Urteil des LAG Köln, Az. 2 BV 115/02

LArbG Köln: reform, betriebsrat, aktiven, zahl, betriebsorganisation, eingliederung, arbeitsgericht, anfechtung, niederlassung, betriebsinhaber
Landesarbeitsgericht Köln, 3 TaBV 8802
Datum:
03.09.2003
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
3.. Kammer
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
3 TaBV 8802
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 2 BV 115/02
Schlagworte:
Betriebsratswahl, Anfechtung, Wahlberechtigung, Größe des
Betriebsrats, Werkvertrag
Normen:
§§ 7, 9 BetrVG
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
Bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder
maßgeblichen Beleg-schaftsstärke im Sinne des § 9 BetrVG sind nur
betriebsangehörige Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die in einem
Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und die in dessen
Betriebsorganisation eingegliedert sind (vgl. BAG, Beschluss vom
16.04.2003
- 7 ABR 53/02 -).
Tenor:
1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den
Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 04.10.2002
- 2 BV 115/02 - wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
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Die Beteiligten streiten um die Anfechtung einer Betriebsratswahl, deren
Rechtswirksamkeit insbesondere wegen der Berücksichtigung von 24 Mitarbeitern eines
Service-Partners der Antragstellerin sowohl im Rahmen der wahlberechtigten
Arbeitnehmer im Sinne von § 7 BetrVG als auch bei der Zahl der zu wählenden
Betriebsratsmitglieder im Sinne von § 9 BetrVG. Von der Darstellung des Tatbestandes
wird gemäß §§ 91 Abs. 2 Satz 2, 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.
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Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben und festgestellt, dass die am
07.05.2002 durchgeführte Wahl zum Betriebsrat der Niederlassung K der D P E GmbH
unwirksam ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Wahl sei sowohl
unter Verstoß gegen § 7 BetrVG als auch § 9 BetrVG durchgeführt worden, da die
Mitarbeiter des Service-Partners weder nach § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigt noch
nach § 9 BetrVG bei der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder zu
berücksichtigen gewesen seien. Gegen diesen ihm am 13.11.2002 zugestellten
Beschluss hat der Antragsgegner am 11.12.2002 Beschwerde eingelegt und diese nach
entsprechender Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist am 13.02.2003
begründet.
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II.
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1. Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, weil sie statthaft (§ 87 Abs. 1
ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 87
Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
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1. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat
dem Antrag zu Recht stattgegeben. Die Betriebsratswahl ist nach § 19 Abs. 1
BetrVG unwirksam, da gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens
verstoßen wurde.
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a. Nach § 19 BetrVG kann die Betriebsratswahl vom Arbeitgeber angefochten
werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die
Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung
nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht
geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen liegen vor. Bei
der am 07.05.2002 durchgeführten Betriebsratswahl wurde gegen § 9 Satz 1
BetrVG verstoßen. Es hätte nur ein aus drei Mitgliedern bestehender Betriebsrat
gewählt werden dürfen, da im Betrieb der Antragstellerin nicht mehr als 50
wahlberechtigte Arbeitnehmer im Sinne von § 9 Satz 1 BetrVG beschäftigt waren.
Die Betriebsratswahl ist daher unwirksam, weil sie auf einem wesentlichen
Mangel im Sinne von § 19 Abs. 1 BetrVG beruht (vgl. BAG, Beschluss vom
29.05.1991 - 7 ABR 67/90 -, EzA § 19 BetrVG 1972 Nr. 31; BAG, Beschluss vom
16.04.2003 - 7 ABR 53/02 -).
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a. Gemäß § 9 Satz 1 BetrVG besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 21
bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus drei Mitgliedern und in Betrieben mit
in der Regel 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus fünf
Mitgliedern. Der seinerzeitige Wahlvorstand ist bei der Betriebsratswahl davon
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ausgegangen, dass in der Niederlassung der Antragstellerin in Köln regelmäßig
59 Arbeitnehmer beschäftigt seien. Dabei hat er 24 Mitarbeiter eines sog. Service-
Partners der Antragstellerin mitberücksichtigt. Diese Mitarbeiter eines von der
Antragstellerin beauftragten Subunternehmers zählen nicht zu den Arbeitnehmern
im Sinne des § 9 Satz 1 BetrVG, denn sie sind keine Arbeitnehmer der
Antragstellerin. Nur Arbeitnehmer des Arbeitgebers, in dessen Betrieb die
Betriebsratswahl durchgeführt wird, sind bei der Ermittlung der Betriebsratsgröße
im Sinne von § 9 BetrVG zu berücksichtigen. Dies hat der siebte Senat des
Bundesarbeitsgerichts zuletzt in einem grundlegenden Beschluss vom 16.04.2003
(7 ABR 53/02) entschieden. Zur Begründung heißt es in dem vorgenannten
Beschluss unter anderem wie folgt:
a. Die bei der Arbeitgeberin eingesetzten Leiharbeitnehmer zählen nicht zu den
Arbeitnehmern i.S.v. § 9 Satz 1 BetrVG.
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a. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 9 BetrVG in der bis zum 27. Juli 2001
geltenden Fassung waren bei der für die Anzahl der zu wählenden
Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nur betriebsangehörige
Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Das sind Arbeitnehmer, die in einem
Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und die in die Betriebsorganisation
des Arbeitgebers eingegliedert sind (vgl. 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88 - BAGE
61, 7 = AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 9 Nr. 4, zu B II 1 b der
Gründe; 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 = BAGE 94, 144 = AP AÜG § 14 Nr. 8 = EzA
AÜG § 14 Nr. 4, zu B II 2 a aa der Gründe; 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - BAGE 98,
60 = AP BetrVG 1972 § 87 Leiharbeitnehmer Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 87
Arbeitszeit Nr. 63, zu B II 1 a der Gründe). Diese Voraussetzungen erfüllen
Leiharbeitnehmer nicht. Denn die Arbeitnehmerüberlassung ist gekennzeichnet
durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer
und Entleiher (BAG 25. Oktober 2000 - 7 AZR 487/99 - BAGE 96, 150 = AP AÜG §
10 Nr. 15 = EzA AÜG § 10 Nr. 10, zu I 1 b der Gründe). Die tatsächliche
Eingliederung in die Betriebsorganisation begründet nicht die
Betriebszugehörigkeit zum Entleiherbetrieb. Dies ergibt sich aus § 14 Abs. 1 AÜG.
Danach bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei
einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs. Der tatsächlichen
Eingliederung in den Betrieb des Entleihers hat der Gesetzgeber dadurch
Rechnung getragen, dass Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3
AÜG einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte im Entleiherbetrieb zustehen.
Eine vollständige Betriebszugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum
Entleiherbetrieb wird dadurch jedoch nicht begründet (BAG 18. Januar 1989 - 7
ABR 21/88 - aaO, zu B II 1 b der Gründe; 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - aaO, zu B
II 2 a cc der Gründe).
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a. Daran hat sich durch die Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer
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in § 7 Satz 2 BetrVG in der ab dem 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes
zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. S. 1852)
nichts geändert. Dadurch werden Leiharbeitnehmer nicht zu betriebsangehörigen
Arbeitnehmern des Entleihers (so auch GK-BetrVG/Kreutz 7. Aufl. § 7 Rn. 74 ff.;
Franke NJW 2002, 656; Hanau ZIP 2001, 1981 ff.; ders. NJW 2001, 2513 ff.;
Konzen RdA 2001, 76, 83; Lindemann/Simon NZA 2002, 365, 367; Löwisch BB
2001, 1734, 1737; Maschmann DB 2001, 2446; Neumann BB 2002, 510, 514;
Schaub ZTR 2001, 437, 439; Schiefer/Korte NZA 2002, 57, 59; aA
Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG 21. Aufl. § 7 Rn. 37;
Richardi/Thüsing BetrVG 8. Aufl. § 7 Rn. 7; Däubler AuR 2001, 285, 286). Dies
ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. In § 7 BetrVG wird
unterschieden zwischen Arbeitnehmern des Betriebs (Satz 1) und Arbeitnehmern
eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden (Satz 2).
Daraus ist zu entnehmen, dass die überlassenen Arbeitnehmer gerade keine
Arbeitnehmer des Betriebs sind. Dem entspricht es, dass Leiharbeitnehmer nach §
14 Abs. 1 AÜG nach wie vor dem Betrieb des Verleihers zugeordnet sind. Durch
das Betriebsverfassungsreformgesetz sind in § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG lediglich die
Worte "weder wahlberechtigt noch" gestrichen und durch das Wort "nicht" ersetzt
worden. Abgesehen von der Einräumung des aktiven Wahlrechts im
Entleiherbetrieb ist daher die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der
Leiharbeitnehmer unverändert geblieben.
a. Dem steht die Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht entgegen. Zwar heißt es
in der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Reform des
Betriebsverfassungsgesetzes (BT-Drucks. 14/5741 S. 36 Nr. 7), § 7 Satz 2
erkenne die Zugehörigkeit der Leiharbeitnehmer zum Einsatzbetrieb an. Dies steht
jedoch im Widerspruch dazu, dass Leiharbeitnehmer durch die Zuerkennung des
aktiven Wahlrechts aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft
herangeführt werden sollen, "ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als
Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen" (BT-Drucks. 14/5741 S. 28). Der
Gesetzgeber ist daher nicht davon ausgegangen, dass Leiharbeitnehmer dem
Betrieb des Entleihers angehören. Es kann auch nicht angenommen werden, dass
der Gesetzgeber des Betriebsverfassungsreformgesetzes die in § 9 BetrVG
bestimmte Größe des Betriebsrats allein von der Anzahl der nach § 7 BetrVG
Wahlberechtigten ungeachtet ihrer Betriebsangehörigkeit abhängig gemacht hat.
Dem steht bereits der Wortlaut des § 9 BetrVG entgegen, der nicht nur von
Wahlberechtigten, sondern von wahlberechtigten Arbeitnehmern bzw.
Arbeitnehmern spricht. Damit nimmt die Bestimmung Bezug auf § 5 BetrVG. Der in
dieser Vorschrift definierte Arbeitnehmerbegriff wurde durch das
Betriebsverfassungsreformgesetz nicht geändert. Die Neufassung von § 5 Abs. 1
hat lediglich klarstellenden Charakter (BT-Drucks. 14/5741 S. 28/35 zu Nr. 5).
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a. Auch Sinn und Zweck von § 9 BetrVG gebieten es nicht, Leiharbeitnehmer bei der
Ermittlung der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Arbeitnehmeranzahl
zu berücksichtigen.
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Nach § 9 BetrVG ist die Anzahl der Betriebsratsmitglieder von der
Belegschaftsstärke abhängig. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Zahl der
Betriebsratsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zur Zahl der
betriebsangehörigen Arbeitnehmer steht. Um die Funktionsfähigkeit des
Betriebsrats zu gewährleisten, ist es erforderlich, seine Größe dem maßgeblich
durch die Anzahl der repräsentierten Arbeitnehmer bedingten Arbeitsaufwand
anzupassen. Nur betriebsangehörige Arbeitnehmer verursachen jeweils einen bei
der Bemessung der Betriebsratsgröße zu beachtenden etwa gleichen
Arbeitsaufwand. Demgegenüber werden Leiharbeitnehmer nur partiell vom
Betriebsrat des Entleiherbetriebs repräsentiert. Bei ihnen fällt zwar ebenfalls
Betriebsratsarbeit an, die die Berücksichtigung bei der Betriebsratsgröße
rechtfertigen könnte. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass
dieser im Vergleich zu betriebsangehörigen Arbeitnehmern regelmäßig geringere
Arbeitsaufwand für Leiharbeitnehmer bei der Bemessung der Betriebsratsgröße in §
9 BetrVG berücksichtigt worden ist (BAG 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88 - BAGE 61,
7 = AP BetrVG 1972 § 9 Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 9 Nr. 4, zu B II 1 b der Gründe).
Zwar wurde durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes die
Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder erhöht. Dies ist aber nicht auf die
Belastung des Betriebsrats durch die Repräsentation von Leiharbeitnehmern
zurückzuführen, sondern beruht auf dem allgemein seit der Verabschiedung des
BetrVG 1972 angewachsenen Arbeitsanfall. Dementsprechend wird im
Regierungsentwurf des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BT-
Drucks. 14/5741 S. 36 Nr. 8) die Anhebung der Zahl der Betriebsratsmitglieder mit
der Erweiterung der Aufgaben des Betriebsrats im Zusammenhang mit der
Einführung und Anwendung neuer Techniken, moderner Produktions- und
Arbeitsmethoden, Qualifizierung, Beschäftigungssicherung sowie Arbeits- und
Umweltschutz begründet, nicht aber mit Aufgabenstellungen, die Leiharbeitnehmer
betreffen. Diese Aufgaben haben sich durch das Gesetz zur Reform des
Betriebsverfassungsgesetzes nicht geändert. § 14 Abs. 2 und Abs. 3 AÜG, die die
Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des im Entleiherbetrieb bestehenden
Betriebsrats für Leiharbeitnehmer betreffen, sind - mit Ausnahme der
Berücksichtigung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer - unverändert
geblieben."
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a. Die Kammer folgt der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
(mit gleichem Ergebnis zuvor bereits LAG Köln, Beschluss vom 20.02.2003 - 6
TaBV 79/02 - sowie LAG Düsseldorf, Beschluss vom 21.11.2002 - 15 TaBv 50/02 -
und Beschluss vom 23.01.2003 - 11 TaBv 60/02 -). Die Argumentation des
Bundesarbeitsgerichts ist auf den vorliegenden Fall uneingeschränkt übertragbar.
Ebenso wie dort Leiharbeitnehmer nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs im
Sinne von § 9 BetrVG angesehen worden sind, sind auch im vorliegenden Fall die
Mitarbeiter des Service-Partners nicht als Arbeitnehmer der Antragstellerin zu
qualifizieren. Eine Berücksichtigung im Rahmen des § 9 BetrVG kommt daher für
sie ebenso wenig in Betracht wie für die Leiharbeitnehmer in dem vom siebten
Senat des Bundesarbeitsgerichts entschiedenen Fall.
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a. Folgt mithin die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl bereits aus der zu Unrecht
erfolgten Berücksichtigung der 24 Mitarbeiter des Service-Partners bei der
Ermittlung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder, kommt es auf die
weiteren von der Antragstellerin eingewandten möglichen Wahlverstöße im
Rahmen des § 9 BetrVG ebenso wenig an wie auf die erstinstanzlich ebenfalls
bejahte Verletzung des § 7 Satz 2 BetrVG. Die zwischen den Beteiligten streitige
Rechtsfrage des Umfangs der Eingliederung der Mitarbeiter des Service-Partners
in die betriebliche Organisation der Antragstellerin und der Weisungscharakter der
in dem Service-Partnervertrag enthaltenen Vorgaben ist damit für die Wirksamkeit
der streitgegenständlichen Wahlanfechtung ohne rechtliche Relevanz.
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1. Die Rechtsbeschwerde war gemäß §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG nicht
zuzulassen, da die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalles beruht und
nach Vorliegen der Entscheidung des BAG vom 16.04.2003 keine grundsätzliche
Bedeutung hat.
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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
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Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der
Nichtzulassungsbeschwerde nach § 92 ArbGG wird verwiesen.
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(Dr. Kreitner) (Gehrdt) (Lang)
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