Urteil des LAG Köln vom 17.02.2004

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Landesarbeitsgericht Köln, 5 Sa 1049/03

Datum:

17.02.2004

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

5. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

5 Sa 1049/03

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 11 Ca 9948/02

Schlagworte:

Internet; Kündigung; Weiterbeschäftigung

Normen:

§ 6 KSchG; § 626 BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Macht ein Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen nach Zugang einer

Kündigung eine Klage auf Weiterbeschäftigung anhängig, dann kann er

in entsprechender Anwendung von § 6 KSchG bis zum Schluss der

mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht auch die Unwirksamkeit

der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG geltend machen.

2. Die private Nutzung des Internet mit einem vom Arbeitgeber

überlassenen PC durch den Arbeitnehmer rechtfertigt regelmäßig erst

nach entsprechender Abmahnung eine Kündigung durch den

Arbeitgeber.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeits-

gerichts Köln vom 09.07.2003 - 11 Ca 9948/02 - geändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien

durch die Kündigungen vom 06.09.2002 und 17.10.2002 nicht

beendet ist. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unver-

änderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des

Nebenintervenienten trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Der Kläger, der im Zeitpunkt der Kündigung Jahre alt und verheiratet war, war bei der

Beklagten seit dem 14.10.1994 als Hausarbeiter zu einem durchschnittlichen

Bruttogehalt von 1.700,00 EUR monatlich beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtet sich

gemäß § 2 des Arbeitsvertrages nach dem MTArb II. Wegen einer unzulässigen

Nutzung des Internets in der Arbeitszeit im Zeitraum vom 12.08.2002 bis zum

16.08.2002 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis zunächst schriftlich am 04.09.2002

mit Ablauf des 04.09.2002 außerordentlich gekündigt. Nach Anhörung des Personalrats

gemäß § 79 Abs. 3 PersVG hat die Beklagte dem Kläger mit weiterem Schreiben vom

06.09.2002 erneut fristlos mit Ablauf des Tages der Zustellung des

Kündigungsschreibens gekündigt und in diesem Schreiben erklärt, dass das

Kündigungsschreiben vom 04.09.2002 gegenstandslos sei. Mit einem weiteren

Schreiben vom 17.10.2002 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis ferner vorsorglich aus

den gleichen Gründen ordentlich zum 31.03.2003 gekündigt. Der bei der Beklagten

bestehende Personalrat hat Einwendungen gegen die fristlose und gegen die

vorsorgliche ordentliche Kündigung nicht erhoben.

Der Kläger hat zunächst mit einer am 25.09.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen

Klageschrift, die der Beklagten am 04.10.2002 zugestellt worden ist, die Kündigung vom

04.09.2002 mit dem Antrag angegriffen, "festzustellen, dass das zwischen den Parteien

bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 04.09.2002 nicht

beendet ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht". Ferner hat der Kläger

unter Ziffer 2 dieser Klageschrift den Antrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen,

den Kläger "zu den vor Ausspruch der Kündigung bestehenden unveränderten

Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen". Mit einem weiteren, beim Arbeitsgericht am

08.10.2002 eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger sodann auch die Kündigung vom

06.09.2002 angegriffen. Den Feststellungsantrag hinsichtlich der Kündigung vom

04.09.2002 hat der Kläger im Gütetermin vom 24.10.2002 zurückgenommen, zugleich

hat er in diesem Termin die Klage hinsichtlich der am 17.10.2002 ausgesprochenen

ordentlichen Kündigung erweitert.

Der Kläger hat beim Arbeitsgericht zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch

durch die wiederholte fristlose Kündigung mit Datum vom 06.09.2002

nicht beendet ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den vor Ausspruch der

Kündigung bestehenden unveränderten Arbeitsbedingungen

fortzubeschäftigen;

3. festzustellen, dass auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom

17.10.2002 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht

beendet hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Kündigung damit begründet, dass der Kläger den im Betrieb der Beklagten

für ihn zur Verfügung stehenden PC privat durch Zugang zum Internet in der Woche vom

12. bis 16.08.2002 während der Arbeitszeit genutzt hat. Dabei habe er das Internet

während seiner Arbeitszeit für die Dauer von insgesamt 11,25 Stunden genutzt.

Darüber hinaus habe er in dieser Zeit überwiegend pornografische Dateien

heruntergeladen und dadurch gegen die hinsichtlich der Nutzung des Internets

bestehende Dienstvereinbarung verstoßen. Nach § 5 Abs.1 dieser am 14.12.2000 von

den Betriebsparteien abgeschlossenen Dienstvereinbarung (DV) ist der Zugang zum

Internet sowie die Nutzung der im Internet angebotenen Dienste während der

individuellen Arbeitszeit nur gestattet, soweit dies für die Arbeit der übertragenen

Aufgaben erforderlich ist. Außerhalb der Arbeitszeit ist die private Nutzung der

gebührenfreien Internetdienste zugelassen, soweit dienstliche Belange nicht

beeinträchtigt werden. Die private Nutzung ist "nicht gestattet, wenn sie geeignet ist,

dem Ansehen der Bundesanstalt für Arbeit zu schaden". § 5 Abs 4 der DV enthält

zudem die ausdrückliche Regelung, dass (u.a.) Programme, die ... sexistischen oder

pornografischen Inhalt haben, nicht aufgerufen ... werden dürfen.

Die Beklagte hat die Kündigung im Prozess darüber hinaus damit begründet, dass der

Kläger während Zeiten seiner Arbeitsunfähigkeit vom 26.02. bis 09.04.2002 49 private

Telefonate zum Preis von insgesamt 35,65 EUR und vom 21.08. bis 30.08.2002 zwölf

private Telefonate zu insgesamt 33,17 EUR mit seinem Diensthandy geführt habe.

Ferner habe er während seines Zeitguthabensausgleichs/Urlaub in der Zeit vom 18.07.

bis 10.08.2002 21 private Telefonate zu insgesamt 10,32 EUR geführt.

Der Personalrat hat gegenüber der außerordentlichen Kündigung mit Datum vom

15.09.2002 erklärt, dass er "keine Bedenken" erhebt. Der hilfsweisen ordentlichen

Kündigung zum 31.03.2003 hat der Personalrat mit Schreiben vom 14.10.2002

zugestimmt (Blatt 44 GA).

Das Arbeitsgericht hat durch ein am 09.07.2003 verkündetes Urteil die Klage mit der

Begründung abgewiesen, der Kläger habe die am 06.09.2002 ausgesprochene

außerordentliche Kündigung nicht fristgerecht innerhalb von drei Wochen nach Zugang

der Kündigung, §§ 4, 13 KSchG, angegriffen.

Gegen das dem Kläger am 25.08.2003 zugestellte Urteil hat dieser schriftlich am

25.09.2003 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt, die er schriftlich am

22.10.2003 begründet hat.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei davon auszugehen, dass der Kläger

mit dem ursprünglich gestellten erweiterten Feststellungsantrag und dem

Weiterbeschäftigungsantrag, welche beide fristgerecht am 08.10.2003 beim

Arbeitsgericht eingegangen sind, die Unwirksamkeit der nachfolgenden Kündigungen

bereits geltend gemacht habe.

Hinsichtlich der Kündigungsbegründung verweist der Kläger darauf, dass er zwar die

Dienstvereinbarung zur Kenntnis genommen habe, diese sei jedoch für einen einfachen

Hausarbeiter wie dem Kläger im Hinblick auf die Bedeutung des "korrekten"

Internetzugangs nicht hinreichend deutlich, insbesondere fehle es an einer Darstellung

von Konsequenzen bei nicht korrekter Nutzung des Internets, was etwa durch den

deutlichen einfachen Hinweis hätte geschehen können: "Wer Pornoseiten aufruft, fliegt

raus". Im Übrigen bestreitet der Kläger, dass er pornografischen Inhalte aufgerufen hat,

und trägt vor, er habe nur "Ablichtungen unbekleideter Frauen" angesehen. Dabei habe

er weitergearbeitet, die gewählten Bilddarstellungen seien lediglich als eine Art

"Spindbild" im Hintergrund aufgerufen worden.

Ferner werde die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats bestritten. Es sei nicht

erkennbar, wie, wann und in welcher Besetzung der Personalrat angehört worden sei.

Der Kläger beantragt,

1. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Az 11 Ca

9948/02, vom 09.07.2003, zugegangen am 25.08.2003, festzustellen,

dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die

wiederholte fristlose Kündigung mit Datum vom 06.09.2002 nicht beendet

ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den vor Ausspruch der

Kündigung bestehenden unveränderten Arbeitsbedingungen

fortzubeschäftigen;

3. festzustellen, dass auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom

17.10.2002 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht

beendet hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit der Berufungsbegründung verteidigt sie die angefochtene Entscheidung und

wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Entgegen der Auffassung des Klägers liege in der von ihm erhobenen ursprünglichen

Feststellungsklage kein Antrag nach § 256 ZPO, weil es an der eindeutigen

Erkennbarkeit des Begehrens des Klägers fehle, nicht nur eine Klage nach § 4 KSchG,

sondern auch eine solche nach § 256 ZPO zu erheben. Der ursprünglich gestellte, auch

nach Rücknahme der ursprünglichen Feststellungsklage aufrechterhaltene

Weiterbeschäftigungsantrag hänge eng mit dem Kündigungsschutzantrag zusammen,

einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage habe der Kläger mangels

Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen nicht gestellt.

In der Sache selbst sei davon auszugehen, dass die Darstellung des Klägers, er habe

sich die aufgerufenen Seiten nicht angeschaut, sie seien nur eine Art "Spindbild"

während der von ihm verrichteten Arbeit im Hintergrund gewesen, es habe sich nicht um

Seiten pornografischen Inhalts gehandelt, als Schutzbehauptung zu werten. Dass es

sich in der Tat um Pornodarstellungen handele, ergebe sich aus den von der Beklagten

mit Schriftsatz vom 24.06.2003 im Einzelnen geschilderten Internetadressen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen

Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt ergänzend

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in

gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist damit zulässig.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Das Arbeitsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten unter

dem 06.09.2002 ausgesprochene Kündigung rechtswirksam geworden ist. Die

Kündigungen der Beklagten vom 06.09.2002 sowie die ordentliche Kündigung vom

17.10.2002 sind mangels Vorliegen eines wichtigen Grundes bzw. eines für die soziale

Rechtfertigung der Kündigung hinreichenden verhaltensbedingten Grundes

rechtsunwirksam.

1. Die Kündigung vom 06.09.2002, die dem Kläger am 07.09.2002 zugestellt worden ist,

ist nicht gemäß § 7 KSchG in Verbindung mit §§ 4, 13 KSchG rechtswirksam geworden.

Zwar hat der Kläger diese Kündigung erst mit einem am 08.10.2002 beim Arbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz angegriffen, somit nicht innerhalb der Frist von drei Wochen

nach Ausspruch der Kündigung, §§ 4, 13 KSchG. Das Arbeitsgericht hat jedoch

verkannt, dass dem Kläger im vorliegenden Fall die verlängerte Anrufungsfrist des § 6

KSchG zu Gute kommt. Nach § 6 kann der Arbeitnehmer, der innerhalb von drei

Wochen nach Zugang der Kündigung aus anderen als den in § 1 Abs. 2 und 3 KSchG

bezeichneten Gründe im Klagewege geltend gemacht hat, dass eine rechtswirksame

Kündigung nicht vorliegt, in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen

Verhandlung erster Instanz auch die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2

und 3 KSchG geltend machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,

die in der Kommentarliteratur überwiegend Anerkennung gefunden hat, ist § 6 KSchG

analog anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer aus der Unwirksamkeit der Kündigung

folgende Lohnansprüche geltend macht und deshalb eine Leistungsklage erhoben hat

(BAG AP Nr. 3 zu § 5 KSchG; BAGT EzA § 13 KSchG n. F. Nr. 1). Entsprechendes gilt

nach überwiegender Meinung und nach Auffassung des Berufungsgerichts auch dann,

wenn der Arbeitnehmer im Wege der Leistungsklage seine Weiterbeschäftigung für

einen Zeitraum nach Zugang der außerordentlichen Kündigung gerichtlich innerhalb

von drei Wochen geltend gemacht hat (so: ErfK-Ascheid, 3. Aufl., § 6 KSchG, Rdnr. 6;

Herschel/Löwisch, Kommentar zum KSchG, Rn. 5; Stahlhacke/Vossen, Kündigung und

Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rz. 1821).

Im vorliegenden Fall ergibt sich die fristwahrende Wirkung der vom Kläger erhobenen

ersten, am 25.09.2002 und somit auch im Hinblick auf die Kündigung vom 07.09.2002

noch rechtzeitigen Klage allerdings nicht bereits daraus, dass der Kläger darin einen

allgemeinen Feststellungsantrag gestellt hätte, der auch die in diesem Klageantrag nicht

unmittelbar erwähnte Kündigung vom 04.09.2002 erfassen würde. Abgesehen davon,

dass der Kläger den Feststellungsantrag zu 1) bezüglich der Kündigung vom

04.09.2002 insgesamt im Gütetermin vom 24.10.2002 zurückgenommen hat, so dass

eine etwaige fristwahrende Wirkung dieses Antrags dadurch entfallen wäre, enthält

dieser Antrag mit dem Zusatz "... sondern fortbesteht" keine eigenständige

Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Eine allgemeine Feststellungsklage, die neben der

Klage nach § 4 KSchG erhoben werden soll, ist in einem solchen Zusatz nur dann zu

sehen, wenn dies eindeutig aus dem Klagevorbringen erkennbar wird (ErfK-Ascheid, §

4 KSchG, Rn. 86; BAG vom 16.03.1994, EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 49). Formuliert der

Arbeitnehmer wie im vorliegenden Fall nur floskelhaft die Folgen einer erfolgreichen

Kündigungsschutzklage und befasst sich die Antragsbegründung ausschließlich mit der

Frage, ob eine ganz bestimmte, vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung wirksam

ist, so ist in der Regel nicht von einer selbstständigen allgemeinen Feststellungsklage

auszugehen. So liegt es im vorliegenden Fall hinsichtlich der mit der Klageschrift vom

20.09.2002 angegriffenen Kündigung. Die Antragsbegründung befasst sich insoweit

ausschließlich mit der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom

04.09.2002 und enthält keinerlei Anhaltspunkte für das Bestehen eines

Feststellungsinteresses für einen allgemeinen Feststellungsantrag gemäß § 256 ZPO.

Etwas anderes ergibt sich indessen - wegen § 6 KSchG - im Hinblick auf den vom

Kläger gestellten und nicht zurückgenommenen Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziffer 2)

der Klageschrift vom 20.09.2002. Zwar steht die Geltendmachung dieses

Weiterbeschäftigungsanspruchs im Zusammenhang mit dem Angriff auf eine ganz

bestimmte Kündigung. Dies steht jedoch einer entsprechenden Anwendung des § 6 auf

den vorliegenden Fall, in dem dem Arbeitnehmer eine weitere Kündigung zugeht, die er

nicht innerhalb der Dreiwochenfrist angegriffen hat, nicht entgegen (a. M. APS/Ascheid,

§ 6 KSchG, Rn. 21; KR-Friedrich, 6. Auflage, § 6 KSchG Rn. 29 e). Zweck des § 6 ist es,

den häufig nicht rechtskundigen Arbeitnehmer nach Möglichkeit vor einem Verlust des

Kündigungsschutzes aus formalen Gründen zu schützen, wenn er nur durch rechtzeitige

Anrufung des Gerichts seinen Willen, die Wirksamkeit der Kündigung zu bekämpfen,

genügend klar zum Ausdruck bringt (Hueck/von Hoyningen/Huene, 12. Auflage, § 6

KSchG Rn. 6). Dies läst seine entsprechende Anwendung auch in dem Fall

gerechtfertigt erscheinen, in dem der Wille des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis

ohne Rücksicht auf die ausgesprochene fristlose Kündigung vom 06.09.2002 auch in

Zukunft weiterhin fortzusetzen, hinreichend klar zum Ausdruck kommt.

2. Für die außerordentliche und fristgerechte Kündigung der Beklagten fehlt es an einem

rechtfertigenden wichtigen Grund gemäß § 54 MTArb, erst recht fehlt es an einer

sozialen Rechtfertigung der Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gemäß § 1

Abs. 2 KSchG.

Die Kündigung kann insbesondere nicht erfolgreich darauf gestützt werden, dass der

Kläger entgegen der bestehenden Dienstvereinbarung das Internet während der

Arbeitszeit - nach Behauptung der Beklagten an insgesamt fünf Tagen in der Zeit vom

12.08.2002 bis 16.08.2002 im Umfang von 11,25 Stunden - zu privaten Zwecken genutzt

hat. Dieses von der Beklagten behauptete, vom Kläger jedenfalls zum Teil - nämlich

hinsichtlich des Umfangs der Nutzung - bestrittene Verhalten des Klägers rechtfertigt

eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung nicht ohne entsprechende vorherige

Abmahnung. Die Dienstvereinbarung regelt in § 5 zwar ausdrücklich die Zulässigkeit

der "privaten Nutzung gebührenfreier Internetdienste" und die "private Nutzung des

Mail-Funktionen", enthält jedoch keine ausdrückliche Verbotsregelung für eine an sich

mögliche Internetnutzung während der Arbeitszeit, insbesondere sind in der

Dienstvereinbarung insoweit keine bestimmten Sanktionen vorgesehen. Wird daher wie

im vorliegenden Fall von dem Arbeitnehmer der Zugang zum Internet privat entgegen

der Dienstvereinbarung auch während der Dienstzeit genutzt, ohne dass andere

schwerwiegende Interessen des Arbeitgebers dadurch beeinträchtigt werden, so kann

ein solches Verhalten des Arbeitnehmers in aller Regel eine außerordentliche oder

ordentliche Kündigung des Arbeitgebers ohne entsprechende vorherige Abmahnung

nicht rechtfertigen. Dass der Kläger infolge der Nutzung des Internets während der

Arbeitszeit andere ihm obliegende Aufgaben vernachlässigt und die in seinem

Arbeitsplan (Blatt 165, 166 d. A.) im Einzelnen vorgesehenen Arbeiten, hinsichtlich

derer zum großen Teil genaue zeitliche Vorgaben von der Beklagten gemacht worden

waren, nicht verrichtet hat, hat die Beklagte nicht - jedenfalls nicht konkret und

substantiiert - vorgetragen. In der Regel ist die private Nutzung betrieblicher

Datenverarbeitungsanlagen sowie das private Telefonieren von einem Dienstanschluss

nicht ohne ein ausdrückliches Verbot oder eine vorausgegangene einschlägige

Abmahnung geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen (vgl. LAG Köln vom 02.07.1998 -

6 Sa 42/98 - LAGE § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66; KR-Fischermeier,

6. Auflage, § 626 BGB, Rdnr. 445).

Soweit zum Teil in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten wird, jedenfalls beim

Herunterladen und geordneten Speichern umfangreicher pornografischer Dateien ohne

Genehmigung sei der Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich (Arbeitsgericht Frankfurt

vom 02.01.2002 - 2 Ca 5340/01 - NZA 2002, 1093), kann sich die Beklagte hierauf

ebenfalls nicht berufen. Zwar hat die Beklagte einzelne vom Kläger aufgerufene

Internetseiten benannt, der Kläger hat jedoch bestritten, dass es sich hier um solche

pornografischen Inhalts gehandelt hat, hinsichtlich derer § 5 Abs. 4 DV ein

ausdrückliches Verbot für das Aufrufen, Erstellen, Speichern, Weitergeben oder

Ausdrucken enthält. Angesichts des Bestreitens des Klägers hätte die Beklagte nähere

Darlegungen zu dem Inhalt der vom Kläger aufgerufenen Seiten machen müssen, um

ihre Behauptung, es habe sich um solche "pornografischen Inhalts" gehandelt, zu

substantiieren und zu konkretisieren. Da der Inhalt dieser Seiten nicht gerichtsbekannt

ist, bedurfte es insoweit weiterer Darlegungen. Soweit die Beklagte in der

Berufungsverhandlung darauf hat hinweisen lassen, dass die aktenmäßige

Aufbereitung der entsprechenden Internetseiten mit einem unverhältnismäßig großen

Aufwand und erheblichen Kosten verbunden wäre, vermag dies die Beklagte von der ihr

obliegenden Darlegungslast nicht zu entbinden.

Auch der Vortrag der Beklagten, dass der Kläger von seinem Handy Privatgespräche

zum Teil während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit zum Teil während der Urlaubszeit

geführt hat, rechtfertigt ohne entsprechende vorherige Abmahnung die von der

Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen,

dass ein Teil der Vorwürfe sich auf Zeiträume nach Ausspruch der im vorliegenden

Prozess angegriffenen Kündigungen bezieht. Soweit es sich um private Telefonate vor

Ausspruch der Kündigung handelt, sind nach dem Vortrag der Beklagten im ganzen

Jahr 2002 insgesamt "Telefonate mit dienstlich nicht zuzuordnenden Rufnummern" vom

Kläger geführt worden, die in der Zeit vom 02.01.2002 bis 15.08.2002 eine Summe von

89,68 EUR umfassen und für die Zeiten von Urlaub bzw. Arbeitsunfähigkeit weitere

Beträge von 10,32 EUR und 33,17 EUR. Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich

mangels näherer Darlegung nicht entnehmen, dass es sich insoweit - in Relation zu den

insgesamt vom Kläger getätigten Telefonaten mit seinem Diensthandy - um

Privatgespräche in erheblichem Umfang gehandelt hat. Auch ist mangels

entsprechender substantiierter Darlegung der Beklagten nicht ersichtlich, dass durch die

von ihr behauptete Nutzung von "dienstlich nicht zuzuordnenden Rufnummern" in

erheblichem Umfang - abgesehen von den entstandenen Kosten - dienstliche Belange

berührt worden sind. Unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

und im Hinblick auf den bereits ca. achtjährigen Bestand des Arbeitsverhältnisses im

Kündigungszeitpunkt erscheint es daher nach Auffassung der Kammer der Beklagten

zumutbar, an Stelle einer Kündigung lediglich eine Abmahnung wegen der

Privattelefonate auszusprechen sowie dem Kläger die Privattelefonate in Rechnung zu

stellen.

Da hiernach das Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochenen

Kündigungen nicht beendet worden ist, ist die Beklagte entsprechend dem von der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten vorläufigen

Weiterbeschäftigungsanspruch (BAG SP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht)

zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 ZPO, 101 Abs. 1 ZPO.

Im Hinblick auf die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht behandelte

Frage der entsprechenden Anwendung des § 6 KSchG bei einem Antrag auf vorläufige

Weiterbeschäftigung hat die Kammer die Revision zugelassen, weil nach ihrer

Auffassung diese Frage von grundsätzlicher Bedeutung ist, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

(Rietschel) (Salm) (Riecks)