010 unstreitig, dass die Firma Dr. M und die
Beklagte zwei unterschiedliche und nebeneinander existierende Unternehmen sind, die
verschiedene Geschäftsgegenstände haben. Während die Firma Dr. M eine
Produktionsunternehmung ist, die sich mit dem Abbau und der Bearbeitung von Sand
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und Kies beschäftigt, ist die Beklagte eine Unternehmung, die Transportleistungen
insbesondere im Bereich Sand und Kies erbringt. Von einem Betriebsübergang kann
daher nicht ausgegangen werden.
Das Kündigungsschutzgesetz ist daher aus mehreren unabhängig voneinander
bestehenden Gründen auf das vorliegende Arbeitsverhältnis nicht anwendbar.
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2. Von einer vertraglich vereinbarten Kündigungsbeschränkung kann nicht
ausgegangen werden. Die vom Kläger behauptete Äußerung des Herrn
Schumacher in den Jahren 2001 und 2002, der Kläger könne sicher sein, falls er
nochmals in eine neue Firma wechseln würde, dass sein Einkommen bis zur
Rente und darüber hinaus sicher sein werde, hat keine rechtlich verbindliche
Qualität.
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Der Äußerung kann, wenn sie denn getätigt worden sein sollte, was die Beklagte
bestreitet, keine konkrete hinreichend bestimmte Kündigungsbeschränkung entnommen
werden. Weder der Inhalt einer solchen Kündigungsbeschränkung noch die Reichweite
sind damit festgelegt. Es mangelt an jeglicher Darlegung, welche Art von Kündigung
und für welchen Zeitraum ausgeschlossen gewesen sein soll. Da die Aussage zudem in
den Jahren 2001 und 2002 erfolgt sein soll, kann sie nicht auf ein Arbeitsverhältnis
bezogen werden, dass zum Zeitpunkt dieser behaupteten Äußerungen noch gar nicht
bestand, sondern erst fast 3 Jahre später begründet wurde. Eine Beweislastumkehr
kommt auch diesbezüglich nicht in Betracht, weil unabhängig von allen anderen
Zweifelsfragen dafür erforderlich wäre, dass sich aus dem Vortrag des Klägers ergeben
würde, dass eine verbindliche und mit konkretem Inhalt gefüllte
Kündigungsbeschränkung jedenfalls mündlich vereinbart worden wäre. Genau dies
kann dem Vortrag des Klägers jedoch nicht entnommen werden.
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Unabhängig hiervon sprechen auch die vom Kläger angeführten Gesprächssituationen
durchgreifend gegen einen für eine rechtsverbindliche Zusage erforderlichen
Rechtsbindungswillen. Denn beide Gesprächssituationen – sowohl das gemeinsame
Abendessen der Eheleute als auch der gemeinsame Urlaub – unterstreichen, dass es
sich nicht um geschäftliche Vertragsverhandlungstermine handelte, sondern um private,
freundschaftliche Zusammenkünfte.
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Die vom Kläger behaupteten Äußerungen können aus all diesen Gründen nur als
allgemeine Wohlwollensäußerungen bewertet, die erkennbar keinen
Rechtsbindungswillen im Hinblick auf konkret beabsichtigte Rechtsfolgen zum Inhalt
hatten.
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Von einer konkreten Kündigungsbeschränkung kann daher schon nach dem Vortrag
des Klägers nicht ausgegangen werden.
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3. Die Kündigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben
gemäß § 242 BGB rechtsunwirksam. Sie ist insbesondere nicht, wie der Kläger
meint, wegen eines widersprüchlichen Verhaltens als rechtsunwirksam zu werten.
Ausgangspunkt ist die auch vom Kläger nicht bestrittene negative finanzielle
Entwicklung der Beklagten, die die Beklagte an den Rand der Insolvenz geführt
hat. Angesichts dessen ist es weder widersprüchlich noch treuwidrig, von den
Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Rahmen einer Sanierung einen teilweisen
Verzicht auf Gehaltsbestandteile zu erbitten. Dies konnte auch von dem
überdurchschnittlich bezahlten Kläger erwartet werden. Es war daher nicht
widersprüchlich, sondern im Gegenteil konsequent, wenn die Beklagte nur
diejenigen Mitarbeiter weiter beschäftigt hat, die zum Zwecke der Sanierung des
Unternehmens zu einer Gehaltsreduzierung bereit waren.
83
Daher kann eine Treuwidrigkeit zu Lasten des Klägers, der eine solche Bereitschaft zur
Gehaltsreduzierung nicht verbindlich erklärt hat, nicht angenommen werden.
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Die Kündigung scheitert daher nicht an § 242 BGB.
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4. Schließlich ist die Kündigungsfrist zutreffend gemäß § 622 Abs. 1 BGB mit Ablauf
des 30.09.2009 berechnet worden.
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Eine verlängerte Kündigungsfrist wegen der Vorbeschäftigung des Klägers bei
verschiedenen anderen Unternehmen kam nicht in Betracht. Aus den bereits
dargelegten Gründen kann nicht von einem Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB
ausgegangen werden, sodass sich eine verlängerte Kündigungsfrist nicht aus einem
Betriebsübergang ergeben konnte.
88
Auch eine einzelvertragliche Vereinbarung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten ist
nicht substantiiert dargetan. Bereits das Arbeitsgericht hatte in seinem Urteil zu Recht
darauf hingewiesen, dass der diesbezügliche Vortrag des Klägers, es sei eine 6-
monatige Kündigungsfrist vereinbart worden, ohne einlassungsfähigen
Tatsachenvortrag und daher unsubstantiiert sei. Die vom Kläger benannten Zeuginnen
seien nicht zu vernehmen, weil dies auf einen Ausforschungsbeweis hinauslaufe. Trotz
dieses eindeutigen gerichtlichen Hinweises im erstinstanzlichen Urteil hat der Kläger in
der Berufungserwiderung keinen Vortrag zu liefern vermocht, der sein Vorbringen im
Sinne eines substantiierten Tatsachenvortrages schlüssig gemacht hätte.
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Schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers sind weder die benannte Zeugin B noch
die benannte Zeugin F bei dem Gespräch anwesend gewesen, in dem Herr S dem
Kläger eine 6-monatige Kündigungsfrist zugesagt haben soll. Es fehlt darüber hinaus an
jeglichem Vortrag, wann genau, in welcher Gesprächssituation und mit welchen Worten
Herr Schumacher dem Kläger eine solche 6-monatige Kündigungsfrist zugesagt haben
soll. Der Kläger hat zudem keine schlüssige Erklärung dafür zu liefern vermocht,
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weshalb er insoweit nicht auf eine schriftliche Fixierung gedrängt hat, obwohl er als
späterer Prokurist und ferner als Geschäftsführer der Firma M ausreichend
geschäftserfahren sein musste, um zu wissen, dass zu Beweiszwecken eine schriftliche
Fixierung geboten war. Im Vortrag des Klägers in der Klageschrift (S. 7/ Bl. 7 d. Akte)
lässt sich nicht einmal mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass und wann genau
eine konkrete Frist besprochen worden ist. Die Behauptung, Herr Schumacher habe
dem Kläger gesagt, im Notfall sei er der Letzte, der in der Kölner Baggerei das Licht
ausmache, ist jedenfalls nicht geeignet, daraus konkret eine 6-monatige
Kündigungsfristvereinbarung abzuleiten.
Insgesamt ist das Arbeitsverhältnis daher durch die Kündigung der Beklagten
rechtswirksam zum 30.09.2009 beendet worden.
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II. Der Weiterbeschäftigungsantrag konnte keinen Erfolg haben, da das
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung rechtswirksam zum 30.09.2009 aufgelöst
wurde.
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III. Der Zahlungsantrag hatte ebenfalls keinen Erfolg. Er ist unzulässig, im Übrigen
unbegründet.
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a. Die Unzulässigkeit folgt bereits daraus, dass kein konkreter Zahlungsantrag
gestellt worden ist. Dies widerspricht § 253 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.
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b. Unabhängig davon ist der Zahlungsanspruch auch unbegründet. Denn eine
verbindliche Vereinbarung über eine zusätzliche Vergütung anlässlich der
Bestellung zum Prokuristen ist schon nach dem Vortrag des Klägers nicht
gegeben.
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Da gesetzlich ein zusätzlicher Vergütungsanspruch bei Erteilung der Prokura nicht
vorgesehen ist, konnte ein solcher Anspruch nur entstehen, wenn es eine konkrete
vertragliche Zusage der Beklagten gab.
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Eine solche liegt jedoch nicht vor, weil es schon nach dem Vortrag des Klägers an der
Einigung auf eine konkrete Summe fehlt. Nach dem Vortrag des Klägers, auch in der
mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 28.09.2010 ist, wenn man
die Richtigkeit dieses Vortrages unterstellt, lediglich ein Rahmen besprochen worden.
Eine konkrete fixe Mehrvergütung ist hingegen nicht festgelegt worden. Dem entspricht
es auch, dass der Kläger keinen konkreten Zahlungsantrag gestellt hat, sondern seinen
Antrag auf eine angemessene Vergütung gerichtet hat. Eine solche konkrete Summe
hätte aber vereinbart werden müssen, um eine verbindliche Einigung annehmen zu
können.
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Es kommt hinzu, dass der Kläger erklärt hat, üblicherweise seien mündliche
Abmachungen per Handschlag besiegelt worden. Die Absprache mit der
Geschäftsführerin Frau S bezüglich der zusätzlichen Vergütung für die Prokura sei aber
nicht per Handschlag besiegelt worden. Dies unterstreicht, dass es sich bei der vom
Kläger behaupteten Erklärung allenfalls um Absichtserklärungen handelte, nicht aber
um die konkrete Vereinbarung einer genau definierten zusätzlichen Vergütung. Eine
konkrete Einigung über eine bestimmte Mehrvergütungssumme ist daher nicht zustande
gekommen.
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Deshalb war auch der Zahlungsanspruch des Klägers unbegründet.
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IV. Insgesamt hatte die Berufung des Klägers keinen Erfolg und musste mit der
Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.
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Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Rechtssache keine
rechtsgrundsätzliche Bedeutung hatte und auch kein Fall von Divergenz vorlag.
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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
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Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich einer
Nichtzulassungsbeschwerde wird auf die in § 72 a ArbGG genannten Voraussetzungen
Bezug genommen.
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Dr. Griese Haas Reuber
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