Urteil des LAG Köln, Az. 5 Sa 1049/03

LArbG Köln: ordentliche kündigung, unwirksamkeit der kündigung, fristlose kündigung, arbeitsgericht, internet, abmahnung, zugang, feststellungsklage, datum, arbeitsbedingungen
Landesarbeitsgericht Köln, 5 Sa 1049/03
Datum:
17.02.2004
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
5. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 Sa 1049/03
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 11 Ca 9948/02
Schlagworte:
Internet; Kündigung; Weiterbeschäftigung
Normen:
§ 6 KSchG; § 626 BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Macht ein Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen nach Zugang einer
Kündigung eine Klage auf Weiterbeschäftigung anhängig, dann kann er
in entsprechender Anwendung von § 6 KSchG bis zum Schluss der
mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht auch die Unwirksamkeit
der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG geltend machen.
2. Die private Nutzung des Internet mit einem vom Arbeitgeber
überlassenen PC durch den Arbeitnehmer rechtfertigt regelmäßig erst
nach entsprechender Abmahnung eine Kündigung durch den
Arbeitgeber.
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeits-
gerichts Köln vom 09.07.2003 - 11 Ca 9948/02 - geändert.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien
durch die Kündigungen vom 06.09.2002 und 17.10.2002 nicht
beendet ist. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unver-
änderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des
Nebenintervenienten trägt die Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Der Kläger, der im Zeitpunkt der Kündigung Jahre alt und verheiratet war, war bei der
Beklagten seit dem 14.10.1994 als Hausarbeiter zu einem durchschnittlichen
Bruttogehalt von 1.700,00 EUR monatlich beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis richtet sich
gemäß § 2 des Arbeitsvertrages nach dem MTArb II. Wegen einer unzulässigen
Nutzung des Internets in der Arbeitszeit im Zeitraum vom 12.08.2002 bis zum
16.08.2002 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis zunächst schriftlich am 04.09.2002
mit Ablauf des 04.09.2002 außerordentlich gekündigt. Nach Anhörung des Personalrats
gemäß § 79 Abs. 3 PersVG hat die Beklagte dem Kläger mit weiterem Schreiben vom
06.09.2002 erneut fristlos mit Ablauf des Tages der Zustellung des
Kündigungsschreibens gekündigt und in diesem Schreiben erklärt, dass das
Kündigungsschreiben vom 04.09.2002 gegenstandslos sei. Mit einem weiteren
Schreiben vom 17.10.2002 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis ferner vorsorglich aus
den gleichen Gründen ordentlich zum 31.03.2003 gekündigt. Der bei der Beklagten
bestehende Personalrat hat Einwendungen gegen die fristlose und gegen die
vorsorgliche ordentliche Kündigung nicht erhoben.
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Der Kläger hat zunächst mit einer am 25.09.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen
Klageschrift, die der Beklagten am 04.10.2002 zugestellt worden ist, die Kündigung vom
04.09.2002 mit dem Antrag angegriffen, "festzustellen, dass das zwischen den Parteien
bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 04.09.2002 nicht
beendet ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht". Ferner hat der Kläger
unter Ziffer 2 dieser Klageschrift den Antrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen,
den Kläger "zu den vor Ausspruch der Kündigung bestehenden unveränderten
Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen". Mit einem weiteren, beim Arbeitsgericht am
08.10.2002 eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger sodann auch die Kündigung vom
06.09.2002 angegriffen. Den Feststellungsantrag hinsichtlich der Kündigung vom
04.09.2002 hat der Kläger im Gütetermin vom 24.10.2002 zurückgenommen, zugleich
hat er in diesem Termin die Klage hinsichtlich der am 17.10.2002 ausgesprochenen
ordentlichen Kündigung erweitert.
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Der Kläger hat beim Arbeitsgericht zuletzt beantragt,
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch
durch die wiederholte fristlose Kündigung mit Datum vom 06.09.2002
nicht beendet ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den vor Ausspruch der
Kündigung bestehenden unveränderten Arbeitsbedingungen
fortzubeschäftigen;
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3. festzustellen, dass auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom
17.10.2002 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht
beendet hat.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Kündigung damit begründet, dass der Kläger den im Betrieb der Beklagten
für ihn zur Verfügung stehenden PC privat durch Zugang zum Internet in der Woche vom
12. bis 16.08.2002 während der Arbeitszeit genutzt hat. Dabei habe er das Internet
während seiner Arbeitszeit für die Dauer von insgesamt 11,25 Stunden genutzt.
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Darüber hinaus habe er in dieser Zeit überwiegend pornografische Dateien
heruntergeladen und dadurch gegen die hinsichtlich der Nutzung des Internets
bestehende Dienstvereinbarung verstoßen. Nach § 5 Abs.1 dieser am 14.12.2000 von
den Betriebsparteien abgeschlossenen Dienstvereinbarung (DV) ist der Zugang zum
Internet sowie die Nutzung der im Internet angebotenen Dienste während der
individuellen Arbeitszeit nur gestattet, soweit dies für die Arbeit der übertragenen
Aufgaben erforderlich ist. Außerhalb der Arbeitszeit ist die private Nutzung der
gebührenfreien Internetdienste zugelassen, soweit dienstliche Belange nicht
beeinträchtigt werden. Die private Nutzung ist "nicht gestattet, wenn sie geeignet ist,
dem Ansehen der Bundesanstalt für Arbeit zu schaden". § 5 Abs 4 der DV enthält
zudem die ausdrückliche Regelung, dass (u.a.) Programme, die ... sexistischen oder
pornografischen Inhalt haben, nicht aufgerufen ... werden dürfen.
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Die Beklagte hat die Kündigung im Prozess darüber hinaus damit begründet, dass der
Kläger während Zeiten seiner Arbeitsunfähigkeit vom 26.02. bis 09.04.2002 49 private
Telefonate zum Preis von insgesamt 35,65 EUR und vom 21.08. bis 30.08.2002 zwölf
private Telefonate zu insgesamt 33,17 EUR mit seinem Diensthandy geführt habe.
Ferner habe er während seines Zeitguthabensausgleichs/Urlaub in der Zeit vom 18.07.
bis 10.08.2002 21 private Telefonate zu insgesamt 10,32 EUR geführt.
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Der Personalrat hat gegenüber der außerordentlichen Kündigung mit Datum vom
15.09.2002 erklärt, dass er "keine Bedenken" erhebt. Der hilfsweisen ordentlichen
Kündigung zum 31.03.2003 hat der Personalrat mit Schreiben vom 14.10.2002
zugestimmt (Blatt 44 GA).
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Das Arbeitsgericht hat durch ein am 09.07.2003 verkündetes Urteil die Klage mit der
Begründung abgewiesen, der Kläger habe die am 06.09.2002 ausgesprochene
außerordentliche Kündigung nicht fristgerecht innerhalb von drei Wochen nach Zugang
der Kündigung, §§ 4, 13 KSchG, angegriffen.
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Gegen das dem Kläger am 25.08.2003 zugestellte Urteil hat dieser schriftlich am
25.09.2003 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt, die er schriftlich am
22.10.2003 begründet hat.
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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei davon auszugehen, dass der Kläger
mit dem ursprünglich gestellten erweiterten Feststellungsantrag und dem
Weiterbeschäftigungsantrag, welche beide fristgerecht am 08.10.2003 beim
Arbeitsgericht eingegangen sind, die Unwirksamkeit der nachfolgenden Kündigungen
bereits geltend gemacht habe.
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Hinsichtlich der Kündigungsbegründung verweist der Kläger darauf, dass er zwar die
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Dienstvereinbarung zur Kenntnis genommen habe, diese sei jedoch für einen einfachen
Hausarbeiter wie dem Kläger im Hinblick auf die Bedeutung des "korrekten"
Internetzugangs nicht hinreichend deutlich, insbesondere fehle es an einer Darstellung
von Konsequenzen bei nicht korrekter Nutzung des Internets, was etwa durch den
deutlichen einfachen Hinweis hätte geschehen können: "Wer Pornoseiten aufruft, fliegt
raus". Im Übrigen bestreitet der Kläger, dass er pornografischen Inhalte aufgerufen hat,
und trägt vor, er habe nur "Ablichtungen unbekleideter Frauen" angesehen. Dabei habe
er weitergearbeitet, die gewählten Bilddarstellungen seien lediglich als eine Art
"Spindbild" im Hintergrund aufgerufen worden.
Ferner werde die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats bestritten. Es sei nicht
erkennbar, wie, wann und in welcher Besetzung der Personalrat angehört worden sei.
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Der Kläger beantragt,
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1. unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, Az 11 Ca
9948/02, vom 09.07.2003, zugegangen am 25.08.2003, festzustellen,
dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch durch die
wiederholte fristlose Kündigung mit Datum vom 06.09.2002 nicht beendet
ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;
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2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den vor Ausspruch der
Kündigung bestehenden unveränderten Arbeitsbedingungen
fortzubeschäftigen;
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3. festzustellen, dass auch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom
17.10.2002 unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht
beendet hat.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Mit der Berufungsbegründung verteidigt sie die angefochtene Entscheidung und
wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen.
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Entgegen der Auffassung des Klägers liege in der von ihm erhobenen ursprünglichen
Feststellungsklage kein Antrag nach § 256 ZPO, weil es an der eindeutigen
Erkennbarkeit des Begehrens des Klägers fehle, nicht nur eine Klage nach § 4 KSchG,
sondern auch eine solche nach § 256 ZPO zu erheben. Der ursprünglich gestellte, auch
nach Rücknahme der ursprünglichen Feststellungsklage aufrechterhaltene
Weiterbeschäftigungsantrag hänge eng mit dem Kündigungsschutzantrag zusammen,
einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Klage habe der Kläger mangels
Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen nicht gestellt.
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In der Sache selbst sei davon auszugehen, dass die Darstellung des Klägers, er habe
sich die aufgerufenen Seiten nicht angeschaut, sie seien nur eine Art "Spindbild"
während der von ihm verrichteten Arbeit im Hintergrund gewesen, es habe sich nicht um
Seiten pornografischen Inhalts gehandelt, als Schutzbehauptung zu werten. Dass es
sich in der Tat um Pornodarstellungen handele, ergebe sich aus den von der Beklagten
mit Schriftsatz vom 24.06.2003 im Einzelnen geschilderten Internetadressen.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen
Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt ergänzend
Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in
gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist damit zulässig.
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Sie hat auch in der Sache Erfolg.
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Das Arbeitsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten unter
dem 06.09.2002 ausgesprochene Kündigung rechtswirksam geworden ist. Die
Kündigungen der Beklagten vom 06.09.2002 sowie die ordentliche Kündigung vom
17.10.2002 sind mangels Vorliegen eines wichtigen Grundes bzw. eines für die soziale
Rechtfertigung der Kündigung hinreichenden verhaltensbedingten Grundes
rechtsunwirksam.
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1. Die Kündigung vom 06.09.2002, die dem Kläger am 07.09.2002 zugestellt worden ist,
ist nicht gemäß § 7 KSchG in Verbindung mit §§ 4, 13 KSchG rechtswirksam geworden.
Zwar hat der Kläger diese Kündigung erst mit einem am 08.10.2002 beim Arbeitsgericht
eingegangenen Schriftsatz angegriffen, somit nicht innerhalb der Frist von drei Wochen
nach Ausspruch der Kündigung, §§ 4, 13 KSchG. Das Arbeitsgericht hat jedoch
verkannt, dass dem Kläger im vorliegenden Fall die verlängerte Anrufungsfrist des § 6
KSchG zu Gute kommt. Nach § 6 kann der Arbeitnehmer, der innerhalb von drei
Wochen nach Zugang der Kündigung aus anderen als den in § 1 Abs. 2 und 3 KSchG
bezeichneten Gründe im Klagewege geltend gemacht hat, dass eine rechtswirksame
Kündigung nicht vorliegt, in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung erster Instanz auch die Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2
und 3 KSchG geltend machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,
die in der Kommentarliteratur überwiegend Anerkennung gefunden hat, ist § 6 KSchG
analog anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer aus der Unwirksamkeit der Kündigung
folgende Lohnansprüche geltend macht und deshalb eine Leistungsklage erhoben hat
(BAG AP Nr. 3 zu § 5 KSchG; BAGT EzA § 13 KSchG n. F. Nr. 1). Entsprechendes gilt
nach überwiegender Meinung und nach Auffassung des Berufungsgerichts auch dann,
wenn der Arbeitnehmer im Wege der Leistungsklage seine Weiterbeschäftigung für
einen Zeitraum nach Zugang der außerordentlichen Kündigung gerichtlich innerhalb
von drei Wochen geltend gemacht hat (so: ErfK-Ascheid, 3. Aufl., § 6 KSchG, Rdnr. 6;
Herschel/Löwisch, Kommentar zum KSchG, Rn. 5; Stahlhacke/Vossen, Kündigung und
Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, Rz. 1821).
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Im vorliegenden Fall ergibt sich die fristwahrende Wirkung der vom Kläger erhobenen
ersten, am 25.09.2002 und somit auch im Hinblick auf die Kündigung vom 07.09.2002
noch rechtzeitigen Klage allerdings nicht bereits daraus, dass der Kläger darin einen
allgemeinen Feststellungsantrag gestellt hätte, der auch die in diesem Klageantrag nicht
unmittelbar erwähnte Kündigung vom 04.09.2002 erfassen würde. Abgesehen davon,
dass der Kläger den Feststellungsantrag zu 1) bezüglich der Kündigung vom
04.09.2002 insgesamt im Gütetermin vom 24.10.2002 zurückgenommen hat, so dass
eine etwaige fristwahrende Wirkung dieses Antrags dadurch entfallen wäre, enthält
dieser Antrag mit dem Zusatz "... sondern fortbesteht" keine eigenständige
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Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Eine allgemeine Feststellungsklage, die neben der
Klage nach § 4 KSchG erhoben werden soll, ist in einem solchen Zusatz nur dann zu
sehen, wenn dies eindeutig aus dem Klagevorbringen erkennbar wird (ErfK-Ascheid, §
4 KSchG, Rn. 86; BAG vom 16.03.1994, EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 49). Formuliert der
Arbeitnehmer wie im vorliegenden Fall nur floskelhaft die Folgen einer erfolgreichen
Kündigungsschutzklage und befasst sich die Antragsbegründung ausschließlich mit der
Frage, ob eine ganz bestimmte, vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung wirksam
ist, so ist in der Regel nicht von einer selbstständigen allgemeinen Feststellungsklage
auszugehen. So liegt es im vorliegenden Fall hinsichtlich der mit der Klageschrift vom
20.09.2002 angegriffenen Kündigung. Die Antragsbegründung befasst sich insoweit
ausschließlich mit der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom
04.09.2002 und enthält keinerlei Anhaltspunkte für das Bestehen eines
Feststellungsinteresses für einen allgemeinen Feststellungsantrag gemäß § 256 ZPO.
Etwas anderes ergibt sich indessen - wegen § 6 KSchG - im Hinblick auf den vom
Kläger gestellten und nicht zurückgenommenen Weiterbeschäftigungsantrag zu Ziffer 2)
der Klageschrift vom 20.09.2002. Zwar steht die Geltendmachung dieses
Weiterbeschäftigungsanspruchs im Zusammenhang mit dem Angriff auf eine ganz
bestimmte Kündigung. Dies steht jedoch einer entsprechenden Anwendung des § 6 auf
den vorliegenden Fall, in dem dem Arbeitnehmer eine weitere Kündigung zugeht, die er
nicht innerhalb der Dreiwochenfrist angegriffen hat, nicht entgegen (a. M. APS/Ascheid,
§ 6 KSchG, Rn. 21; KR-Friedrich, 6. Auflage, § 6 KSchG Rn. 29 e). Zweck des § 6 ist es,
den häufig nicht rechtskundigen Arbeitnehmer nach Möglichkeit vor einem Verlust des
Kündigungsschutzes aus formalen Gründen zu schützen, wenn er nur durch rechtzeitige
Anrufung des Gerichts seinen Willen, die Wirksamkeit der Kündigung zu bekämpfen,
genügend klar zum Ausdruck bringt (Hueck/von Hoyningen/Huene, 12. Auflage, § 6
KSchG Rn. 6). Dies läst seine entsprechende Anwendung auch in dem Fall
gerechtfertigt erscheinen, in dem der Wille des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis
ohne Rücksicht auf die ausgesprochene fristlose Kündigung vom 06.09.2002 auch in
Zukunft weiterhin fortzusetzen, hinreichend klar zum Ausdruck kommt.
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2. Für die außerordentliche und fristgerechte Kündigung der Beklagten fehlt es an einem
rechtfertigenden wichtigen Grund gemäß § 54 MTArb, erst recht fehlt es an einer
sozialen Rechtfertigung der Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gemäß § 1
Abs. 2 KSchG.
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Die Kündigung kann insbesondere nicht erfolgreich darauf gestützt werden, dass der
Kläger entgegen der bestehenden Dienstvereinbarung das Internet während der
Arbeitszeit - nach Behauptung der Beklagten an insgesamt fünf Tagen in der Zeit vom
12.08.2002 bis 16.08.2002 im Umfang von 11,25 Stunden - zu privaten Zwecken genutzt
hat. Dieses von der Beklagten behauptete, vom Kläger jedenfalls zum Teil - nämlich
hinsichtlich des Umfangs der Nutzung - bestrittene Verhalten des Klägers rechtfertigt
eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung nicht ohne entsprechende vorherige
Abmahnung. Die Dienstvereinbarung regelt in § 5 zwar ausdrücklich die Zulässigkeit
der "privaten Nutzung gebührenfreier Internetdienste" und die "private Nutzung des
Mail-Funktionen", enthält jedoch keine ausdrückliche Verbotsregelung für eine an sich
mögliche Internetnutzung während der Arbeitszeit, insbesondere sind in der
Dienstvereinbarung insoweit keine bestimmten Sanktionen vorgesehen. Wird daher wie
im vorliegenden Fall von dem Arbeitnehmer der Zugang zum Internet privat entgegen
der Dienstvereinbarung auch während der Dienstzeit genutzt, ohne dass andere
schwerwiegende Interessen des Arbeitgebers dadurch beeinträchtigt werden, so kann
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ein solches Verhalten des Arbeitnehmers in aller Regel eine außerordentliche oder
ordentliche Kündigung des Arbeitgebers ohne entsprechende vorherige Abmahnung
nicht rechtfertigen. Dass der Kläger infolge der Nutzung des Internets während der
Arbeitszeit andere ihm obliegende Aufgaben vernachlässigt und die in seinem
Arbeitsplan (Blatt 165, 166 d. A.) im Einzelnen vorgesehenen Arbeiten, hinsichtlich
derer zum großen Teil genaue zeitliche Vorgaben von der Beklagten gemacht worden
waren, nicht verrichtet hat, hat die Beklagte nicht - jedenfalls nicht konkret und
substantiiert - vorgetragen. In der Regel ist die private Nutzung betrieblicher
Datenverarbeitungsanlagen sowie das private Telefonieren von einem Dienstanschluss
nicht ohne ein ausdrückliches Verbot oder eine vorausgegangene einschlägige
Abmahnung geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen (vgl. LAG Köln vom 02.07.1998 -
6 Sa 42/98 - LAGE § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66; KR-Fischermeier,
6. Auflage, § 626 BGB, Rdnr. 445).
Soweit zum Teil in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten wird, jedenfalls beim
Herunterladen und geordneten Speichern umfangreicher pornografischer Dateien ohne
Genehmigung sei der Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich (Arbeitsgericht Frankfurt
vom 02.01.2002 - 2 Ca 5340/01 - NZA 2002, 1093), kann sich die Beklagte hierauf
ebenfalls nicht berufen. Zwar hat die Beklagte einzelne vom Kläger aufgerufene
Internetseiten benannt, der Kläger hat jedoch bestritten, dass es sich hier um solche
pornografischen Inhalts gehandelt hat, hinsichtlich derer § 5 Abs. 4 DV ein
ausdrückliches Verbot für das Aufrufen, Erstellen, Speichern, Weitergeben oder
Ausdrucken enthält. Angesichts des Bestreitens des Klägers hätte die Beklagte nähere
Darlegungen zu dem Inhalt der vom Kläger aufgerufenen Seiten machen müssen, um
ihre Behauptung, es habe sich um solche "pornografischen Inhalts" gehandelt, zu
substantiieren und zu konkretisieren. Da der Inhalt dieser Seiten nicht gerichtsbekannt
ist, bedurfte es insoweit weiterer Darlegungen. Soweit die Beklagte in der
Berufungsverhandlung darauf hat hinweisen lassen, dass die aktenmäßige
Aufbereitung der entsprechenden Internetseiten mit einem unverhältnismäßig großen
Aufwand und erheblichen Kosten verbunden wäre, vermag dies die Beklagte von der ihr
obliegenden Darlegungslast nicht zu entbinden.
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Auch der Vortrag der Beklagten, dass der Kläger von seinem Handy Privatgespräche
zum Teil während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit zum Teil während der Urlaubszeit
geführt hat, rechtfertigt ohne entsprechende vorherige Abmahnung die von der
Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen,
dass ein Teil der Vorwürfe sich auf Zeiträume nach Ausspruch der im vorliegenden
Prozess angegriffenen Kündigungen bezieht. Soweit es sich um private Telefonate vor
Ausspruch der Kündigung handelt, sind nach dem Vortrag der Beklagten im ganzen
Jahr 2002 insgesamt "Telefonate mit dienstlich nicht zuzuordnenden Rufnummern" vom
Kläger geführt worden, die in der Zeit vom 02.01.2002 bis 15.08.2002 eine Summe von
89,68 EUR umfassen und für die Zeiten von Urlaub bzw. Arbeitsunfähigkeit weitere
Beträge von 10,32 EUR und 33,17 EUR. Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich
mangels näherer Darlegung nicht entnehmen, dass es sich insoweit - in Relation zu den
insgesamt vom Kläger getätigten Telefonaten mit seinem Diensthandy - um
Privatgespräche in erheblichem Umfang gehandelt hat. Auch ist mangels
entsprechender substantiierter Darlegung der Beklagten nicht ersichtlich, dass durch die
von ihr behauptete Nutzung von "dienstlich nicht zuzuordnenden Rufnummern" in
erheblichem Umfang - abgesehen von den entstandenen Kosten - dienstliche Belange
berührt worden sind. Unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
und im Hinblick auf den bereits ca. achtjährigen Bestand des Arbeitsverhältnisses im
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Kündigungszeitpunkt erscheint es daher nach Auffassung der Kammer der Beklagten
zumutbar, an Stelle einer Kündigung lediglich eine Abmahnung wegen der
Privattelefonate auszusprechen sowie dem Kläger die Privattelefonate in Rechnung zu
stellen.
Da hiernach das Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochenen
Kündigungen nicht beendet worden ist, ist die Beklagte entsprechend dem von der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entwickelten vorläufigen
Weiterbeschäftigungsanspruch (BAG SP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht)
zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 ZPO, 101 Abs. 1 ZPO.
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Im Hinblick auf die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht behandelte
Frage der entsprechenden Anwendung des § 6 KSchG bei einem Antrag auf vorläufige
Weiterbeschäftigung hat die Kammer die Revision zugelassen, weil nach ihrer
Auffassung diese Frage von grundsätzlicher Bedeutung ist, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.
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(Rietschel) (Salm) (Riecks)
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