Urteil des LAG Köln vom 26.10.2010

LArbG Köln (kündigung, kläger, verhalten, straftaten gegen das vermögen, richterliche rechtsfortbildung, rechtsfrage von grundsätzlicher bedeutung, arbeitgeber, grad des verschuldens, unwirksamkeit der kündigung, bag)

Landesarbeitsgericht Köln, 12 Sa 936/10

Datum:

26.10.2010

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

12.Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

12 Sa 936/10

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 6 Ca 11038/09

Schlagworte:

außerordentliche Kündigung; Sachbeschädigung; Anhörung der

Mitarbeitervertre-tung

Normen:

§ 626 Abs. 1 BGB; § 31 MAVO

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Auch nach einer vorsätzlichen Sachbeschädigung des Arbeitnehmers

kann, insbe-sondere in einem langjährigen Arbeitsverhältnis, vor

Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung erforderlich sein.

2. Hat der Arbeitnehmer sich nach Begehung der Sachbeschädigung

beim Arbeitgeber entschuldigt und den Ausgleich des Schades

angeboten, ist dies im Rahmen der Anhörung der Mitarbeitervertretung

zu einer beabsichtigten Kündigung mitzuteilen.

3. Bei der Anhörung der Mitarbeitervertretung nach § 31 MAVO hat der

Arbeitgeber die Kündigungsgründe mitzuteilen. Es gelten insoweit die

gleichen Grundsätze wie im Rahmen des § 102 BetrVG.

Tenor:

1. Die Berufungen des Klägers sowie der Beklagten gegen das Urteil

des Arbeitsgerichts Köln vom 08.04.2010

(6 Ca 11038/09) werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben zu ¼ der Kläger, zu ¾ die

Beklagte zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie

über den Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung als stellvertretender

Küchenleiter.

Der am 15.07.1960 geborene, verheirate Kläger ist seit dem 15.11.1993 bei der

Beklagten in deren Seniorenhaus St. Anna als Koch und seit dem 01.06.2009 als

stellvertretender Küchenleiter zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von zuletzt

rund 3.000,00 € tätig, wobei in einem auf den 25.05.2009 datierten Nachtrag zum

Arbeitsvertrag (Bl. 15 d. A.) lediglich eine bis zum 31.05.2010 befristete Wahrnehmung

dieser Position vereinbart war. Im Übrigen richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem

Arbeitsvertrag vom 15.11.1993 (Bl. 52 d. A.) sowie gemäß § 2 des Arbeitsvertrages den

Richtlinien für Arbeitsverträge in Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR)

in ihrer jeweils geltenden Fassung. Der Arbeitsvertrag des Klägers sowie die Nachträge

hierzu sind - wie im Übrigen alle Arbeitsverträge der Beklagten - von der Heimleitung

sowie einem Mitglied der Geschäftsleitung unterzeichnet.

Am frühen Nachmittag des 28.10.2009 hielt sich der Kläger mit seinem Vorgesetzten,

dem Küchenleiter Herrn K , dem Servicemitarbeiter Herrn K sowie der

Küchenmitarbeiterin Frau H in der Küche auf. Er hielt sein dienstliches Mobiltelefon über

einen zum Kochen bereitgestellten, mit Wasser gefüllten Kessel und forderte die

Anwesenden auf, "Feigling" zu ihm zu sagen. Frau H stand zunächst mit dem Rücken

zum Kläger, drehte sich um und kam nichtsahnend der Aufforderung des Klägers nach.

Der Kläger ließ daraufhin das Telefon in den Kessel fallen. Alsbald darauf holte er es

wieder aus dem Topf und übergab es dem Haustechniker zum Trocknen mit den

Worten, er solle retten, was zu retten ist. Mit Schreiben vom 31.10.2009 (Bl. 57 d. A.)

entschuldigte sich der Kläger bei der Beklagten durch ein an die Heimleitung

gerichtetes Schreiben für sein unüberlegtes Handeln und gab an, einen Blackout gehabt

zu haben. Er bot an, den Schaden zu ersetzen. Mit Schreiben vom 02.11.2009 (Bl. 26

bis 28 d. A.) hörte die Beklagte ihre Mitarbeitervertretung zur beabsichtigten

außerordentlichen Kündigung des Klägers an. Sie schilderte dabei den Sachverhalt,

ohne jedoch zu erwähnen, dass der Kläger sich zwischenzeitlich entschuldigt und eine

Wiedergutmachung des Schadens angeboten hatte, welche allerdings bis heute nicht

erfolgt ist. Mit Schreiben vom 04.11.2009 erhob die Mitarbeitervertretung Einwendungen

gegen die Kündigung.

Die Beklagte kündigte gleichwohl das bislang ungestörte Arbeitsverhältnis mit dem

Kläger mit Schreiben vom 10.11.2009, welches allein vom Heimleiter mit

Vertretervermerk unterzeichnet war, fristlos. Mit Schreiben vom 13.11.2009 wies der

Kläger die Kündigung wegen nicht erfolgter Vorlage einer Vollmacht zurück. Gegen

diese Kündigung wendet sich die am 30.11.2009 erhobene Klage.

Er hat behauptet, die Beschädigung sei nicht willensgesteuert erfolgt. Während seines

ihm nicht erklärbaren Verhaltens sei ihm weder bewusst gewesen, wessen Telefon er in

der Hand halte, noch dass er jemandem Schaden zufüge. Es habe sich nicht um einen

geplanten, bewusst bösartigen "Jux" gehandelt. Auch wenn er in dem Moment, in dem

das Gerät in den Wasserkessel gefallen sei, gelacht haben sollte, stehe dies einem

Augenblicksversagen nicht entgegen. Er habe sich jedenfalls nicht über die

Sachbeschädigung lustig gemacht. Sofort im Anschluss habe er sich bei Herrn K ,

entschuldigt. Eine Entschuldigung beim Heimleiter habe erst am 31.10.2009 erfolgen

können, da dieser vorher nicht im Haus gewesen sei. Dieser sei im Übrigen nicht

berechtigt, alleine eine Kündigung auszusprechen. Etwas anderes ergebe sich auch

nicht aus dem Qualitätshandbuch der Beklagten, welches sich im Übrigen an die

Fachleitungen richte und ihm nie ausgehändigt worden sei. Mit Nichtwissen bestreite er,

dass es im Intranet der Beklagten eingestellt sei. Die Küche habe mangels eines

Computers keinen Zugang hierzu. Er hat die Ansicht vertreten, die Mitarbeitervertretung

sei nicht ordnungsgemäß angehört worden, da ihr sein Entschuldigungsschreiben mit

der Schilderung seiner Sicht der Dinge sowie die seine Vorbildfunktion begrenzende

Befristung der Zuweisung der Position des stellvertretenden Küchenleiters vorenthalten

worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche und fristlose

Kündigung der Beklagten vom 10.11.2009 nicht aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsvertragsbedingungen als

stellvertretenden Küchenleiter weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, es liege eine vorsätzliche Beschädigung von Firmeneigentum vor,

wodurch ihr Vertrauen in den Kläger zerstört worden sei. Soweit der Kläger sich auf

einen Blackout berufe, handele es sich um eine Schutzbehauptung. Hiergegen spreche

schon, dass der Kläger unmittelbar nach dem Vorfall über sein Verhalten gelacht habe.

Er habe mit seinem Verhalten beweisen wollen, dass er den Mut habe, sein Mobiltelefon

zu zerstören. Sie hat die Ansicht vertreten, hierin liege eine große Respektlosigkeit, die

angesichts der Vorbildfunktion eines stellvertretenden Küchenleiters nicht hinnehmbar

sei. Sie hat weiter behauptet, es sei allgemein bekannt, dass der Heimleiter

kündigungsbefugt sei. Deshalb habe der Kläger sein Entschuldigungsschreiben auch

an den Heimleiter gerichtet und von ihm die Kündigungsrücknahme verlangt. Im

Küchenbereich seien während der Beschäftigungszeit des Klägers zudem mehrere

Kündigungen allein durch den Heimleiter erfolgt. Schließlich sei der Kläger ausdrücklich

über die Kündigungsbefugnis in Kenntnis gesetzt worden, da das Qualitätshandbuch,

welches im Betrieb zur Einsichtnahme in Papierform vorliege, dienstvertraglich von

allen Mitarbeitern zu beachten sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Nichterwähnung des

Entschuldigungsschreibens in der Anhörung der Mitarbeitervertretung sei unschädlich,

da die Entschuldigung, wie sie behauptet hat, nicht ernst gemeint gewesen sei. Sie sei

erst drei Tage nach dem Vorfall erfolgt, als der Kläger bereits geahnt habe, dass ihm

Konsequenzen drohten.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 08.04.2010 festgestellt, das Arbeitsverhältnis

sei durch die streitgegenständliche Kündigung nicht beendet worden, und den

Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im

Wesentlichen damit begründet, dass dahingestellt bleiben könne, ob die Kündigung

bereits nach § 174 BGB unwirksam sei. Jedenfalls habe die Beklagte ihre

Mitarbeitervertretung nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 31 MAVO beteiligt, da sie

das Entschuldigungsschreiben des Klägers im Rahmen der Anhörung nicht vorgelegt

habe. Insoweit handele es sich jedoch um eine wesentliche Tatsache, die in Bezug auf

die Interessenabwägung von wesentlicher Bedeutung sein könne. Ob die

Entschuldigung lediglich vorgeschoben oder ernsthaft gemeint gewesen sei, habe der

Beurteilung der Mitarbeitervertretung überlassen bleiben müssen. Davon abgesehen sei

die Kündigung aber auch deshalb unwirksam, weil zumindest die Interessenabwägung

dazu führe, dass die Kündigung nicht gerechtfertigt sei. Zwar stelle eine mutwillige und

vorsätzliche Zerstörung von Firmeneigentum grundsätzlich einen wichtigen Grund für

eine außerordentliche Kündigung dar; das Verhalten des Klägers sei jedoch nicht auf

eine vorsätzliche Schädigung der Beklagten gerichtet, sondern ein dummer Scherz

gewesen. Eine andere rationale Begründung für das Verhalten sei nicht erkennbar.

Zudem seien die Reue des Klägers und seine Einsicht in sein Fehlverhalten zu

berücksichtigen. Er habe sein Verhalten nicht beschönigt oder abgestritten. Unter

diesen Umständen stelle es sich als einmaliges, reparables Fehlverhalten dar, welches

der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar mache. Auch

wenn man von einer groben Respektlosigkeit des Klägers ausgehe, könne seine

Einsicht bei der Interessenabwägung nicht unberücksichtigt bleiben. Die Leistungsklage

sei hingegen abzuweisen, da es an einer Anspruchsgrundlage fehle. Die

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hierzu sei ein Akt unzulässiger richterlicher

Rechtsfortbildung.

Gegen dieses, beiden Parteien am 23.06.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am

23.07.2010 Berufung eingelegt und diese mit am 16.08.2010 beim Landesarbeitsgericht

eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat am 21.07.2010 Berufung

eingelegt und diese mit am 23.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem

Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist der Ansicht, die Anspruchsgrundlage für seinen

Weiterbeschäftigungsanspruch ergebe sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB. Der

Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts stelle keine unzulässige

richterliche Rechtsfortbildung dar. Auch lägen außer dem Kündigungssachverhalt keine

Umstände vor, aus denen sich ein sein Beschäftigungsinteresse überwiegendes

Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung ergebe.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.04.2010 – 6 Ca 11038/09 – teilweise

aufzuheben und insoweit abzuändern, als die Klage im Übrigen abgewiesen

wurde;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als

stellvertretenden Küchenleiter weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie meint, das Weiterbeschäftigungsinteresse des Klägers müsse wegen der Schwere

seines Fehlverhaltens hinter ihrem Interesse an einer Nichtbeschäftigung zurücktreten.

Aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen könne der Kläger im Übrigen nur eine

Weiterbeschäftigung als Koch verlangen.

Die Anhörung der Mitarbeitervertretung sei nicht zu beanstanden, da die Entschuldigung

des Klägers ein nach dem Kündigungssachverhalt liegendes Verhalten darstelle,

welches für die Beurteilung des Fehlverhaltens ohne Bedeutung sei. Im Übrigen mache

nur eine bewusste Irreführung der Mitarbeitervertretung die Kündigung unwirksam. Es

gebe keinen Grund zu der Annahme, dem Kläger habe es an einer ernsthaften

Schädigungsabsicht gefehlt. Dieser habe sich gegenüber dem nachgeordneten

Personal profilieren wollen und hierfür die Beschädigung des Mobiltelefons

einkalkuliert.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.04.2010 – 6 Ca 11038/09 -, ihr

zugestellt am 23.06.2010, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er vertritt die Ansicht im Rahmen der Anhörung der Mitarbeitervertretung sei auch

entlastendes Verhalten vorzubringen. Eine bewusst unvollständige Information sei nicht

mit der subjektiven Determination der Anhörung zu rechtfertigen. Die Tatsache, dass er

sich entschuldigt, Schadensersatz angeboten und sich auf einen Blackout berufen habe,

sei nämlich im Rahmen der Interessenabwägung und der Verhältnismäßigkeit der

Kündigung von Bedeutung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässigen, insbesondere statthaften sowie form- und fristgerecht eingelegten

Berufungen (§§ 64 Abs. 1, 2 Buchst. b und c, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in

Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO) hatten in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf

vorläufige Weiterbeschäftigung als stellvertretender Küchenleiter. Dabei kann

dahingestellt bleiben, ob die Anerkennung des allgemeinen

Weiterbeschäftigungsanspruchs für die Zeit des laufenden Kündigungsschutzprozesses

durch den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in seiner Entscheidung vom

27.02.1985 (DB 1985, 2197) eine zulässige richterliche Rechtsfortbildung darstellt. Der

Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung während des

Kündigungsschutzprozesses kann jedenfalls nicht weitergehen als sein

Beschäftigungsanspruch im Falle eines ungekündigten Fortbestands. In diesem Fall

hätte der Kläger aber aufgrund der bis zum 31.05.2010 befristeten Übertragung der

Position keinen Anspruch auf eine Beschäftigung als stellvertretender Küchenleiter

mehr. Die Beklagte hat im Kammertermin vom 26.10.2010 zu Recht darauf hingewiesen,

dass allenfalls eine Weiterbeschäftigung als Koch erfolgen müsse. Gegen die

Wirksamkeit der Befristung hat der Kläger keine Einwände erhoben, sondern sich

vielmehr auf die Befristung berufen, da sie seine Vorbildfunktion relativiere. Kann er

aber seit dem 01.06.2010 andernfalls eine Weiterbeschäftigung als Koch verlangen, ist

sein auf die Beschäftigung als stellvertretender Küchenleiter gerichteter Antrag

unbegründet. Da es sich um verschiedene Arbeitsplätze handelt, die Beschäftigung als

stellvertretender Küchenleiter mithin ein Aliud im Verhältnis zu einer Beschäftigung als

Koch darstellt, und sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen lässt, dass eine

Weiterbeschäftigung als Koch gewollt wird, war seine Berufung gegen das Urteil des

Arbeitsgerichts Köln vom 08.04.2010 mithin zurückzuweisen.

II. Auch die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien

ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.11.2009 nicht aufgelöst

worden.

1. Das Verhalten des Klägers am 28.10.2009 stellt keinen wichtigen Grund für eine

außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dar. Nach dieser Vorschrift

kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist

gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen

beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht

zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt dabei keine "absoluten" Kündigungsgründe.

Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob

der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d. h. typischerweise als

wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem

Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der

konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (ständige

Rechtsprechung des BAG, zuletzt Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rdnr. 16).

a) Zunächst ist davon auszugehen, dass das Verhalten des Klägers "an sich" geeignet

ist, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

aa) Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte,

aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das

Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise – unabhängig vom Wert des

Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens – als Grund für eine

außerordentliche Kündigung in Betracht. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im

Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige oder vorsätzliche – ggfs. strafbare –

Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich

in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241

Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen (BAG, Urteil vom

10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rdnr. 25 f.). Dementsprechend ist auch eine vorsätzliche

Sachbeschädigung im Sinne von § 303 StGB "an sich" geeignet, einen wichtigen Grund

für eine außerordentliche Kündigung darzustellen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom

16.11.2005 – 9 Sa 485/05 –, juris, Rdnr. 24; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom

12.07.2005 – 2 TaBV 25/05 –, juris, Rdnr. 30).

bb) Der Kläger hat eine vorsätzliche Sachbeschädigung begangen, indem er sein

dienstliches Mobiltelefon in den mit Wasser gefüllten Topf hat fallen lassen. Er hat

hierdurch das Telefon irreparabel geschädigt und dabei zumindest mit Eventualvorsatz

gehandelt. Er hat nicht behauptet, ihm sei nicht bekannt gewesen, dass eindringendes

Wasser ein Mobiltelefon beschädigen kann, oder er sei davon ausgegangen, sein

Mobiltelefon sei wasserdicht. Wäre dies der Fall gewesen, hätte er sein Verhalten auch

kaum nach außen als "Mutprobe" dargestellt. Ferner ist davon auszugehen, dass er

auch wusste, dass es sich um das Telefon der Beklagten handelte. Er hat nicht

behauptet, das Telefon der Beklagten und sein eigenes sähen sich zum Verwechseln

ähnlich. Warum er dann aber nicht von einer Beschädigung fremden Eigentums

ausgegangen sein will, erschließt sich nicht. Zudem wäre das Versenken des eigenen

Mobiltelefons kaum geeignet, zu beweisen, dass er kein Feigling ist. Der Kläger mag

sich zwar im Anflug des Übermuts zunächst scherzhaft in eine Situation rangiert haben,

deren weiteren Verlauf und Folgen er nicht bedacht hatte. Warum er jedoch nicht

gewusst haben soll, was er tut, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht. Sein Hinweis auf

einen Blackout ist vor dem Hintergrund der Gesamtsituation nicht glaubhaft. Schon weil

er seinen Mut beweisen wollte, muss er die Gefahr gekannt haben. Auch zeugen das

zügige Herausholen des Telefons aus dem Wasser und die Übergabe an den Techniker

von seinem Bewusstsein, dass das Telefon beschädigt worden sein könnte. Zumindest

Eventualvorsatz ist deshalb zu bejahen.

b) Gleichwohl vermag das Verhalten unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalls und der Abwägung der wechselseitigen Interessen die streitgegenständliche

Kündigung nicht zu rechtfertigen.

aa) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers

trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der

Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtabwägung das Interesse des

Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das

Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine

Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu

erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die

Weiterbeschäftigung zumutbar ist, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu

berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer

Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten

Vertrauensverlustes und ihrer wirtschaftlichen Folgen – der Grad des Verschuldens des

Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des

Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche

Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das

Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen

Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere

Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind alternative

Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen

Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu

erreichen. Die Notwendigkeit der Prüfung, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend

gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt zugleich dem

Prognoseprin-zip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG, Urteil vom

10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rdnr. 34, 35). Die Berechtigung einer

verhaltensbedingten Kündigung ist nämlich nicht daran zu messen, ob diese als

Sanktion für den fraglichen Vertragsverstoß angemessen ist. Sie ist vielmehr nur

gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu

erwarten steht, künftigen Pflichtverstößen demnach nur durch die Beendigung der

Vertragsbeziehung begegnet werden kann (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR

541/09 –, Rdnr. 28). Auch bei Störungen im Vertrauensbereich ist nicht stets und von

vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue

zurückzugewinnen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des

Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten

schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv

beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des

Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in

Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine derart

schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber

offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Auch bei

Straftaten gegen das Vermögen und Eigentum des Arbeitgebers ist stets konkret zu

prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich

jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG, Urteil vom

10.06.2010 – 2 AZR 541/09 –, Rdnr. 35 - 38).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass eine

Abmahnung ausgereicht hätte, künftige Vertragsverstöße des Klägers zu verhindern.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sein Arbeitsverhältnis bis zum Zeitpunkt des

Ausspruchs der Kündigung nahezu 16 Jahre ungestört verlaufen ist. Dies hat sich zwar

durch die vorsätzliche Sachbeschädigung vom 28.10.2009 zunächst geändert; diese

erfolgte jedoch nicht zielgerichtet, was zugunsten des Klägers zu berücksichtigen ist. Es

ging diesem erkennbar nicht darum, das Eigentum der Beklagten zu beschädigen oder

gar zu zerstören. Dies zeigt sich daran, dass er das Telefon zügig aus dem Topf geholt

und dem Techniker zum Trocknen übergegeben hat. Auch musste die Situation, die er

ohne Not offenbar aus Scherz herbeigeführt hat, nicht zwangsweise mit dem Versenken

des Telefons enden. Hierzu bedurfte es der Mitwirkung eines bzw. einer der

anwesenden Kollegen, der bzw. die ihn zunächst einmal durch Aussprechen des

Wortes "Feigling" auf die Probe stellen mussten. Als dies dann eintrat, hat der Kläger

zwar nicht mehr darüber nachgedacht, ob es nicht klüger wäre, einen "Rückzieher" zu

machen. Seine in den letzten 16 Jahren bewiesene Bereitschaft, sich vertragstreu zu

verhalten, wird hierdurch aber nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Dies zeigt auch die

Tatsache, dass er sich einige Tage darauf schriftlich für sein Verhalten entschuldigt und

eingeräumt hat, völlig unüberlegt gehandelt zu haben. Anhaltspunkte dafür, dass sein

Versprechen, Derartiges werde künftig nicht mehr vorkommen, nicht ernst gemeint

gewesen sei, sind nicht ersichtlich. Die Entschuldigung verbunden mit der bekundeten

Bereitschaft, den Schaden wiedergutzumachen, erfolgte auch, ohne dass die Beklagte

ihm zuvor deutlich gemacht hätte, dass eine Kündigung droht. Die Beklagte vermutet

zwar, der Kläger habe arbeitsrechtliche Konsequenzen geahnt und sich deshalb

entschuldigt. Einer Vermutung bedürfte es aber nicht, wenn sie ihm zu dieser Zeit schon

Konsequenzen in Aussicht gestellt gehabt hätte. Auf mangelnde Ernsthaftigkeit lässt

auch nicht der Umstand schließen, dass der Kläger den angekündigten Schadenersatz

noch nicht geleistet hat, da die Beklagte eine konkrete Forderung ihrerseits nicht

vorgetragen hat.

cc) Der Beklagten war eine Weiterbeschäftigung auch bei der Abwägung der

wechselseitigen Interessen nicht unzumutbar. Der Kläger war im Kündigungszeitpunkt

nahezu 50 Jahre alt und fast 16 Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Sein Interesse am

Erhalt des Arbeitsplatzes überwiegt vorliegend das Interesse der Beklagten,

vergleichbare Vorfälle in der Zukunft durch eine außerordentliche Kündigung zu

verhindern.

(1) Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von

erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer

Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen

zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vertrauensbereich. Eine

für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht

notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und

unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertrauensbeziehung ungestört bestanden

hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat

an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei

kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers

oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver

Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den

Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines

objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein

umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der jeweils

anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu

beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen

ist (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 -, Rdnr. 47).

(2) Hiernach vermochte die Verhaltensweise des Klägers das jahrelang entstandene

Vertrauen, welches seinen Ausdruck auch darin gefunden hat, dass die Beklagte ihn

kommissarisch mit der stellvertretenden Küchenleitung beauftragt hatte, zu zerstören.

Der Kläger hat sich bei Gelegenheit der Arbeitsleistung unüberlegt in eine Situation

manövriert, die in eine Sachbeschädigung mündete. Es handelt sich in den nahezu 16

Jahren seiner Betriebszugehörigkeit um einen einmaligen Vorfall. Eine Neigung zu

derartigen Verhaltensweisen ist nicht feststellbar. Dass der Kläger nicht böswillig

gehandelt hat, kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Vertragsverstoß im Beisein

des Vorgesetzten begangen wurde. Mit seiner Entschuldigung hat der Kläger seine

Einsichtsfähigkeit und seinen Willen, den entstandenen Schaden wiedergutzumachen

und den Vorfall "damit aus der Welt zu schaffen", unter Beweis gestellt. Bei

Berücksichtigung dieser Umstände war von einem objektiven Standpunkt aus für die

Zukunft mit einer korrekten Vertragserfüllung zu rechnen.

2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch darauf hingewiesen, dass die Beklagte die

Mitarbeitervertretung nicht ordnungsgemäß angehört hat. Sie hat die

Mitarbeitervertretung bewusst unvollständig und irreführend informiert, was gemäß § 31

Abs. 3 MAVO ebenfalls die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung zur

Folge hat. Gemäß § 31 Abs. 1 MAVO ist der Mitarbeitervertretung vor einer

außerordentlichen Kündigung nach Ablauf der Probezeit durch den Dienstgeber

schriftlich die Absicht der Kündigung mitzuteilen. Nach § 31 Abs. 2 MAVO kann die

Mitarbeitervertretung binnen drei Arbeitstagen Einwendungen gegen die Kündigung

erheben. Nach § 31 Abs. 3 MAVO ist eine ohne Einhaltung des Verfahrens nach den

Absätzen 1 und 2 ausgesprochene Kündigung unwirksam. Zwar ist anders als in § 30

Abs. 1 MAVO, der die Beteiligung bei einer ordentlichen Kündigung behandelt, nicht

ausdrücklich vorgesehen, dass auch die Gründe für die Kündigung mitzuteilen sind;

eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt jedoch, dass es sich hierbei

um eine Lücke handelt, die durch Auslegung in dem Sinne geschlossen werden muss,

dass auch bei der außerordentlichen Kündigung die Mitarbeitervertretung deren Gründe

kennen muss, so dass der Arbeitgeber sie umfassend entsprechend der

Rechtsprechung zu § 102 BetrVG mitzuteilen hat. Hierfür spricht, dass die

Mitarbeitervertretung die Möglichkeit hat, "Einwendungen unter Angabe der Gründe"

geltend zu machen. Solche Einwendungen sind jedoch nur dann möglich, wenn die

Gründe für die Kündigung bekannt sind. Gegen nicht mitgeteilte Gründe können keine

Einwendungen erhoben werden; es kann allenfalls um Information gebeten werden. Die

Gründe für die Absicht des Arbeitgebers, eine Kündigung auszusprechen, können auch

nicht durch eine Befragung des betroffenen Arbeitnehmers ermittelt werden, da dieser

allenfalls seine Sicht der Dinge kennt und nicht diejenige des Arbeitgebers (so auch

Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 17.06.1999 – 5 Sa 2582/98 –, juris, Rdnr.

33). Ebenso wie im Rahmen von § 30 MAVO (hierzu: BAG, Urteil vom 16.10.1991 – 2

AZR 156/91 –, juris, Rdnr. 25) kann daher auf die zu § 102 BetrVG entwickelten

Grundsätze zurückgegriffen werden. Hiernach hat der Arbeitgeber jedoch dem

Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Der Arbeitgeber muss den

maßgeblichen Sachverhalt unter Angabe der Tatsachen, aus denen der

Kündigungsentschluss hergeleitet wird, näher so beschreiben, dass der Betriebsrat

ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit

der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über eine Stellungnahme schlüssig zu

werden. Kommt der Arbeitgeber diesen Anforderungen an seine Mitteilungspflicht nicht

oder nicht richtig nach und unterlaufen ihm insoweit bei der Durchführung der Anhörung

Fehler, ist die Kündigung unwirksam. Allerdings ist die Mitteilungspflicht des

Arbeitgebers subjektiv determiniert. Es müssen dem Betriebsrat nicht alle objektiv

kündigungsrelevante Tatsachen, sondern nur die vom Arbeitgeber für die Kündigung für

ausschlaggebend angesehenen Umstände mitgeteilt werden (BAG, Urteil vom

23.06.2009 – 2 AZR 474/07 –, juris, Rdnr. 34). Nach Sinn und Zweck des

Anhörungsverfahrens ist jedoch eine bewusst und gewollt unrichtige oder

unvollständige Mitteilung der für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers

maßgebenden Kündigungsgründe wie eine Nichtinformation des Betriebsrats zu

behandeln. Sie kann nicht nur in der Aufbereitung der mitgeteilten Tatsachen, sondern

auch in der Weglassung gegen die Kündigung sprechender, den Arbeitnehmer

entlastender Informationen bestehen und führt zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn

die bewusst irreführend dargestellten bzw. weggelassenen Tatsachen nicht nur eine

unzutreffende Ergänzung oder ein Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts

bewirken. Die bewusst unvollständige Information ist nicht mit dem Grundsatz der

subjektiven Determinierung zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 22.09.1994 – 2 AZR 31/94

–, juris, Rdnr. 24).

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist noch nicht abschließend geklärt, inwieweit

Einlassungen und Entschuldigungen des zu kündigenden Arbeitnehmers mitzuteilen

sind, wenn der Arbeitgeber sie subjektiv nicht für zutreffend oder relevant hält (für eine

Mitteilungspflicht: LAG München, Urteil vom 29.07.2009 – 11 Sa 801/08; eher auf die

Sichtweise des Arbeitgebers abstellend: LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.02.2007 –

11 Sa 409/06; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 09.11.2006 – 1 Sa 186/06).

Da die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung jedoch die Unzumutbarkeit der

Weiterbeschäftigung erfordert, für deren Feststellung es wiederum einer Prognose im

Hinblick auf das künftige Verhalten des Arbeitnehmers bedarf, waren die Haltung des

Klägers, seine Distanzierung in Form einer Entschuldigung für sein Fehlverhalten sowie

seine Bereitschaft, den entstandenen Schaden wiedergutzumachen, objektive

Tatsachen, die bei der Beurteilung der Notwendigkeit des Ausspruchs einer

außerordentlichen Kündigung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen waren. Auch wenn

sie an seinem Fehlverhalten an sich nichts ändern, geben sie doch Aufschluss über die

für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

bedeutende innere Einstellung des Klägers. Ohne die Schilderung dieser, der

Beklagten bekannten Tatsache, konnte daher ein irreführendes Bild bei der

Mitarbeitervertretung entstehen. Auch handelte es sich bei dem

Entschuldigungsschreiben nicht um eine bloße Konkretisierung des bereits mitgeteilten

Sachverhalts, sondern um eine zusätzliche Information. Für eine diesbezügliche

Mitteilungspflicht spricht schließlich, dass der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts den Inhalt von Gegendarstellungen des Arbeitnehmers zu

einschlägigen Abmahnungen auch dann mitteilen muss, wenn er subjektiv der Meinung

ist, das sie nicht der Wahrheit entsprechen (BAG, Urteil vom 17.02.1994 – 2 AZR 673/93

-, juris, Rdnr. 20). Die Situation ist weitgehend vergleichbar. Hier wie dort kann es nicht

darauf ankommen kann, ob der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer geschilderten

Sachverhalt für zutreffend hält. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Ernsthaftigkeit

der Entschuldigung.

3. Vor diesem Hintergrund konnte offen bleiben, ob die Kündigung auch gemäß § 174 S.

1 BGB unwirksam ist.

III. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§

97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen, da die Entscheidung

insbesondere nicht auf einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung beruht.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG

verwiesen.

Dr. Rech Winnen Lindauer