Urteil des LAG Köln, Az. 5 Sa 964/08

LArbG Köln: treu und glauben, vergütung, arbeitsgericht, durchschnitt, anzeige, bezahlung, tarifvertrag, bundespolizei, streichung, gesundheit
Landesarbeitsgericht Köln, 5 Sa 964/08
Datum:
06.10.2008
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
5. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 Sa 964/08
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 7 Ca 8231/07
Schlagworte:
Anspruch auf Aufstockung der Arbeitszeit
Normen:
§ 9 TzBfG
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Will ein Arbeitgeber einem Aufstockungsverlangen eines
Arbeitnehmers entgegenhalten, er wolle dort ausschließlich
Teilzeitkräfte beschäftigen, muss dies arbeitsplatzbezogene Gründe
haben.
2. Daran fehlt es, wenn auf diesen Arbeitsplätzen unterschiedliche
Arbeitszeitmodelle praktiziert werden und der Arbeitgeber in
Stellenanzeigen ohne Beschränkung auf Teilzeittätigkeit neue
Arbeitskräfte sucht.
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln
vom 30.04.2008 – 7 Ca 8231/07 – teilweise abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf
Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit von monatlich 150 Stunden
auf 160 Stunden anzunehmen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 252,08 EUR
brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 1/5 und die
Klägerin 4/5.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin macht mit ihrer Klage Zahlungsansprüche gegen die Beklagte geltend und
verlangt zugleich die Aufstockung ihres Arbeitsverhältnisses auf
Vollzeitarbeitsverhältnis.
2
Die Klägerin ist bei der Beklagten, welche im Auftrag der Bundesrepublik Deutschland
Fluggastkontrollen am Verkehrsflughafen K /B durchführt, als Fluggastkontrolleurin seit
dem 15.01.2004 beschäftigt.
3
Gemäß § 2 Ziff. 2 des Arbeitsvertrages besteht die Verpflichtung, "im monatlichen
Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten, ..." wobei sich die Einzelheiten aus einem
jeweiligen Diensteinsatzplan der Firma ergeben. In § 3 Ziff. 3 heißt es, dass als
Überstunden die Arbeitszeit vergütet wird, "die über 195 Stunden pro Monat hinaus
geht".
4
Mit der Klage macht die Klägerin zum einen geltend, das Arbeitsverhältnis sei in den
Monaten Januar bis Dezember 2006 auf der Basis von 260 Stunden monatlich
abzurechnen. Demzufolge stünde ihr eine monatliche Stundendifferenz von 87 Stunden
(260 Std. – 173 Std.) zu, woraus sich unter Zugrundelegung des Stundenlohns von
10,62 € pro Stunde ein Gesamtbetrag in Höhe von 11.078,28 € ergebe. Zum zweiten
verlangt die Klägerin mit der Klage die Zustimmung der Beklagten zu einer Aufstockung
des Arbeitsverhältnisses auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit 170 Stunden pro Monat ab
dem 01.01.2008. Desweiteren begehrte die Klägerin Vergütung für sog. Break-Stunden
auf der Basis eines Stundenlohns von 10,96 €, und zwar 35 Stunden für die Monate
September bis Dezember 2007 und weitere 15 Stunden für die Monate Januar und
Februar 2008.
5
Durch Urteil vom 30.04.2008 hat das Arbeitsgericht der Klage hinsichtlich der Break-
Stunden für Januar und Februar 2008 stattgegeben und die Klage im übrigen
abgewiesen.
6
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht darauf abgestellt, die Klägerin habe bezüglich
des Zahlungsanspruchs für das Jahr 2006 keinen Anspruch darauf gehabt, in einem
höheren Umfang als mindestens 150 Stunden pro Monat beschäftigt und bezahlt zu
werden. Entsprechende Ansprüche seien im Übrigen auch verfallen. Die Klägerin habe
auch keinen Anspruch auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit nach § 9 TzBfG, denn sie habe
nicht ausreichend dargetan, dass ein entsprechender Arbeitsplatz frei sei. Schließlich
habe die Klägerin mangels substantierter Darlegung keinen Anspruch auf Breakstunden
für die Monate September bis Dezember 2007.
7
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung
der Klägerin.
8
Die Klägerin trägt hierzu vor, die Vereinbarung von monatlich im Durchschnitt 150
Stunden sei rechtsunwirksam. Die Beklagte müsse daher für das Jahr 2006 nicht nur die
geleisteten Arbeitsstunden bezahlen, sondern für jeden Monat die tarifliche volle
Arbeitszeit von 260 Stunden aufgrund des mit Bekanntmachung des Ministeriums für
Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW vom 20. März 2007 mit Wirkung vom
01.01.2006 für allgemeinverbindlich erklärten – Manteltarifvertrages für das Wach- und
9
Sicherheitsgewerbe vom 08.12.2005 ( MTV 2005). Eine geltungserhaltende Reduktion
der arbeitsvertraglichen Klausel über 150 Stunden im monatlichen Durchschnitt sei nicht
zulässig. Die Ansprüche seien auch nicht verfallen, denn der Manteltarifvertrag sei erst
im März 2007 für allgemein verbindlich erklärt worden. Hinsichtlich ihres
Aufstockungsverlangens hat die Klägerin im Berufungsverfahren ihre Auffassung
substantiiert, bei der Beklagten seien entsprechende freie Stellen vorhanden. Die
Klägerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 29.09.2008 eine Anzeige der Beklagten im K
Wochenspiegel vom 03.09.2008 (Bl. 173 d. A.) eingereicht, in der die Beklagte
Luftsicherheitsassistenten sucht. Aufgrund dieser freien Stellen habe die Klägerin einen
Aufstockungsanspruch auf 170 Stunden pro Monat, mindestens aber unter
Zugrundelegung von § 2 Nr. 1 MTV 2005 einen Aufstockungsanspruch auf 160 Stunden
pro Monat.
Schließlich habe die Klägerin Anspruch auf Break-Stunden für die Monate September
bis Dezember 2007, wie diese mit Schreiben vom 22.01.2008 (Bl. 18 f. d. A.) geltend
gemacht worden seien. Die Stunden seien für die einzelnen Monate angegeben. Eine
tageweise Aufschlüsselung sei der Klägerin nicht möglich, da die Stundennachweise,
auf denen die Klägerin diese Aufschlüsselung vorgenommen habe, bei der Beklagten
seien.
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Die Klägerin beantragt,
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1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln 7 Ca 8231/07 vom
30.04.2008 die Beklagte zu verurteilen,
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13
a. an die Klägerin 11.078,28 € brutto zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem
Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2007 zu bezahlen,
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b. das Angebot der Klägerin aus dem Dezember 2007 auf Verlängerung der
vertraglichen Arbeitszeit von monatlich 150 Stunden auf monatlich 170 Stunden
zum 01.01.2008 anzunehmen,
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17
c. an die Klägerin 383,60 € brutto zzgl. 5 % Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz
der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2008 zu bezahlen (Pausenzeiten
01.09.2007 bis 31.12.2007),
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19
2. die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
20
21
Die Beklagte beantragt,
22
die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.
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Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, für das Jahr
2006 mit 260 Stunden pro Monat vergütet zu werden. Im Übrigen sei tarifvertraglicher
Verfall eingetreten.
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Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit. Ein neuer
Mitarbeiter würde nur mit 100 maximal 120 Stunden Beschäftigungsumfang pro Monat
eingestellt. Dringende betriebliche Gründe stünden einer Beschäftigung mit einer
höheren Stundenzahl entgegen. Denn aufgrund der schwankenden Anforderungen der
Bundespolizei sei der Beklagten eine Vollzeitbeschäftigung nicht möglich.
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Die Klägerin habe schließlich keinen Anspruch auf Vergütung weiterer Break-Stunden.
Entsprechende Stundennachweise lägen der Beklagten nicht vor. Der Anspruch der
Klägerin sei daher nicht ausreichend substantiiert vorgetragen.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Berufung, an deren Zulässigkeit keine Zweifel bestehen, hatte in der Sache ganz
überwiegend keinen Erfolg.
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I. Die Klägerin kann nicht verlangen, über die geleisteten Arbeitsstunden hinaus die
Vergütung bis zu einem Stundenumfang von 260 Stunden pro Monat für das Jahr 2006
ausgezahlt zu bekommen. Aus der unwirksamen Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag
folgt kein Anspruch auf Vergütung von 260 Stunden pro Monat. Zu Recht und mit
zutreffenden Gründen hat das Arbeitsgericht den daraus abgeleiteten
Zahlungsanspruch in Höhe von 11.078,28 € abgewiesen. Die Berufung der Klägerin
führte nicht zu einer Änderung der bereits erstinstanzlich zu Recht ausgesprochenen
Klageabweisung.
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Die in dem Formulararbeitsvertrag der Parteien getroffene Arbeitszeitregelung ist
rechtsunwirksam.
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Ebenso wie in der bisherigen Rechtsprechung des LAG Köln (siehe z.B. LAG Köln
Urteil vom 4.10.2007 – 5 Sa 945/07 - ) zugrundegelegt, ist auch die erkennende
Kammer der Auffassung, dass die arbeitsvertragliche Festlegung, im monatlichen
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Durchschnitt 150 Stunden arbeiten zu müssen, der in §§ 305 ff BGB vorgeschriebenen
Kontrolle von Allgemeinenen Geschäftsbedingungen und Formulararbeitsverträgen
nicht standhält.
Die Formularvereinbarung der Parteien in § 2 Z. 2 des formularmäßigen Arbeitsvertrags,
wonach die Verpflichtung besteht, " im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu
arbeiten", ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, soweit die Beklagte daraus ihre
Berechtigung ableitet, der Klagepartei im Monat weniger als 150 Stunden Arbeit
zuzuweisen.
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Denn sie benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen entgegen wesentlichen
Grundgedanken gesetzlicher Regelungen, hier des § 615 S.1 und § 615 S. 3 BGB,
wonach der Arbeitgeber das Risiko, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen und das
Risiko eines Arbeitsausfalls trägt. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der
Arbeitgeber in diesen Fällen zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit einer Vereinbarung, die
es dem Arbeitgeber gestattet, in Zeiten geringeren Arbeitsanfalls den Arbeitnehmer in
geringerem Umfang einzusetzen, wird in Abweichung von der gesetzlichen Regelung
ein Teil des den Arbeitgeber treffenden Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer
verlagert. Auch wenn ein Interesse des Arbeitgebers an einer flexiblen
Arbeitszeitregelung bei nachfrageabhängigen Dienstleistungen anzuerkennen ist (vgl.
BAG v. 07.12.2005 – 5 AZR 535/04 - AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG), liegt hier bei Abwägung
der beiderseitigen Interessen eine gegen Treu und Glauben verstoßende
unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers vor, § 307 Abs. 2 Z.1 BGB.
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Denn weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus bestehenden betrieblichen Regelungen ,
etwa der Führung eines Arbeitszeitkontos mit einem bestimmten Ausgleichszeitraum ,
ergibt sich hier, in welchem Zeitraum die durchschnittliche Zahl von 150 Arbeitsstunden
erreicht werden soll. Der Arbeitnehmer kann daher, da sich die Vergütung aus der Zahl
der geleisteten Stunden ergibt, weder mit einer monatlichen noch mindestens jährlichen
festen Vergütung rechnen, die er für die Planung seines privaten Lebens benötigt. Er ist
auch wegen der Ungewissheit der Einsatzzeiten in der Freizeitgestaltung und in der
Planung weiterer beruflicher Tätigkeiten neben der Teilzeittätigkeit bei der Beklagten
beeinträchtigt.
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Die arbeitsvertragliche Bestimmung ist daher rechtsunwirksam.
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2. Wird die unzulässige, weil zu einer unangemessenen Benachteiligung des
Arbeitnehmers führende Vereinbarung einer monatlichen Durchschnittsarbeitszeit
herausgestrichen, so ist zu prüfen, ob die restliche Regelung nach dem "blue-pencil-
Test" verständlich und wirksam ist (s. BAG, Urteil vom 12.03.2008 – 10 AZR 152/07 –
zitiert nach juris; BAG; Urteil vom 21.04.2005 – 8 AZR 425/04 – AP Nr. 3 zu § 307 BGB).
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Zwar kommt nach § 306 Abs. 2 BGB die geltungserhaltende Reduktion einer
Vertragsklausel nicht in Betracht. Davon zu unterscheiden ist aber nach der vorzitierten
Rechtsprechung des BAG, wenn eine Klausel teilbar ist und die verbleibende Regelung
bei Streichung des unwirksamen Teils aus sich heraus verständlich bleibt. Dabei ist
maßgeblich, ob mehrere sachliche Regelungen in der Klausel enthalten sind und der
unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle
sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen (s.
BAG, Urteil vom 02.03.2008 – 10 AZR 152/07 – zitiert nach juris). ). Eine solche
Teilbarkeit und Abtrennbarkeit ist im vorliegenden Fall gegeben, denn bei Streichung
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der Klausel "im monatlichen Durchschnitt" macht die dann noch verbleibende
Festlegung einer (Mindest-) Arbeitszeit von 150 Stunden pro Monat Sinn und bleibt aus
sich heraus verständlich.
3. Die Prüfung, ob die wegen ihrer Unwirksamkeit entfallende Bestimmung durch eine
andere individuelle Festlegung ersetzt worden ist, führt zu keinem anderen Ergebnis.
Für die Möglichkeit der Konkretisierung des Arbeitsverhältnisses auf eine andere
Arbeitszeit ist maßgebend die einschlägige Rechtsprechung des BAG. Danach kann
allein aus der Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber über längere Zeit
hinweg unter deutlicher Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit zu
erheblichen Überstunden herangezogen wird, noch nicht auf eine Vertragsänderung
geschlossen werden (s. BAG, Urteil vom 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 – NZA 2007, 801).
Es bedarf dafür zusätzlicher Umstände, wobei es nicht darauf ankommt, ob die
Individualvereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend getroffen wird und ob die
Parteien eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beabsichtigen oder
sich der Kollision mit den AGB und einer darin enthaltenen Schriftformklausel überhaupt
bewusst waren (s. BAG; Urteil vom 25.04.2007 – 5 AZR 504/06 – NZA 2007, 801
Leitsatz 2).
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Für einen entsprechenden Vertragsänderungswillen kann neben anderen Umständen
von Bedeutung sein, um welche Art von Arbeit es sich handelt, wie sie sich in die
betrieblichen Abläufe integriert und in welcher Weise die Arbeitszeit hinsichtlich Dauer
und Lage geregelt bzw. ausgedehnt wird. In der Entscheidung des BAG vom 25.04.2007
– 5 AZR 504/06 –NZA 2007, 801 ff. heißt es hierzu wörtlich:
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"In diesem Sinne hat der Senat für die Bestimmung der regelmäßigen
vertraglichen Arbeitszeit
auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des
wirklichen Parteiwillens abgestellt (BAG, Urteil vom 21.11.2001, NZA 2002,
439)."
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Unter Berücksichtigung dessen, ist hier nicht von einer höheren maßgebenden
Mindestarbeitszeit in einem Umfang von 260 Stunden pro Monat auszugehen, denn
diese entspricht nicht der vorangegangenen Praxis der Parteien. Die Klägerin hat nicht
darzulegen vermocht, dass sie über einen relevanten Zeitraum von 12 Monaten hinweg
tatsächlich mit durchschnittlich 260 Stunden pro Monat eingesetzt worden wäre. Das
Inkraftafttreten des MTV 2005, aus dem die Klägerseite die Zahl von 260 Stunden pro
Monat entnehmen will, hat ebenfalls nicht zu einer Änderung des tatsächlichen Umfangs
der Beschäftigung geführt. Schließlich macht das Arbeitszeitaufstockungsbegehren der
Klägerin deutlich, dass die bisherige Vertragspraxis gerade nicht darin bestand, das
Arbeitsverhältnis auf der Basis von 260 Stunden pro Monat durchzuführen.
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4. Unabhängig vom Vorstehenden scheitert ein Anspruch der Klägerin auch daran, dass
die Klägerin zu Beginn des Zeitraums zumindest wörtlich nach §§ 295, 296 BGB ein
entsprechendes Arbeitsangebot, in dem Umfang von 260 Stunden pro Monat beschäftigt
zu werden, gemacht haben müsste. Denn da unstreitig ist, dass die Klägerin nicht
tatsächlich im Jahre 2006 jeweils 260 Stunden pro Monat gearbeitet hat, kann sich der
Anspruch auf Bezahlung der nicht gearbeiteten Stunden nur aus § 615 BGB ergeben.
Dafür aber ist ein entsprechendes, zumindest wörtliches Angebot erforderlich (s. BAG
Beschluss vom 02.07.2008 – 4 AZR 1371/07 – ergangen in einer Parallelsache zum
vorliegenden Verfahren). Ein entsprechendes Angebot hat die Klägerin zu Beginn des
Jahres 2006 nicht abgegeben. Ihr Aufstockungsverlangen auf 170 Stunden pro Monat,
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Jahres 2006 nicht abgegeben. Ihr Aufstockungsverlangen auf 170 Stunden pro Monat,
das die Klägerin für die Zeit ab dem 01.08.2008 geltend gemacht hat, spricht zudem
dagegen, dass die Klägerin ein Angebot über 260 Stunden pro Monat abgegeben hätte
oder abgeben wollte, denn sie hatte sich in ihrem für die Zeit ab 01.01.2008 begehrten
Aufstockungsverlangen auf 170 Stunden pro Monat beschränkt.
5. Der Anspruch auf die Vergütung für insgesamt 260 Stunden pro Monat für das Jahr
2006 konnte daher keinen Erfolg haben. Es musste insoweit bei der vom Arbeitsgericht
zu Recht ausgesprochenen Klageabweisung verbleiben.
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II. Teilweise erfolgreich war die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Aufstockung ihres
Arbeitsverhältnisses auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis.
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Durch ihren – allerdings erst im Laufe des Berufungsverfahrens - erfolgten Vortrag sind
die Voraussetzungen des Anspruchs nach § 9 TzBfG ausreichend dargelegt worden.
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1. Der Anspruch folgt aus § 9 TzBfG. Danach hat der Arbeitgeber einen
teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner
vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines
entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu
berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder
Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Diese
Voraussetzungen sind im Fall der Klägerin gegeben. Sie ist teilzeitbeschäftigte
Arbeitnehmerin mit einem Stundenumfang von mindestens 150 Arbeitsstunden pro
Monat. Zwischen den Parteien ist ferner unstreitig, dass die Klägerin ihren Wunsch auf
Verlängerung der Arbeitszeit auf 170 Stunden pro Monat ab dem 01.01.2008 der
Beklagten übermittelt hat.
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2. Auch ein entsprechend freier Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG liegt vor.
Maßgebend hierfür ist insbesondere die von der Klägerseite im Laufe des
Berufungsrechtsstreits vorgelegte Stellenanzeige im K Wochenspiegel vom 03.09.2008
(Bl. 173 d. A.), die die Beklagte erst nach erlass des erstinstanzlichen Urteils geschaltet
hat. Nach dieser Anzeige werden Luftsicherheitsassistenten/-assistentinnen für den
Einsatz bei der Beklagten gesucht. Als Voraussetzung werden lediglich genannt ein
Mindestalter ab 23 Jahren, Zuverlässigkeit, Loyalität und einwandfreier Leumund sowie
Gesundheit und körperliche Belastbarkeit. Die Anzeige enthält keinerlei Hinweis darauf,
dass die Beklagte nur Teilzeitkräfte suchen würde. Insbesondere die von der Beklagten
vorgetragene Absicht, nur Mitarbeiter mit einem Stundenumfang von 100 oder 120
Stunden pro Monat einzustellen, findet in der Anzeige keinerlei Ausdruck. Nach der
Anzeige ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte einen erheblichen
Arbeitskräftebedarf hat, weil nicht nur eine sondern mehrere Stellen besetzt werden
sollen und dass nach der Anzeige keineswegs ausgeschlossen ist, dass auch
Vollzeitkräfte eingestellt werden. Hieran muss sich die Beklagte festhalten lassen.
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Es kommt hinzu, dass die Beklagte, wie aus einer Vielzahl von vor dem erkennenden
Gericht geführten Gerichtsverfahren gerichtsbekannt ist, bei der Fluggastkontrolle sehr
unterschiedliche Arbeitszeitmodelle nebeneinander praktiziert. So werden Mitarbeiter
mit 100 oder 120 Arbeitsstunden pro Monat beschäftigt, andererseits aber auch solche
mit 150 Arbeitsstunden, wie dies bei der Klägerin der Fall ist. Aus Verpflichtungen aus
dem vorangegangenen Betriebsübergang resultiert, dass die Beklagte zudem auch
Arbeitnehmer mit einem monatlichen Mindeststundenumfang von 173 Stunden
beschäftigt.
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Zwar hat der Arbeitgeber grundsätzlich ein Organisationsermessen, welche
Arbeitsplätze er mit welchem Arbeitszeitkontingent einrichtet und besetzt. Sein
Ermessen ist aber im Hinblick auf § 9 TzBfG eingeschränkt.
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Die Einrichtung von Arbeitsplätzen, auf denen Arbeitnehmer ausschließlich
Teilzeitarbeit leisten sollen, muss arbeitsplatzbezogen veranlasst sein (s. BAG Urteil v.
15.08.2006 – 9 AZR 8/06, NZA 2007, S. 255). Wie das Bundesarbeitsgericht in der
vorzitierten Entscheidung festgestellt hat, gehört es zwar zur Organisation eines
Betriebes, über die Kapazität an Arbeitskräften, an Arbeitszeit und deren Verteilung zu
entscheiden. Davon wird grundsätzlich auch die Entscheidungsfreiheit darüber erfasst,
ob ein umfangmäßig konkretisierter Dienstleistungsbedarf mit Vollzeitbeschäftigten oder
mit Teilzeitbeschäftigten abgedeckt werden soll. Dieses Organisationsermessen des
Arbeitgebers ist jedoch nicht unbeschränkt. Die Entscheidung, ausschließlich
Teilzeitbeschäftigte mit einem bestimmten Stundenumfang einzusetzen, muss
arbeitsplatzbezogene Gründe haben.
51
Im vorliegenden Fall ist hingegen festzustellen, dass bei der Beklagten verschiedene
Arbeitszeitmodelle praktiziert werden. Selbst die Entscheidung für eine
Teilzeitbeschäftigung ist nicht einheitlich festgelegt. Denn es gibt
Teilzeitarbeitsverhältnisse mit 100 Stunden pro Monat, mit 120 Stunden pro Monat und
150 Stunden pro Monat. Schon daran ist erkennbar, dass jedenfalls aus
arbeitsplatzbezogenen Gründen nicht eine Entscheidung für ein bestimmtes
Teilzeitmodell gefallen ist, sondern verschiedene Arbeitszeitkontingente auf den Stellen
für Fluggastkontrolleure nebeneinander praktiziert werden.
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In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass das Bundesarbeitsgericht
festgestellt hat, dass die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers nicht dazu benutzt
werden darf, den Anspruch aus § 9 TzBfG leerlaufen zu lassen. Wenn der Arbeitgeber
wegen des gestiegenen Personalbedarfs neue Teilzeitarbeitsplätze einrichtet und
dadurch die Aufstockung der Arbeitszeit für die bereits zuvor Teilzeitbeschäftigten
objektiv verhindert, müssen für diese Maßnahme arbeitsplatzbezogene Sachgründe
vorliegen (BAG Urteil vom 13.02.2007 – 9 AZR 575/05, NZA 2007, S. 807). Angesichts
der nebeneinander praktizierten unterschiedlichen Arbeitszeitkontingente lassen sich
solche arbeitsplatzbezogenen Sachgründe nicht feststellen.
53
3. Der Aufstockungsanspruch besteht desweiteren nur, wenn es sich um gleichwertige
Arbeitsplätze handelt. Der Arbeitnehmer hat insoweit keinen Anspruch auf einen
höherwertigen Arbeitsplatz (BAG Urteil vom 16.09.2008 – 9 AZR 781/07). Im
vorliegenden Fall bestehen an dieser Gleichwertigkeit keine Zweifel. Auch die Beklagte
hat insoweit keine Einwendungen erhoben. Die Eignung der Klägerin für die Tätigkeit
steht nicht in Frage.
54
4. Die Beklagte kann dem Aufstockungsverlangen der Klägerin auch keine dringenden
betrieblichen Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter
Arbeitnehmer entgegenhalten. Die entgegenstehenden Gründe müssen sich auf die
Auswahlentscheidung zwischen mehreren Arbeitnehmern für die Besetzung des freien
Arbeitsplatzes beziehen. Der Arbeitgeber kann den Berücksichtigungsanspruch nicht
dadurch umgehen, dass er die gleiche Tätigkeit auf den zu besetzenden Arbeitsplatz
anders vergüten will (hier BAG Urteil vom 08.05.2007 – 9 AZR 874/06 NZA 2007, S.
1349). Die wirtschaftliche Absicht, über eine niedrigere Stundenzahl die
55
Mindestansprüche der Arbeitnehmer und insbesondere ihre Ansprüche auf
Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu reduzieren, bildet damit
keinen ausreichenden entgegenstehenden dringenden betrieblichen Grund im Sinne
des § 9 TzBfG.
Schließlich kann die jeweils schwankende Anforderung von Arbeitskräften durch die
Bundespolizei keinen dringenden betrieblichen Grund ergeben. Denn die Beklagte
bewältigt auch bisher diese jeweils schwankenden Anforderungen sowohl mit
Vollzeitkräften aufgrund der Betriebsübernahme als auch mit Teilzeitkräften, die jeweils
wiederum sehr unterschiedliche Arbeitszeitkontingente haben. Es ist weder dargetan
noch ersichtlich, dass die Auftragsdurchführung unmöglich würde, wenn das
Arbeitszeitkontingent der Klägerin auf 170 statt bisher 150 Stunden aufgestockt würde
und beispielsweise im Gegenzug eine weitere Neueinstellung nur mit 100 Stunden statt
120 Stunden pro Monat erfolgen würde.
56
Soweit die Beklagte generell vorbringt, aufgrund der schwankenden Inanspruchnahme
durch die Bundespolizei sei eine hohe Stundenflexibilität erforderlich, ist darauf
hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei einem
Arbeitsverhältnis, das aus einer festen Mindestdauer von Arbeitsstunden und einer
darüber hinausgehenden Arbeitszeit je nach Arbeitsanfall eine Begrenzung im Rahmen
der Inhaltskontrolle gem. §§ 305 ff. BGB gilt, wonach der flexible Anteil auf höchstens 25
% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit begrenzt ist (s. BAG Urteil vom
07.12.2005 – 5 AZR 535/04, NZA 2006 S. 423).
57
Das bedeutet aber, dass der Flexibilitätskorridor umso größer ist, je höher die
vereinbarte monatliche Mindestarbeitszeit festgelegt wird. Bei einer monatlichen
Mindestarbeitszeit von 100 Stunden beträgt der Flexibilitätskorridor nur 25 Stunden pro
Monat, während bei einer Mindestarbeitszeit von 160 pro Monat ein Flexibilitätskorridor
von 40 Stunden gegeben ist. Eine Aufstockung führt daher zu einer Ausweitung des
Flexibilisierungskorridors, so dass sich hieraus kein entgegenstehender dringender
betrieblicher Grund ableiten lässt.
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5. Die Klägerin hat damit Anspruch auf die Aufstockung ihres Arbeitsverhältnisses auf
ein Vollzeitarbeitsverhältnis. Vom Umfang her hat ein solches Vollzeitarbeitsverhältnis
aber nicht, wie die Klägerin meint, einen Umfang von 170 Stunden pro Monat, sondern
einen solchen von 160 Stunden pro Monat. Dies ergibt sich aus § 2 Nr. 1 MTV 2005.
Dort ist festgelegt, dass die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten
Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt. Dieser Tarifvertrag findet aufgrund der
Allgemeinverbindlichkeitserklärung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
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Die im Tarifvertrag angegebene Mindestarbeitszeit für ein Vollzeitarbeitsverhältnis von
160 Stunden ist damit maßgebend. Aus dem Tarifvertrag ergibt sich an keiner Stelle,
dass die von der Klägerin genannte Mindestarbeitszeit von 170 Stunden pro Monat als
Vollzeitarbeitsverhältnis definiert wäre. Keine Relevanz für die Beantwortung dieser
Frage hat insbesondere die Regelung in § 3 Nr. 1 des MTV 2005, wonach ein
Mehrarbeitszuschlag erst ab der 265. Monatsarbeitsstunde festgelegt wird. Damit haben
die Tarifvertragsparteien ersichtlich die Lohnzuschläge geregelt, nicht aber die Frage,
ab wann ein Vollzeitarbeitsverhältnis beginnt. Auch die in § 2 Nr. 2 MTV 2005
enthaltene Regelung zur monatlichen Regelarbeitszeit im Durchschnitt eines
Kalenderjahres verhält sich nicht zu der Frage, ab welcher Stundenzahl ein
Vollzeitarbeitsverhältnis beginnt. Vor diesem Hintergrund muss es bei der Festlegung in
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§ 2 Nr. 1 MTV 2005 verbleiben, wonach die tarifliche Mindestarbeitszeit eines
vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden beträgt.
Demzufolge hat die Klägerin Anspruch auf Aufstockung ihres Arbeitsverhältnisses auf
eine monatliche Mindestarbeitszeit von 160 Stunden. Da die Klägerin unter Berufung
auf § 2 Nr. 1 MTV 2005 deutlich gemacht hat, dass in ihrem Aufstockungsbegehren eine
Mindestaufstockung auf 160 Stunden als Teilangebot enthalten ist, war insoweit dem
Anspruch auf Zustimmung zur Aufstockung auf 160 Stunden pro Monat stattzugeben.
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6. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Aufstockung gilt grundsätzlich, dass der
Arbeitnehmer diesen Anspruch im Wege der Leistungsklage durchsetzen kann und die
Zustimmung des Arbeitgebers gem. § 894 ZPO mit Rechtskraft des Vorteils als erteilt gilt
(s. ErfK/Preis § 9 TzBfG Rz. 12). Zwar kommt ggf. im Wege eines
Schadensersatzanspruchs gem. § 280 BGB auch eine Rückwirkung auf einen früheren
Zeitpunkt in Betracht. Jedoch ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass erst
aufgrund der erst im Berufungsverfahren geschalteten Stellenanzeige vom 03.09.2008
(Bl. 174 d. A.) von freien besetzbaren Arbeitsplätzen ausgegangen werden konnte. Es
musste daher bei der Regelung des § 894 ZPO verbleiben.
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Hinsichtlich des weitergehenden Stundenumfanges von 170 Stunden und hinsichtlich
des früheren Zustimmungszeitpunkts konnte die Berufung keinen Erfolg haben;
maßgebend bleibt insoweit die vom Arbeitsgericht bereits ausgesprochene
Klageabweisung.
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III. Teilweise Erfolg hatte die Berufung schließlich hinsichtlich der geltend gemachten
Break-Stunden.
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1. Die Klägerin hat Anspruch auf Bezahlung der Break-Stunden für die Monate Oktober
bis Dezember 2007 gemäß § 615 BGB. Die insoweit geltend gemachten 23 Stunden
ergeben unter Zugrundelegung des Stundenlohnes von 10,96 € einen weiteren zu
Gunsten der Klägerin auszuurteilenden Betrag in Höhe von 252,08 €.
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Die Beklagte gerät in diesen Fällen mit ihrer Verpflichtung, dem Arbeitnehmer einen
funktionsfähigen Arbeitsplatz zuzuweisen, in Verzug, § 295 BGB, weil sie kurzfristig und
einseitig die Annahme der Arbeitsleistung aus Gründen ablehnt, die in ihrem
Risikobereich liegen. Das Arbeitsangebot des im Betrieb anwesenden Arbeitnehmers,
soweit dies nicht ohnehin nach § 296 BGB entbehrlich ist, liegt dabei schlüssig in
dessen Anwesenheit am Arbeitsplatz und seiner zu vermutenden Bereitschaft , auch in
der Pause zu arbeiten. Die Beklagte kann sich insoweit nicht auf ihr Recht berufen, u. a.
die Zeit der Arbeit einseitig nach den betrieblichen Erfordernissen festzulegen, § 106
GewO.
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Denn eine am gleichen Tag angeordnete (unbezahlte) Arbeitsunterbrechung für den
Zeitraum von 1 Stunde oder mehr entspricht nicht mehr billigem Ermessen, da sie mit
wesentlichen und zwingenden Grundsätzen des Arbeitsrechts unvereinbar ist. Der
Arbeitnehmer hat in diesen Fällen nicht die Möglichkeit, die Arbeitspause, die allein aus
betrieblichen Gründen und nicht wegen der Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes
erforderlich ist, sinnvoll zu nutzen und gestalten.
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Mit der Anordnung von Breaks verlagert der Arbeitgeber in unzulässiger Weise sein
Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer. Denn der Arbeitgeber trägt nach der in § 615
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Satz 3 BGB vorgesehenen Risikoverteilung das Wirtschaftsrisiko. Kann er den
Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen vorübergehend nicht einsetzen, hebt dies die
Vergütungspflicht nicht auf.
Zur Rechtfertigung kann sich die Beklagte nicht auf die Betriebsvereinbarung vom
6.12.2006 berufen. Diese sieht zwar unbezahlte Pausen vor. Zum Umfang dieser
Pausen enthält die Betriebsvereinbarung hingegen keine Aussagen. In § 5 dieser
Betriebsvereinbarung heisst es insoweit u.a.:
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" Unter sechs Stunden Gesamtstunden Arbeitsleistung pro Diensttag wird keine
Pause erfolgen."
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Damit ist eine deutliche Parallele zu § 4 ArbZG gezogen, wonach erst ab einer
Arbeitszeit von sechs Stunden eine im voraus feststehende Pause von 30 Minuten
erfolgen muss. Der Betriebsvereinbarung kann jedenfalls nicht entnommen werden,
dass sie den Arbeitgeber zu längeren als den in § 4 ArbZG vorgesehenen unbezahlten
Ruhepausen ermächtigen sollte.
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2. Die Klägerin hat die Zahl der Break-Stunden unter Berücksichtigung des Vortrags der
Beklagtenseite in ausreichender Weise substantiiert. Die Klägerin hat in ihrem
Geltendmachungsschreiben vom 22.01.2008 (Bl. 18 f. d. A.) für Oktober 2007 4 Stunden,
für November 13 Stunden und für Dezember 6 Stunden geltend gemacht.
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Unstreitig ist desweiteren, dass die Klägerin auch in weiteren Monaten Break-Stunden
geleistet hat, insbesondere in den Monaten Januar und Februar 2008, die das
Arbeitsgericht zu Gunsten der Klägerin bereits ausgeurteilt hat. Zu der Verfahrensweise
befragt, hat die Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vor dem
Landesarbeitsgericht am 06.10.2008 erklärt, dass man Break-Stunden weiterhin
anordne und in den Dienstplänen einplane, diese aber nicht in die Lohnabrechnungen
aufnehme und bezahle. Erst wenn Arbeitnehmer ihrerseits die Bezahlung konkreter
Break-Stunden verlangten, würden diese bezahlt. Diese Verfahrensweise läuft darauf
hinaus, den Arbeitnehmern die Bezahlung von Break-Stunden bewusst vorzuenthalten,
obwohl diese unmittelbar aus den Dienstplänen hervorgehen.
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Angesichts des nunmehr erreichten Verfahrensstandes kann die Beklagte das
Vorhandensein von Break-Stunden nicht mehr mit Nichtwissen bestreiten. Denn
einerseits weiß die Beklagte spätestens seit den im Sommer 2007 ergangenen
Berufungsurteilen des LAG Köln (s. LAG Köln, Urteil vom 23.08.2007 – 5 Sa 933/07),
dass Break-Stunden vergütungspflichtig sind. Andererseits weiß die Beklagte auch,
dass bei der Klägerin mehrfach Breakstunden angefallen sind, insbesondere ist
unstreitig, dass in den Monaten Januar und Februar 2008 Break-Stunden angefallen
sind. Angesichts dessen reicht es nicht mehr aus, angesichts der konkreten
Stundenangaben der Klägerin für die einzelnen Monate das Vorhandensein von Break-
Stunden in diesen Monaten mit Nichtwissen zu bestreiten. Zu einer
Substantiierungspflicht in diesem Stadium des Verfahrens gehört es, anhand der
Dienstpläne einen substantiierten Gegenvortrag zu liefern.
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Da dies nicht geschehen ist, ist von insgesamt 23 Break-Stunden für die Monate
Oktober bis Dezember 2007 auszugehen, die zu einem weiteren Zahlungsanspruch der
Klägerin in Höhe von 292,08 € führen.
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3. Keinen Erfolg hat die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Break-Stunden für den
Monat September 2007. Dieser Anspruchsteil ist verfallen. Gemäß § 9 Ziff. 1 MTV 2005,
der am 20.3.2007 mit Rückwirkung für allgemeinverbindlich erklärt wurde, erlöschen im
laufenden Arbeitsverhältnis sämtliche Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb von drei
Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Gründe, warum diese
Ausschlußfrist für Ansprüche aus September 2007 nicht gelten könnte, sind von
Klägerseite nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Angesichts der
Lohnabrechnung zur Mitte des Folgemonats waren die Ansprüche für September 2007
am 15.10.2007 fällig und konnten durch die am 22.01.2008 erfolgte schriftliche
Geltendmachung nicht mehr rechtzeitig geltend gemacht werden.
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IV. Insgesamt hatte die Berufung der Klägerin daher nur zum kleinen Teil Erfolg; im
Übrigen musste es bei der bereits erstinstanzlich zu Recht ausgesprochenen
Klageabweisung verbleiben.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.
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Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da keine Divergenz und auch keine
rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Sache vorlag.
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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
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Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der
Voraussetzungen einer Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG Bezug
genommen.
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Dr. Griese Staschik Beißel
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