Urteil des LAG Köln vom 02.05.2006

LArbG Köln: beendigung des dienstverhältnisses, geschäftsführer, entstehung der forderung, unwirksamkeit der kündigung, abberufung, auflösende bedingung, vorübergehende beschäftigung, arbeitsgericht

Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 1461/05

Datum:

02.05.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 Sa 1461/05

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Aachen, 2 Ca 4820/04

Schlagworte:

Insolvenzgeld, Anspruchsübergang, Schadensersatz,

Insolvenzverwalter, Kündigung mit verkürzter Kündigungsfrist

Normen:

§ 187 SGB III, § 113 S. 3 InsO, §§ 9,10 KSchG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Nach § 187 SGB III übergegangene Ansprüche auf Arbeitsentgelt

fallen zurück, wenn der Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenzgeld

abgelehnt wird.

2. Der Schadensersatzanspruch nach § 113 S. 3 InsO wegen vorzeitiger

Beendigung des Dienstverhältnisses kann jedenfalls dann nicht in

entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 KSchG bemessen werden,

wenn wie z.B. bei Organmitgliedern nach § 14 Abs.1 Ziff. 1 KSchG kein

Kündigungsschutz bestand.

3. Bestand kein Kündigungsschutz, ist die Schadensersatzpflicht auf den

reinen „Verfrühungsschaden“ zu reduzieren. Es konnte dahin gestellt

bleiben, ob dieser bei Geschäftsführern einer GmbH entsprechend der

Regelung für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft auf die Dauer

von 2 Jahren zu beschränken ist (§ 87 Abs. 3 AktG).

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Aachen vom 29. Juli 2005 – 2 Ca 4820/04 – dahin abgeändert, dass der

Beklagte über die unter Ziff. 2 – 5 titulierten Verpflichtungen hinaus

verurteilt wird

a) eine Forderung des Klägers in Höhe von 4.627,34 € netto (Rang 0, lfd.

Nr. 74) zur Insolvenztabelle festzustellen,

b) eine Forderung des Klägers in Höhe von 4.627,34 € netto (Rang 0, lfd.

Nr. 75) zur Insolvenztabelle festzustellen,

c) eine Forderung des Klägers in Höhe von 43.011,36 € netto (Rang 0,

lfd. Nr. 97) zur Insolvenztabelle festzustellen.

1. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu

33 % und der Beklagte zu 67 %.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 48 % und

der Beklagte zu 52 %.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten darüber, ob Vergütungsansprüche des Klägers für die Monate

August und September 2004 und ein vom Kläger geltend gemachten

Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses zur

Insolvenztabelle festzustellen sind.

Der Kläger, geboren am 28. April 1959, war bei der G (im Weiteren:

Insolvenzschuldnerin) seit dem 11. September 1989 als Arbeitnehmer beschäftigt.

Unternehmensgegenstand der Insolvenzschuldnerin ist die Schulung, Ausbildung und

vorübergehende Beschäftigung von arbeitslosen Jugendlichen und schwer

vermittelbaren Arbeitslosen. Sie sollen durch Bildungs- und Betreuungsmaßnahmen für

die Übernahme in ein ordentliches Arbeitsverhältnis qualifiziert werden. Dabei erfolgt

ein Einsatz in den Arbeitsbereichen Altholzverwertung, Palettenreparatur und –umbau,

Kistenrecycling und –umbau, Plastik- und Styropor-Sortierung, Sammeln, Sortieren und

Verarbeiten von Papier, Verpackungsmaterialien und Druckereiabfällen, Sammeln und

Verwerten von Altbekleidung, Entsorgen und Wiederverwerten von Müll und

Haushaltsgegenständen sowie in den kaufmännischen Bereichen Einkauf und

Vermarkten der Materialien. Der Kläger war mitverantwortlich für die Bereiche Schulung

und Qualifizierung.

Durch Beschluss vom 29. Mai 1991 bestellte der alleinige Gesellschafter der

Insolvenzschuldnerin, der Sozialwerk A , den Kläger und einen weiteren Arbeitnehmer,

Herrn Z , mit Wirkung ab dem 1. Juli 1991 zu Geschäftsführern der

Insolvenzschuldnerin. Mit beiden Geschäftsführern wurden inhaltsgleiche

Dienstverträge für die Zeit ab dem 1. Juli 1991 abgeschlossen. Danach bestand

zwischen der Insolvenzschuldnerin und jedem Geschäftsführer ein unbefristetes

Dienstverhältnis, das ohne Kündigung mit dem Erreichen des 65. Lebensjahres des

Geschäftsführers enden sollte. Die Insolvenzschuldnerin sollte nur berechtigt sein, das

Dienstverhältnis aus wichtigem Grund zu kündigen. Jeder Geschäftsführer war

berechtigt, den Dienstvertrag mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende

eines Geschäftsjahres zu kündigen. Die Vergütung bestand aus einem festen Gehalt

und einer Tantieme, die von dem wirtschaftlichen Ergebnis des zurückliegenden

Geschäftsjahres abhängig war und von dem Gesellschafter festgesetzt wurde.

Als Geschäftsführer war der Kläger zuständig für die Verwaltung, insbesondere auch die

Buchhaltung einschließlich Anlagebuchhaltung und die Bilanzerstellung, sowie für die

Technik, den Vertrieb und die Forschung. Sein monatlicher Bruttoverdienst betrug

zuletzt EUR 7.561,22.

Im Jahr 2003 beteiligte sich die Insolvenzschuldnerin an Ausschreibungen der D . Sie

erhielt den Zuschlag für die Glasentsorgung in den Landkreisen D und A , die

Entsorgung von Glas und Leichtverpackungen in der Stadt A sowie die Entsorgung von

Leichtverpackungen im Landkreis H , der Stadt D und den Gemeinden L und H .

Mitbewerber war die S in K bzw. mit ihr verbundene Gesellschaften.

Die Parteien streiten darüber, ob die Geschäftsführer bei der Ausschreibung Angebote

für die Insolvenzschuldnerin mit wirtschaftlich völlig unvertretbaren Bedingungen

abgegeben haben und deshalb die spätere Insolvenz verschuldet haben – so der

Beklagte –, oder ob es der S durch "Störmanöver" und "Sabotageakte" zunächst

gelungen ist, von dem Sozialwerk A sämtliche Geschäftsanteile an der

Insolvenzschuldnerin zu erhalten, um sodann den Verein zu veranlassen, am 3. März

2004 den Kläger und Herrn Z als Geschäftsführer abzuberufen und einen Mitarbeiter

des Mitbewerbers, Herrn M , als neuen alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer zu

bestellen, der am 22. März 2004 eine für die Insolvenzschuldnerin nachteilige

Aufhebung der Entsorgungsverträge vereinbart habe, die danach zu lukrativen

Bedingungen von Gesellschaften aus der S Gruppe übernommen worden seien – so der

Kläger -.

Nach der Abberufung als Geschäftsführer prüfte der Kläger nach eigenen Angaben

Verträge auf die Einhaltung von Gemeinnützigkeitsbedingungen, erstellte Listen über

die Anlagegüter, kontrollierte Rechnungen, ordnete Buchhaltungsunterlagen, stellte

sonstige Unterlagen zusammen, die er dem neuen Geschäftsführer auch zur

Vorbereitung auf Gespräche mit dem Wirtschaftsprüfer, dem Steuerberater und einer

Bank erläuterte, führte Gespräche mit der Auftraggeberin über eine Verbesserung der

Vertragsbedingungen, nahm an sonstigen Gesprächen mit Vertragspartnern der

Insolvenzschuldnerin teil, gab dem neuen Geschäftsführer Auskunft darüber, welche

Mitarbeiter bei einer Personalreduzierung entlassen werden sollten (vgl. wegen der

Einzelheiten: Bl. 271 – 280 d. A.).

Der Kläger wurde von der Insolvenzschuldnerin von der Arbeit freigestellt an

Arbeitstagen im März 2004, April 2004 und Mai 2004 sowie ab dem 5. Juli 2004 bis zum

30. September 2004, wobei die Freistellung teilweise auf den Urlaubsanspruch

angerechnet wurde. An einem Arbeitstag im September 2004 nahm der Kläger an einem

Gerichtstermin in einem von der Insolvenzschuldnerin geführten Rechtsstreit teil,

nachdem er sich zuvor an zwei Arbeitstagen auf die Verhandlung vorbereitet hatte. Die

Insolvenzschuldnerin hatte ihn gebeten, zu dem Termin als Zeuge zu erscheinen, und

ihn ersucht, zur Vorbereitung in ihren Geschäftsräumen in Unterlagen Einsicht zu

nehmen. Der Zeitaufwand für Vorbereitung und Terminwahrnehmung stelle Arbeitszeit

im Rahmen seines Anstellungsvertrages dar.

Entsprechend einer Ankündigung vom 30. Juli 2004 hielt die Insolvenzschuldnerin das

Gehalt des Klägers für Juli 2004 bis auf den pfändungsfreien Betrag mit der Begründung

ein, ihr stünden Schadensersatzansprüche gegen den Kläger aufgrund der gravierend

ungünstigen Vertragsabschlüsse mit der D zu. Für August und September 2004 zahlte

sie keine Vergütung.

Am 6. August 2004 wurde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das

Vermögen der Insolvenzschuldnerin beim zuständigen Amtsgericht Aachen gestellt.

Mit Schreiben vom 30. September 2004 kündigte die Insolvenzschuldnerin das

Dienstverhältnis des Klägers fristlos, hilfsweise ordentlich.

Am 15. Dezember 2004 beantragte der Kläger bei der zuständigen Bundesagentur für

Arbeit die Gewährung von Insolvenzgeld für die Monate August und September 2004.

Am 1. Januar 2005 eröffnete das Amtsgericht Aachen das Insolvenzverfahren über das

Vermögen der Insolvenzschuldnerin und bestellte den Beklagten zum

Insolvenzverwalter.

Mit Schreiben vom 5. Januar 2005 kündigte der Insolvenzverwalter das Dienstverhältnis

hilfsweise fristgerecht zum 30. April 2005.

Der Kläger hat mit der vor dem Arbeitsgericht Aachen erhobenen Klage zuletzt

erstinstanzlich die Unwirksamkeit der Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 30.

September 2004 geltend gemacht und Feststellung begehrt, dass das

Vertragsverhältnis erst durch die Kündigung des Insolvenzverwalters vom 5. Januar

2005 zum 30. April 2005 beendet worden sei. Zudem hat er begehrt, den Beklagten zu

verurteilen, zur Insolvenztabelle neben Vergütungsansprüchen für die Monate Juli 2004

bis September 2004 auch Ansprüche auf Auslagenersatz und Abführung eines

Versicherungsbeitrags sowie einen Schadensersatzanspruch wegen der vorzeitigen

Beendigung des Dienstverhältnisses und des dadurch eingetretenen Verlustes des

Arbeitsplatzes nach den Maßstäben der §§ 9, 10 KSchG in Höhe von EUR 90.734,64

(12 x EUR 7.561,22) festzustellen. Der Beklagte hatte zuvor diese Zahlungsansprüche,

die der Kläger zur Insolvenztabelle angemeldet hatte, bestritten. Schließlich hat der

Kläger die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses begehrt.

Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht Aachen Widerklage erhoben auf Feststellung,

dass der Kläger als Gesamtschuldner mit dem Mitgeschäftsführer Z verpflichtet ist,

sämtlichen Schaden zu ersetzen, der durch die fehlerhafte Kalkulation und spätere

Abwicklung der Entsorgungsverträge mit der D der Insolvenzschuldnerin entstanden ist

und künftig entstehen wird. Die Widerklage hat das Arbeitsgericht Aachen durch

Beschluss vom 29. Juli 2005 abgetrennt.

Danach hat das Arbeitsgericht Aachen durch Urteil vom 29. Juli 2005 der Klage

stattgeben bis auf die vom Kläger für die Monate August und September 2004 geltend

gemachten Vergütungsansprüche und den Schadensersatzanspruch wegen der

vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses. Zur Begründung der teilweisen

Klageabweisung hat es ausgeführt, zwar sei das Dienstverhältnis erst durch die

Kündigung des Beklagten vom 5. Januar 2005 zum 30. April 2005 beendet worden.

Auch seien die Vergütungsansprüche für die Monate August und September 2004

zugunsten des Klägers entstanden. Jedoch seien sie nach § 187 SGB III mit der

Stellung des Antrags auf Insolvenzgeld am 15. Dezember 2004 auf die Bundesagentur

für Arbeit übergegangen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen vorzeitiger

Beendigung des Vertragsverhältnisses stehe dem Kläger nicht zu, da zwischen dem

Kläger und der Gemeinschuldnerin auch nach der Abberufung des Klägers als

Geschäftsführer kein Arbeitsverhältnis bestanden habe, sondern der Geschäftsführer-

Anstellungsvertrag weiterhin gegolten habe. Soweit der nach § 113 S. 3 InsO zu

ersetzende Schaden wegen vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses im Verlust

des Arbeitplatzes bestehe, könne die Abfindungsregelung nach §§ 9,10 KSchG nicht

entsprechend angewandt werden, da kein ordentlich unkündbares Arbeitsverhältnis

vorgelegen habe.

Das Urteil ist dem Kläger am 10. Oktober 2005 zugestellt worden. Er hat hiergegen am

7. November 2005 Berufung einlegen und diese am 12. Dezember 2005 (Montag)

begründen lassen.

Der Kläger trägt vor, die Vergütungsansprüche für die Monate August und September

2004 stünden ihm zu, da die Bundesagentur für Arbeit ausweislich eines inzwischen

bestandskräftigen Bescheides vom 14. Dezember 2004 Insolvenzgeld für die Monate

Oktober 2004 bis einschließlich Dezember 2004 gewährt habe.

Auch stehe ihm der Schadensersatzanspruch wegen der vorzeitigen Beendigung des

Dienstverhältnisses und des damit verbundenen Verlustes des Arbeitsplatzes in

entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 KSchG in Höhe von EUR 90.734,64 zu. Nach

seiner Abberufung als Geschäftsführer habe Einigkeit zwischen ihm der

Insolvenzschuldnerin darüber bestanden, dass das Dienstverhältnis unter geänderten

Bedingungen fortgesetzt werde. So habe der alleinvertretungsberechtigte

Geschäftsführer der S , Herr N , schon nach der Übertragung der Geschäftsanteile ihm

und dem Geschäftsführer Z erklärt, sie sollten weiterhin als Angestellte bei der

Insolvenzschuldnerin tätig sein. Am 9. März 2004 habe Herr N auch gegenüber einem

Vertreter der D erklärt, Herr Z werde weiterhin als Angestellter arbeiten. Er trägt vor, seit

dem 8. März 2004 habe er die Arbeiten nach den Weisungen des neuen

Geschäftsführers verrichtet. Dieser habe auch darüber entschieden, wann und wie lange

er von der Arbeit freigestellt worden sei und wann ihm Urlaub gewährt worden sei.

Hilfsweise begründet er den Schadensersatzanspruch mit dem Verdienstausfall, den er

in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 30. April 2006 erlitten hat. Da er bei der

Insolvenzschuldnerin zuletzt monatlich eine Vergütung in Höhe von EUR 4.887,48 netto

bezogen habe und das Arbeitslosengeld EUR 1.303,20 pro Monat betragen habe,

errechne sich ein Verdienstausfall in Höhe von EUR 57.348,48 netto (16 x EUR

3.584,28).

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 29. Juli 2005 - 2 Ca 4820/04 – teilweise

abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,

1. eine Forderung des Klägers in Höhe von EUR 4.627,34 netto (Rang 0, lfd. Nr.

74) zur Insolvenztabelle festzustellen,

2. eine Forderung des Klägers in Höhe von EUR 4.627,34 netto (Rang 0, lfd. Nr.

75) zur Insolvenztabelle festzustellen,

3. eine Forderung des Klägers in Höhe von EUR 90.734,64 netto (Rang 0, lfd.

Nr. 97) zur Insolvenztabelle festzustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, er mache vor dem Arbeitsgericht Aachen mit der abgetrennten Widerklage

zwischenzeitlich einen Mindestschaden in Höhe von EUR 3.696.463,02 gegen den

Kläger und den Mitgeschäftsführer Z geltend. Da er nach einem Obsiegen mit der

Widerklage gegen zur Insolvenztabelle festgestellte Zahlungsansprüche des Klägers

noch aufrechnen könne, sei es prozessökonomisch, den Streit über die

Widerklageansprüche aus dem vorliegenden Verfahren herauszuhalten.

Zutreffend habe das Arbeitsgericht Aachen entschieden, dass die Ansprüche des

Klägers auf Vergütung für die Monate August und September 2004 auf die

Bundesagentur für Arbeit am 15. Dezember 2004 übergegangen seien.

Ein Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses

und des damit verbundenen Verlustes des Arbeitsplatzes in entsprechender

Anwendung der §§ 9, 10 KSchG stehe dem Kläger nicht zu. Auch nach der Abberufung

des Klägers als Geschäftsführer sei das Geschäftsführer-Dienstverhältnis fortgeführt

worden. Er bestreitet, dass Herr N dem Kläger, Herrn Z und auch einem Vertreter der D

erklärt hat, der Kläger und Herr Z würden weiter als Angestellte beschäftigt. Zudem sei

Herr N nicht befugt gewesen, für die Insolvenzschuldnerin eine derartige Erklärung

abzugeben. Dazu sei nur der neue Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin berechtigt

gewesen. Die vom Kläger für die Zeit ab dem 8. März 2004 angegebenen Arbeiten

seien im Zusammenhang mit der Übergabe seines bisherigen Geschäftsbereichs an

den neuen Geschäftsführer erfolgt. Diese Übergabe habe längere Zeit beansprucht, da

der Kläger langjährig die Geschäftsführung ausgeübt habe und zudem nach den

Fehlleistungen des Klägers und des Herrn Z ein ganz erheblicher Gesprächs- und

Klärungsbedarf bestanden habe. Der Kläger habe nicht substantiiert dargetan, welche

konkreten Weisungen ihm dabei hinsichtlich Arbeitsausführung, Arbeitsort und

Arbeitszeit erteilt worden seien. Mit der Wahrnehmung des Gerichtstermins habe der

Kläger lediglich seine gesetzliche Zeugenpflicht erfüllt. Eine Abfindung für geleistete

Dienste oder für besondere Treue und Leistungen könne auch nach anderen

Vorschriften als den §§ 9, 10 KSchG nicht in Betracht kommen, da der Kläger die

Gemeinschuldnerin geschädigt habe. Zu der Begründung des

Schadensersatzanspruchs mit dem entstandenen Verdienstausfall hat der Beklagte

ausgeführt, er bestreite diesen Vortrag des Klägers.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1

ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

II. Die Berufung ist auch im erkannten Umfang begründet.

1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung der Vergütungsansprüche für August

und September 2004 zur Insolvenztabelle.

a. Die Anträge auf Feststellung der Vergütungsansprüche zur Insolvenztabelle sind

zulässig.

aa. Sie sind hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Betrag und

Rang der Forderung sind angegeben. Das Feststellungsinteresse des Klägers folgt aus

§ 179 InsO. Eine zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung, die bestritten geblieben

ist, kann vom Gläubiger durch Feststellungsklage gerichtlich verfolgt werden.

bb. Die besondere Sachurteilsvoraussetzung nach § 181 InsO liegt vor. Angemeldete

und gerichtlich verfolgte Ansprüche sind deckungsgleich nach Grund, Betrag und Rang.

cc. Die Wirkung der Forderungsfeststellung tritt bereits mit der Rechtskraft der

Entscheidung ein und nicht erst mit der Berichtigung der Tabelle. Die Berichtigung hat

lediglich beurkundenden, also deklaratorischen Charakter. Es obliegt der obsiegenden

Partei nach § 183 Abs. 2 InsO, die Berichtigung unter Vorlage der erwirkten

Entscheidung beim Insolvenzgericht zu beantragen. Dabei trifft den Verwalter eine

Mitwirkungspflicht (vgl. Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 183 Rdn. 5).

b. Die zulässigen Feststellungsanträge sind auch begründet.

aa. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Vergütungsansprüche des Klägers

für die Monate August und September 2004, in denen dem Kläger zeitweise

Erholungsurlaub gewährt worden ist und er ansonsten unter Fortzahlung der Vergütung

von der Arbeit freigestellt war, entstanden sind. Für die Vorbereitung und Wahrnehmung

des Gerichtstermins vor dem Oberlandesgericht Köln, die während der Freistellung

erfolgte, hat die Insolvenzschuldnerin dem Kläger mit Schreiben vom 7. September

2004 zusätzlich zugesagt, sie werde den Zeitaufwand als Arbeitszeit vergüten.

bb. Der Kläger ist auch Inhaber der Forderung. Zwar gehen nach § 187 SGB III die

Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die den Anspruch auf Insolvenzgeld begründen,

abweichend von § 115 SGB X bereits mit der Stellung des Antrages auf Insolvenzgeld

auf die Bundesagentur für Arbeit über. Diese Regelung soll die Bundesagentur in die

Lage versetzen, notwendig werdende Schritte zur Klärung der tatsächlichen Lage und

zur zweckgerechten Verfolgung der offenen Vergütungsforderung zu ergreifen. Es

handelt sich um einen zunächst vorläufigen Rechtsübergang, der sich verfestigt, wenn

bindend und rechtskräftig Insolvenzgeld zuerkannt ist. Wird der Anspruch auf

Insolvenzgeld abgelehnt, so fällt der Anspruch zurück (vgl. LAG Düsseldorf ZIP 1999, S.

1716, 1717; LAG Hamm NZA-RR 2001, S. 161, 162; Niesel, SGB III, 3. Aufl., § 187 Rdn.

2). Die Ablehnung ist auflösende Bedingung für den Forderungsübergang (vgl. Schmidt

in PK-SGB III, 2. Aufl., § 187 Rdn. 6).

Die Bundesagentur hat durch bestandskräftigen Bescheid vom 14. Dezember 2004 den

3-monatigen Insolvenzgeldzeitraum (§ 183 Abs. 1 SGB III) auf die Monate Oktober bis

einschließlich Dezember 2004 festgelegt und dem Kläger nur für diesen Zeitraum

Insolvenzgeld gewährt. Damit ist zugleich bestandskräftig die Gewährung von

Insolvenzgeld für die Monate August und September 2004 abgelehnt worden.

cc. Die Vergütungsansprüche sind als gewöhnliche Insolvenzforderung (§ 38 InsO)

auch mit dem vom Kläger bezeichneten Rang in den haftungsrechtlichen Ausgleich

einzustellen.

2. Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung eines Schadensersatzanspruchs

wegen vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses zur Insolvenztabelle, der

bemessen wird nach der Höhe des Verdienstausfalls von EUR 43.011,36 netto, den er

in der Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum 30. April 2006 erlitten hat.

a. Der Antrag auf Feststellung des Schadensersatzanspruchs zur Insolvenztabelle ist

zulässig.

aa. Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auch hier

sind Betrag und Rang der Forderung angegeben. Der Insolvenzverwalter hat auch

diesen Anspruch, den der Kläger zur Insolvenztabelle angemeldet hatte, bestritten.

bb. Die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen nach § 181 InsO liegen ebenfalls vor.

Angemeldeter und gerichtlich verfolgter Anspruch sind deckungsgleich nach Grund,

Betrag und Rang.

Grund der Forderung im Sinne des § 181 InsO ist der für die Entstehung der Forderung

wesentliche Sachverhalt. Die Ergänzung oder Berichtung der in der Anmeldung

gemachten tatsächlichen Angaben im Feststellungsprozess ist analog § 264 Nr. 1 ZPO

zulässig (vgl. MünchKomm/InsO-Schumacher, § 181 Rdn. 6).

Der Kläger hat zur Insolvenztabelle angemeldet den auch im vorliegenden Verfahren

verfolgten Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Beendigung des

Dienstverhältnisses. Dabei hat er ausweislich des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom

17. Mai 2005 zur Schadensberechnung von vornherein die Ansicht vertreten, ihm sei zu

ersetzen der Verdienstausfall bis zum Ende einer fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist

und zusätzlich der Verlust des Arbeitsplatzes nach Abfindungsgrundsätzen. Den

Verdienstausfallschaden hat er allerdings zunächst nicht gerichtlich verfolgt. Wenn er

nunmehr im Berufungsverfahren geltend macht, für den Fall, dass der Schaden nicht

nach Abfindungsgrundsätzen ermittelt werde, sei jedenfalls hilfsweise der

Schadensersatz anhand des bislang eingetretenen Verdienstausfalls zu berechnen,

handelt es sich um eine nach § 181 InsO zulässige Ergänzung der

Schadensberechnung, die nicht auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt gestützt

wird und mit der er nicht über den zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungsbetrag

hinausgeht (vgl. dazu: Uhlenbruck, a.a.O., § 181 Rdn. 6; FK-InsO/Kießner, 3. Aufl., § 181

Rdn. 6).

b. Der zulässige Feststellungsantrag in nur im erkannten Umfang begründet.

aa. Nach § 113 S. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ohne Rücksicht auf die

vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur

ordentlichen Kündigung ein Dienstverhältnis, bei dem der Insolvenzschuldner der

Dienstberechtigte ist, kündigen. Dabei beträgt nach § 113 S. 2 InsO die Kündigungsfrist

drei Monate, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Kündigt der

Insolvenzverwalter, so kann der Dienstnehmer wegen der vorzeitigen Beendigung des

Dienstverhältnisses als Insolvenzgläubiger Schadensersatz verlangen.

Diese gesetzliche Regelung gilt nicht nur für Arbeitsverhältnisse, sondern für alle

Dienstverhältnisse, insbesondere auch für Dienstverhältnisse mit Organmitgliedern

juristischer Personen (vgl. HWK-Annuß, Arbeitsrechtskommentar, § 113 Rdn. 2). Dabei

ordnet § 113 S. 1 InsO an, dass das Dienstverhältnis ungeachtet eines vereinbarten

Ausschlusses des ordentlichen Kündigungsrechts ordentlich gekündigt werden kann,

während sich die einzuhaltende Kündigungsfrist aus § 113 S. 2 InsO ergibt.

bb. Umstritten ist, wie der nach § 113 S. 3 InsO zu ersetzende Schaden zu bemessen

ist, wenn ein ordentlich unkündbares Arbeitsverhältnis nach § 113 S. 1, 2 InsO

gekündigt wird.

Es wird die Ansicht vertreten, der Schaden bestehe im Verlust des Arbeitsplatzes,

dessen Wert analog §§ 9, 10 KSchG zu bemessen sei (vgl. ErfK/Müller-Glöge, 5. Aufl., §

113 InsO Rdn. 32).

In diesem Zusammenhang wird auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu §

628 Abs. 2 BGB verwiesen. Danach ist der Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2

BGB zeitlich begrenzt ist. Er ist nach dem Zweck der Norm grundsätzlich auf den dem

kündigenden Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven Kündigung

entstehenden Vergütungsausfall zu beschränken, zu dem allerdings eine den Verlust

des Bestandsschutzes ausgleichende angemessene Entschädigung entsprechend §§

9, 10 KSchG hinzutreten kann. Die Zuerkennung eines "Endlosschadens" wird dabei

mit der Begründung abgelehnt, sie entspreche weder dem Wortlaut der Norm noch ihrer

Entstehungsgeschichte. Die Beschränkung berücksichtige, dass jede Partei eines

Arbeitsvertrages mit einer ordentlichen Kündigung der anderen immer rechnen müsse.

Daraus folge, dass der zum Schadensersatz wegen Auflösungsverschuldens

Verpflichtete so zu behandeln sei, als wenn er seinerseits gekündigt habe, sobald dies

nach der Kündigung des anderen statthaft gewesen sei. Neben den

"Verfrühungsschaden" trete ein Ausgleich für den Verlust, den der Arbeitnehmer

dadurch erleide, dass er auf den durch die Kündigungsschutzbestimmungen

vermittelten Kündigungsschutz verzichte. Bei der Bemessung dieses Ausgleichs sei auf

die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG abzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 26. Juli

2001 – 8 AZR 739/00 –, Urteil vom 20. November 2003 – 8 AZR 608/02- und Urteil vom

22. April 2002 – 8 AZR 269/03 -). Die genannten Entscheidungen des

Bundesarbeitsgerichts betrafen allerdings Arbeitsverhältnisse, bei denen der

Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag zu einer ordentlichen Kündigung berechtigt war.

Ausdrücklich offengelassen hat das Bundesarbeitsgericht, ob bei ordentlich

unkündbaren Arbeitnehmern nicht davon abweichend eine Entschädigung bis zum

vereinbarten Vertragsende – sei es auch erst die Vollendung des 65. Lebensjahres –

erfolgen muss (vgl. BAG, Urteil vom 26. Juli 2001 – 8 AZR 739/00 -).

Die Gegenansicht lehnt die Bemessung des Schadensersatzanspruchs analog §§ 9,10

KSchG ab mit der Begründung, der Gesetzgeber habe nach dem Wortlaut der Vorschrift

den Schadensersatz nicht für Fälle des "Verlustes des Arbeitsplatzes" als solchen

vorgesehen, sondern auf Fälle "wegen der vorzeitigen Beendigung des

Dienstverhältnisses" beschränkt (vgl. Berscheid in Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 113

Rdn. 113 m.w.N.).

cc. Eine Bemessung des Schadensersatzanspruchs in entsprechender Anwendung der

§§ 9, 10 KSchG muss allerdings ausscheiden, wenn wie z. B. bei Organmitgliedern

nach § 14 Abs. 1 Ziff. 1 KSchG kein Kündigungsschutz bestand und der Dienstnehmer

daher auch nicht den Verlust eines durch Kündigungsschutzbestimmungen vermittelten

Bestandsschutzes hinzunehmen hatte. Die Kammer ist der Ansicht, dass in diesen

Fällen die Schadensersatzpflicht auf den reinen "Verfrühungsschaden" zu reduzieren

ist. Ob dieser bei Geschäftsführern einer GmbH entsprechend der Regelung für

Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft auf die Dauer von 2 Jahren zu

beschränken ist (§ 87 Abs. 3 AktG), braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu

werden.

dd. Danach steht dem Kläger kein unter entsprechender Anwendung von §§ 9,10

KSchG zu bemessender Schadensersatzanspruch zu.

Der Kläger war auch nach seiner Abberufung als Geschäftsführer weiterhin

ausschließlich aufgrund des im Jahr 1991 abgeschlossenen Geschäftsführer-

Dienstvertrages für die Insolvenzschuldnerin tätig.

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der im Jahr 1991 abgeschlossene

Geschäftsführer-Anstellungsvertrag kein Arbeitsvertrag, sondern ein Dienstvertrag war.

Mit dem Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages war das bis dahin bestehende

Arbeitsverhältnis aufgehoben worden. Denn es war ein völlig neuer Dienstvertrag

abgeschlossen worden, der andere Konditionen für den Kläger vorsah. In solchen

Fällen entspricht es dem Willen der Parteien, dass neben dem Geschäftsführer-

Dienstvertrag mit der GmbH nicht noch das Arbeitsverhältnis ruhend fortbestehen soll

(vgl. dazu: BAG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 AZR 614/04 -). Abweichendes ergibt

sich weder aus dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 11. Juli 1991 noch aus

dem sonstigen Vorbringen der Parteien.

Mit der nach § 38 Abs. 1 GmbHG wirksamen Abberufung des Klägers aus der

Organstellung war nicht zugleich eine Beendigung des Geschäftsführer-

Anstellungsvertrages verbunden. In dem Geschäftsführer-Dienstvertrag war nicht

vereinbart, dass mit der Abberufung als Geschäftsführer zugleich das Dienstverhältnis

als fristlos oder ordentlich gekündigt gelten sollte. Eine derartige Kündigung ist auch

nicht bei der Abberufung erklärt worden.

Eine Beendigung der Organstellung durch Widerruf, Zeitablauf oder Amtsniederlegung

führt auch nicht automatisch zum Übergang des begründeten freien Dienstverhältnisses

in ein Arbeitsverhältnis. Vielmehr besteht dieses Dienstverhältnis bis zu seinem Ablauf,

seiner vertraglichen Aufhebung oder seiner Kündigung fort (vgl. BAG, Beschluss vom

28. September 1995 – 5 AZB 4/95 – und Urteil vom 24. November 2005 – 2 AZR 614/04

-). Die vertragliche Aufhebung des Dienstverhältnisses und die Weiterbeschäftigung des

abberufenen Geschäftsführers als Arbeitnehmer bedarf regelmäßig einer besonderen

Vereinbarung (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 24. November 2005 – 2 AZR 614/04 -).

An einer solchen Vereinbarung fehlt es im vorliegenden Fall. Der Gesellschafter der

Insolvenzschuldnerin hat weder bei der Abberufung des Klägers noch danach mit dem

Kläger vereinbart, dass sein Geschäftsführer-Dienstverhältnis beendet sei und er als

Angestellter mit einem anderen Aufgabengebiet weiterbeschäftigt werde. Dabei ist

davon auszugehen, dass eine einvernehmliche Weiterbeschäftigung als Angestellter

ohne Geschäftsführerverantwortung mit einer deutlichen Verringerung der Bezüge

verbunden gewesen wäre, zumal sich die Insolvenzschuldnerin bereits damals in einer

angespannten finanziellen Situation befand.

Auf eine einvernehmliche Umwandlung des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses in ein

Arbeitsverhältnis lassen auch weder die schriftlichen Erklärungen über Freistellung,

Urlaub und Wahrnehmung eines Gerichtstermins noch die tatsächliche Beschäftigung

des Klägers schließen. Die widerrufliche Freistellung vom 23. März 2004 erfolgte

vielmehr ausdrücklich unter Hinweis auf die Fortzahlung der "vertragsmäßigen

Vergütung", womit die nach dem Geschäftsführer-Dienstvertrag gemeint war. Dass der

Urlaub mit dem neuen Geschäftsführer abgestimmt werden musste, steht im Einklang

mit § 5 S. 2 des Geschäftsführer-Dienstvertrages. Aus dem Hinweis vom 7. September

2004 auf einen Verhandlungstermin in einem vor dem Oberlandesgericht Köln

anhängigen Rechtsstreit kann ebenfalls nicht hergeleitet werden, das Dienstverhältnis

sei in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt worden. Der Ausdruck "Angestelltenvertrag" in

diesem schriftlichen Hinweis ist schon deshalb nicht aussagekräftig, weil aus der

Bezeichnung des Dienstvertrages als "Anstellungsvertrag" dieser Begriff abgeleitet

worden sein kann. Im Übrigen zeigt insbesondere der letzte Satz des

Hinweisschreibens, dass es dem Verfasser nicht um die Ausübung eines

Direktionsrechts ging, sondern um die Übermittlung einer im Interesse der

Insolvenzschuldnerin liegenden Bitte an den Kläger.

Bei der tatsächlichen Beschäftigung des Klägers nach seiner Abberufung ging es

jedenfalls ganz überwiegend darum, die Geschäftsführung dem neuen Geschäftsführer

zu übergeben. Dazu gehörten insbesondere folgende Tätigkeiten: Unterlagen ordnen

und zusammenstellen, Bestände ermitteln, Auskünfte über das Personal erteilen und

sonstige Angelegenheiten aus der Geschäftsführung erläutern sowie Gespräche mit

Auftraggebern und Kunden fortführen oder an ihnen teilnehmen. Der Beklagte hat

begründet, dass diese Übergabe längere Zeit benötigte. Nach der langjährigen

Geschäftsführung durch den Kläger und den Mitgeschäftsführer Zweerings sowie

angesichts der schwierigen Lage, in der sich die Insolvenzschuldnerin bereits damals

befunden habe, habe ein erheblicher Gesprächs- und Klärungsbedarf bestanden.

Zudem sprechen die erheblichen Freistellungszeiträume bereits ab April 2004 dafür,

dass es nicht um die regelmäßige Erbringung von Arbeitsleistungen in einem dem

Kläger dauerhaft zugewiesenen neuen Aufgabengebiet ging, sondern nur um eine vom

jeweiligen Abstimmungsbedarf abhängige Übergabe der Geschäftsführeraufgaben.

ee. Vielmehr steht dem Kläger ausschließlich ein nach dem Verdienstausfall zu

bemessender Schadensersatzanspruch zu, wobei der Ausfallzeitraum mit dem Monat

Mai 2005 beginnt und gemäß dem Antrag des Klägers mit dem Monat April 2006 endet.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei den Vergütungsansprüchen des

Klägers für den Zeitraum Januar 2005 bis April 2005 um Masseansprüche handelte, die

zudem Gegenstand eines gesonderten Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Aachen

waren. Ein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls als gewöhnliche

Insolvenzforderung steht insoweit nicht in Rede. Der Kläger hat in der mündlichen

Verhandlung vor dem Berufungsgericht auch klargestellt, dass die Einbeziehung dieses

Zeitraums bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs versehentlich erfolgt ist.

Die Beklagte hat das Vorbringen des Klägers zu der Höhe des monatlichen

Verdienstausfalls im Zeitraum Mai 2005 bis April 2006 nicht substantiiert bestritten, so

dass es nach § 138 ZPO als zugestanden gilt.

ff. Der Schadensersatzanspruch ist als gewöhnliche Insolvenzforderung (§ 38 InsO)

auch mit dem vom Kläger bezeichneten Rang in den haftungsrechtlichen Ausgleich

einzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war zuzulassen wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits

hinsichtlich der Bemessung des Schadensersatzanspruchs nach § 113 S. 3 InsO bei

einem ordentlich unkündbaren Dienstverhältnis.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: (0361) 2636 - 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen

Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

(Schwartz) (Ueberholz) (Etheber-Schavier)