Urteil des LAG Köln, Az. 9 Sa 92/06

LArbG Köln: ordentliche kündigung, wichtiger grund, strahlenschutz, ausbildung, fachkunde, arbeitsgericht, labor, auflösung, vergütung, kündigungsfrist
Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 92/06
Datum:
06.06.2006
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 Sa 92/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 9 Ca 3103/05
Schlagworte:
Kündigung, Ausschluss der ordentlichen Kündigung, wesentliche
Einschränkung, Krankenhaus
Normen:
§§ 14 Abs. 5, 15 Abs. 1, 16 Abs. 2 Richtlinien für Arbeitsverträge in den
Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR), § 626 BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Die Schließung des zentralen Labors in einem Krankenhaus stellt
keine wesentliche Einschränkung der Einrichtung im Sinne des § 15
Abs. 1 AVR dar.
2. Eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung ist in
Extremfällen, in denen das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf
Dauer sinnentleert ist, gegenüber nach § 14 Abs. 5 AVR ordentlich
unkündbaren Arbeitnehmern zulässig.
3. Der Krankenhausträger kann bei Schließung des Zentrallabors
verpflichtet sein, eine nach § 14 Abs. 5 AVR ordentlich unkündbare
Medizinisch-Technische Assistentin des Labors (MTA-L) in den
Bereichen Radiologie, Funktionsdiagnostik, Patientenaufnahme und
Ambulanzen weiterzubeschäftigen, ggf. verbunden mit einer
Herabgruppierung. Zu diesem Zweck kann er auch gehalten sein, einen
geeigneten Arbeitsplatz frei zu kündigen.
Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln
vom 16. November 2005
– 9 Ca 3103/05 –wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis
durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. März 2005 zum 30. September
2005, hilfsweise durch außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 6. Juni 2005
zum 31. Dezember 2005 beendet worden ist.
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Die Klägerin, geboren am 7. März 1952, alleinstehend, ist bzw. war aufgrund eines
schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26. Oktober 1983 seit dem 1. Januar 1984 bei dem
Genossenschaft der C nach der Regel des H A e. V. als Rechtsträger des
Krankenhauses der A in K und nach Betriebsübernahme seit dem 1. Januar 2001 bei
der Beklagten als Leitende Medizinisch-Technische Assistentin des Zentrallabors
(MTA-L) beschäftigt. Unter § 2 des Arbeitsvertrages ist bestimmt, dass auf das
Arbeitsverhältnis die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des D C (AVR)
in ihrer jeweils geltenden Fassung anwendbar sind. Die Klägerin war in die
Vergütungsgruppe IV b eingestuft und erhielt zuletzt eine Grundvergütung in Höhe von
2.486,35 € pro Monat. In dem Krankenhaus werden mehr als 600 Arbeitnehmer
beschäftigt.
3
Mit Schreiben vom 17. März 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich
zum 30. September 2005 mit der Begründung, das Zentrallabor werde zum 30.
September 2005 eingestellt und ab diesem Zeitpunkt übernehme ein externer
Dienstleister die Laborleistungen. Die bei der Beklagten gebildete Mitarbeitervertretung
hatte unter dem 14. März 2005 der beabsichtigten Kündigung mit der Begründung
widersprochen, die nach den AVR ordentlich unkündbare Klägerin könne aufgrund ihrer
Ausbildung als MTA in der Radiologie (MTA-R) eingesetzt werden.
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Mit der vorliegenden Klage, die am 31. März 2005 beim Arbeitsgericht Köln
eingegangen ist, wendet sich die Klägerin gegen die ordentliche Kündigung. Sie macht
geltend, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe noch nicht festgestanden,
dass der externe Dienstleister die Laborleistungen künftig erbringe. Der Lieferungs- und
Leistungsvertrag mit dem Labor S sei erst am 29. Juli/1. August 2005 abgeschlossen
worden. Im Übrigen sei nach § 14 Abs. 5 AVR eine ordentliche betriebsbedingte
Beendigungskündigung durch den Dienstgeber ausgeschlossen, es sei denn, die
Einrichtung werde aufgelöst oder wesentlich eingeschränkt (§ 15 Abs. 1 AVR). Da hier
nur das Labor mit 10 Arbeitnehmern betroffen sei, liege ein solcher Ausnahmefall nicht
vor.
5
Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 6. Juni 2005 vorsorglich das Arbeitsverhältnis
wegen Schließung des Labors auch außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.
Dezember 2005 kündigte, wendet sich die Klägerin mit der am 22. Juni 2005 beim
Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klageerweiterung zudem gegen diese Kündigung.
Auch dem Ausspruch dieser Kündigung hatte zuvor die Mitarbeitervertretung
widersprochen mit dem Hinweis, die Klägerin könne nach zumutbaren Umschulungen
bzw. Fortbildungen als MTA-R weiterbeschäftigt werden oder auch in der im
Krankenhaus fortbestehenden Laboreinrichtung mit Blutbank.
6
Die Klägerin ist der Ansicht, nach § 15 Abs. 2 AVR sei eine außerordentliche
betriebsbedingte Kündigung nur zum Zwecke der Herabgruppierung um eine
Vergütungsgruppe zulässig, nicht aber als Beendigungskündigung. Sie könne nach der
Schließung des Labors als MTA-R eingesetzt werden. Am 23. März 1971 habe sie nach
der Ausbildung am Strahleninstitut der A K die Abschlussprüfung abgelegt und die
Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung Medizinisch-Technische Assistentin
7
erworben. Diese Erlaubnis habe nach dem MTA-Gesetz vom 21. Dezember 1958
sowohl für die Tätigkeit als MTA-L als auch für eine als MTA-R gegolten. An dieser
Erlaubnis habe sich durch das Inkrafttreten der MTA-Gesetze vom 8. September 1971
und 2. August 1993 nichts geändert, da in den jeweiligen Übergangsbestimmungen der
späteren Gesetze der Fortbestand der Erlaubnis ausdrücklich vorgesehen sei. Sie
benötige lediglich nach § 18 a der geltenden Röntgenverordnung eine Aktualisierung
ihrer Fachkunde im Strahlenschutz, die sie in einem 3-wöchigen Lehrgang erwerben
könne. Zum 1. Januar 2006 seien 2 MTA-R-Stellen zu besetzen gewesen. Sie könne
aber auch in der zum Bereich der Funktionsdiagnostik gehörenden Endoskopie als
MTA-F eingesetzt werden, da sie aufgrund ihrer Ausbildung auch für eine solche
Tätigkeit qualifiziert sei. In dieser Abteilung sei zum 30. Juni 2005 ein Arbeitsplatz nach
dem Ausscheiden einer Mitarbeiterin frei geworden, den die Beklagte ihr zuweisen
könne.
Die Klägerin hat beantragt,
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung
vom 17. März 2005 zum 30. September 2005 noch durch die außerordentliche
Kündigung vom 6. Juni 2005 zum 31. Dezember 2005 beendet worden ist.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen, sie habe bereits vor Ausspruch der Kündigung beschlossen, mit
Wirkung zum 1. Oktober 2005 die Laborleistungen auf den externen Dienstleister zu
übertragen, nachdem dieser zuvor bereits für andere K Krankenhäuser die
entsprechenden Leistungen übernommen habe.
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Die ordentliche Kündigung sei zulässig, da die Schließung des Labors das
Leistungsbild der Einrichtung ändere und daher eine wesentliche Einschränkung
bedeute.
13
Vorsorglich habe sie das Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt. Eine solche
Kündigung müsse nach § 626 BGB zulässig sein, weil sie keine Möglichkeit mehr habe,
die Klägerin weiterzubeschäftigen. Sie betreibe keine Laboreinrichtung mit Blutbank
über den 30. September 2005 hinaus. Als MTA-R könne die Klägerin nicht eingesetzt
werden, weil sie nach den Übergangsbestimmungen in der geltenden
Röntgenverordnung bis zum 1. Juli 2004 eine Aktualisierung ihrer Fachkunde im
Strahlenschutz hätte nachweisen müssen. Da die Aktualisierung nicht erfolgt sei,
müsste die Klägerin zunächst vollständig neu ausgebildet werden, was 3 Jahre dauere.
Im Übrigen gebe es in der Radiologie keine freien Arbeitsplätze. Es seien lediglich 2
Mitarbeiterinnen vorübergehend zu vertreten, die sich in Erziehungsurlaub befänden. In
der Endoskopie beschäftige sie neben zwei Pflegehelfern ausschließlich ausgebildete
Krankenschwestern und Krankenpfleger. Der Arbeitsplatz der teilzeitbeschäftigten
Mitarbeiterin Frau F sei nach deren Ausscheiden nicht neu besetzt worden, da die Stelle
gestrichen worden sei. Die Arbeitsplätze der Pflegehelfer in der Endoskopie seien
besetzt. Im Übrigen verdienten sie nur 1.444,60 € brutto pro Monat und damit deutlich
weniger als zuletzt die Klägerin. Es bestünden auch in anderen Abteilungen keine
Arbeitsplätze, für die die Klägerin fachlich qualifiziert sei. Zudem seien die Arbeitsplätze
besetzt.
14
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 16. November 2005 der Klage stattgeben.
Zur Begründung hat es ausgeführt, die ordentliche Kündigung sei nach den
Bestimmungen der AVR unzulässig, da weder eine Auflösung noch eine wesentliche
Einschränkung des Krankenhauses stattgefunden habe. Von der Laborschließung seien
nur etwa 2 % der Mitarbeiter betroffen. Auch die außerordentliche Kündigung sei
unwirksam, da nach den Bestimmungen der AVR eine außerordentliche
betriebsbedingte Beendigungskündigung grundsätzlich ausgeschlossen sei. Ein
Extremfall, der nach § 626 BGB dennoch zum Ausspruch einer außerordentlichen
Kündigung berechtigen müsse, liege nicht vor. Das Arbeitsverhältnis sei nicht
sinnentleert. Vielmehr könne die Klägerin als MTA-R unter ständiger Aufsicht und
Verantwortung eines Arztes weiterbeschäftigt werden. Auch seien im August 2005 in der
Verwaltung Arbeitsplätze neu besetzt worden, die der Klägerin nach einer ggf. 6-
monatigen Einarbeitung hätten zugewiesen werden können. Ferner könne die Klägerin
unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten mit bestimmten Arbeiten in der Endoskopie
beauftragt werden. Soweit kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe, müssten ggf.
eine Arzthelferin oder ein Krankenpflegehelfer gekündigt werden, um sodann deren
Tätigkeit der Klägerin zuzuweisen.
15
Das Urteil ist der Beklagten am 5. Januar 2006 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am
26. Januar Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. März 2006 – am 13. März 2006 begründen
lassen.
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Sie ist weiterhin der Ansicht, die ordentliche Kündigung sei nach § 15 Abs. 1 AVR
zulässig. Die Schließung des Labors stelle eine wesentliche Einschränkung der
Einrichtung dar. Die Auslegung der Richtlinien sei an der Regelung über die Auflösung
von Betriebsabteilungen nach § 15 Abs. 5 KSchG zu orientieren. Im Übrigen liege auch
ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vor, der jedenfalls die außerordentliche
Kündigung rechtfertige. Ein Einsatz als MTA-R komme nicht in Betracht. Die Klägerin
verfüge nicht über die erforderlichen Kenntnisse im Strahlenschutz. Auch könne von ihr
– der Beklagten – nicht verlangt werden, dass sie einen Facharzt für Radiologie damit
beauftrage, jeden einzelnen Arbeitsschritt der Klägerin zu beaufsichtigen. Im Jahr 2005
sei keine MTA-R unbefristet neu eingestellt worden. Auch scheide ein Einsatz in der
Funktionsdiagnostik aus. Dort beschäftige sie Fachkrankenpfleger und
Fachkrankenschwester, die nach ihrer krankenpflegerischen Ausbildung zusätzlich in
einem Zeitraum von 2 Jahren weitergebildet worden seien, wobei die Unterrichtung in
Theorie insgesamt 720 Stunden und die praktische Anleitung insgesamt 2400 Stunden
beansprucht habe. Da die Klägerin nicht in der Funktionsdiagnostik beschäftigt worden
sei, habe sie auch nicht durch (langjährige) Tätigkeit ein vergleichbares Wissen
erworben. Die Klägerin könne ferner nicht ausschließlich mit der Abnahme von
Elektrokardiogrammen (EKG) beschäftigt werden, da dies die Personalplanung für die
Arbeitsschichten nicht zulasse. Ein Einsatz der Klägerin in der Patientenaufnahme oder
in den Ambulanzen scheide aus. In der Patientenaufnahme beschäftige sie
Sachbearbeiterinnen mit abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung oder mit
Fachhochschulabschluss. Sie seien anders als die Klägerin für die Abklärung der
Versicherungsverhältnisse der Patienten und für die Abrechnung der erbrachten
Leistungen gegenüber den Krankenkassen befähigt. In den Ambulanzen beschäftige sie
Arzthelferinnen mit abgeschlossener Ausbildung, die den dort anfallenden
Schriftverkehr (Arztbriefe) erledigten, Hilfestellung bei den Untersuchungen gäben und
organisatorische Arbeiten (z. B. OP-Belegung, Abrechnung der Leistungen) erfüllten.
17
Sie verdienten monatlich zwischen 2.000,00 € und 2.500,00, € wohingegen die Klägerin
zuletzt unter Berücksichtigung aller Zuschläge eine Vergütung in Höhe von etwa
3.100,00 € pro Monat erzielt habe. Im Jahr 2005 habe sie im Pflegedienst 12 Kräfte
eingestellt, von denen 9 über eine krankenpflegerische Ausbildung verfügten. Bei den
weiteren 3 Kräften handle es sich um Pflegehelfer, die befristet für höchstens 2 Jahre als
geringfügig Beschäftigte eingesetzt würden.
Die Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 16. November 2005
– 9 Ca 3103/05 – die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie ist weiterhin der Ansicht, die Voraussetzungen für eine nach § 15 Abs. 1 AVR
zulässige Kündigung lägen nicht vor. Sie könne als MTA-R weiterbeschäftigt werden,
sobald sie in einem 3-wöchigen Lehrgang die Kenntnisse im Strahlenschutz aktualisiert
habe. Die Beklagte habe im Jahr 2006 2 MTA-R-Kräfte weiterbeschäftigt, die bis zum
31. Dezember 2005 befristet eingestellt gewesen seien. Im Bereich der
Funktionsdiagnostik könne sie einfache vor- oder nachbereitende Tätigkeiten und
einfache Funktionsprüfungen wie z. B: das Elektrokardiogramm, die Ergometrie und die
Spirometrie erledigen. Bei der Beklagten sei jeweils eine Kraft ausschließlich für das
Elektrokardiogramm zuständig. Nach einer Anlernzeit von nicht einmal 3 Monaten
könne sie zudem in der Patientenaufnahme, in den Ambulanzen, bei der DRG-
Erfassung oder der Erfassung von Fallpauschalen sowie für alle ungelernten
Tätigkeiten eingesetzt werden, ggf. unter Herabstufung um eine Vergütungsgruppe
entsprechend § 15 Abs. 2 S. 2 AVR. Die Beklagte sei auch verpflichtet, für sie
gegebenenfalls einen besetzten Arbeitsplatz frei zu machen. In vergleichbaren anderen
Kölner Krankenhäusern seien die dort beschäftigten MTA-L nach Vergabe der
Laborleistungen an einen externen Dienstleiter mit anderen Tätigkeiten
weiterbeschäftigt worden.
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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen.
23
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
24
I. Die Berufung ist zulässig.
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Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1
ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.
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II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
27
Das Arbeitsgericht Köln hat zutreffend entschieden, dass das Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien weder durch die ordentliche Kündigung vom 17. März 2005 noch
durch die vorsorgliche außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2005 aufgelöst worden
ist.
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Die Klägerin hat gegen beide Kündigungen innerhalb der nach §§ 4 S. 1, 13 Abs. 1 S. 2
29
KSchG geltenden Frist von 3 Wochen Kündigungsschutzklage erhoben.
1. Die ordentliche Kündigung vom 17. März 2005 ist unzulässig.
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Nach § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26. Oktober 1983 i. V. m. § 14 Abs. 5
AVR ist die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Dienstgeber
ausgeschlossen, soweit in § 15 AVR nichts anderes bestimmt ist. Unter § 15 Abs. 1
AVR ist bestimmt, dass eine ordentliche Beendigungskündigung nur zulässig ist, wenn
der Mitarbeiter nicht weiterbeschäftigt werden kann, weil die Einrichtung, in der er tätig
ist, wesentlich eingeschränkt oder aufgelöst wird.
31
Da die Einrichtung weder aufgelöst noch wesentlich eingeschränkt worden ist, ist die
ordentliche Beendigungskündigung unzulässig.
32
Eine wesentliche Einschränkung des Krankenhauses als Einrichtung im Sinne des § 15
Abs. 1 AVR liegt nicht vor, weil durch die Schließung des zentralen Labors das
Leistungsangebot der Einrichtung nicht verändert worden ist und zudem nur für etwa 2
% der Mitarbeiter die bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen sind.
33
Bei den Richtlinien für Arbeitsverträge (AVR) handelt es sich um
Kollektivvereinbarungen besonderer Art, in denen allgemeine Bedingungen für die
Vertragsverhältnisse der bei den Kirchen beschäftigten Arbeitnehmer durch paritätisch
zusammengesetzte Arbeitsrechtliche Kommissionen festgelegt worden sind. Diesen
Regelungen kommt allerdings keine normative Wirkung zu, so dass sie auf das
Arbeitsverhältnis nur kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung finden.
Gleichwohl erfolgt die Auslegung der AVR nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts nach den gleichen Grundsätzen, wie sie für die Tarifauslegung
maßgeblich sind (vgl. BAG, Urteil vom 23. September 2004 – 6 AZR 430/03 -).
34
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 15 Abs. 1 AVR muss die organisatorische
Maßnahme zu einer wesentlichen Einschränkung der Einrichtung geführt haben,
aufgrund derer der Beschäftigungsbedarf entfallen ist. Die Auflösung eines
Einrichtungsteils kann danach die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung nur
begründen, wenn sie zugleich eine wesentliche Einschränkung der Einrichtung darstellt.
Ob eine wesentliche Einschränkung der Einrichtung vorliegt, kann nach dem Inhalt der
Maßnahme und/oder der Auswirkung der Maßnahme auf die
Beschäftigungsmöglichkeiten her zu beurteilen sein. Da nach beiden Gesichtspunkten
im vorliegenden Fall eine wesentliche Einschränkung der Einrichtung zu verneinen ist,
kann dahinstehen, welche dieser Betrachtungsweisen im Rahmen des § 15 Abs. 1 AVR
zu gelten hat. Die Schließung des Labors stellt inhaltlich keine wesentliche
Einschränkung des Krankenhauses dar, da sich daraus keine Änderung des
Leistungsangebots ergibt. Die Einrichtung ist auf die Untersuchung und Behandlung
von Patienten ausgerichtet, wobei dem Labor nur eine Hilfsfunktion zukommt. Die
Patienten werden nach externer Vergabe der Laborleistungen in demselben Umfang
wie zuvor durch Ärzte behandelt und untersucht und durch Pflegekräfte betreut. Da nur 2
% der Beschäftigten des Krankenhauses im Labor beschäftigt worden sind, kann auch
nach der Auswirkung der Maßnahme auf die Beschäftigungsmöglichkeiten von einer
wesentlichen Einschränkung der Einrichtung nicht die Rede sein.
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2. Die außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2005 ist nicht rechtswirksam.
36
a. Die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung ist nicht bereits unzulässig.
37
Nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 AVR ist auch eine außerordentliche
betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgeschlossen, da danach dem ordentlich
unkündbaren Mitarbeiter aus in seiner Person oder in seinem Verhalten liegenden
wichtigen Grunde fristlos gekündigt werden kann. Nach § 15 Abs. 2 S. 1 AVR ist dem
Dienstgeber eine Kündigung des Dienstverhältnisses nicht gestattet, wenn weder eine
ordentliche Kündigung nach § 15 Abs. 1 AVR noch eine außerordentliche Kündigung
nach § 16 Abs. 2 AVR zulässig ist. Zugelassen ist nach § 15 Abs. 2 S. 2 AVR aus
sonstigen wichtigen Gründen nur eine Änderungskündigung zum Zweck der
Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe, wenn eine Weiterbeschäftigung des
Mitarbeiters aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht möglich ist oder der Mitarbeiter
dauernd außerstande ist, die vertraglich geschuldeten und für die Vergütungseinstufung
maßgeblichen Arbeitsleistungen zu erbringen.
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Damit ist jedoch nicht jede außerordentliche Beendigungskündigung aus betrieblichen
Gründen nach § 626 BGB ausgeschlossen. Es muss zulässig sein, in Extremfällen, in
denen das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer sinnentleert ist, weil
Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden kann und deshalb auf unzumutbar lange Zeit
Vergütung ohne Gegenleistung gezahlt werden müsste, eine außerordentliche
betriebsbedingte Beendigungskündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 626 BGB
auszusprechen. Dabei sind aber die Anforderungen an die Wirksamkeit einer solchen
Kündigung erheblich. Schon nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine ordentliche Kündigung nur
aus dringenden betrieblichen Erfordernissen möglich und eine Weiterbeschäftigung des
Arbeitnehmers, ggf. nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen,
muss, soweit möglich, an einem anderen Arbeitsplatz in der Einrichtung oder einer
anderen Einrichtung des Dienstgebers erfolgen. Für eine außerordentliche Kündigung
müssen die Anforderungen deutlich darüber hinausgehen (vgl. zur entsprechenden
Regelung nach § 55 Abs. 2 BAT: BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AZR 215/03 -,
wonach die Intensität der Bindung der in einem Beamtenverhältnis angenähert ist).
39
Es müssen verschärfte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers gestellt
werden. Ihn trifft die Pflicht, mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls auch durch
eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter Arbeitsplätze, eine
Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu versuchen. Der Arbeitgeber hat deshalb,
wenn der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer entsprechende Vorstellungen für seine
Weiterbeschäftigung entwickelt, substantiiert darzulegen, weshalb trotz der gegenüber
dem Unkündbaren bestehenden besonderen Pflichten eine Weiterbeschäftigung nicht
möglich oder nicht zumutbar gewesen sein soll. Dazu gehört auch die Nutzung von
erreichbaren Beschäftigungsmöglichkeiten beim Rechtsträger (vgl. zur Rechtslage nach
§ 55 Abs. 2 BAT: BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AZR 215/03 -).
40
b. Die nach alledem zulässige außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2005 ist jedoch
unwirksam, weil zum Kündigungszeitpunkt kein wichtiger Grund im Sinne des § 626
BGB vorlag.
41
Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, dass für sie zu diesem Zeitpunkt
trotz der gegenüber der Klägerin als Unkündbaren bestehenden besonderen Pflichten
eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31.
Dezember 2005 nicht möglich oder nicht zumutbar war.
42
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren Beschäftigungsmöglichkeiten für die Zeit ab
dem 1. Januar 2006 vornehmlich in den Bereichen Radiologie, Funktionsdiagnostik,
Patientenaufnahme und Ambulanzen aufzeigt. Aus dem Vorbringen der Beklagten
ergibt sich nicht, dass keine der von der Klägerin aufgezeigten Tätigkeiten in Betracht
kommen kann.
43
aa. Die Klägerin besitzt weiterhin die Erlaubnis zur Bezeichnung als MTA, wobei die im
Jahr 1971 nach dem MTA-Gesetz vom 21. Dezember 1958 erteilte Erlaubnis auch für
den Bereich Radiologie gilt. Nach § 13 Abs. 1 MTA-Gesetz vom 8. September 1971 galt
die am 23. März 1971 nach der Ausbildung am Strahleninstitut der AOK Köln erteilte
Erlaubnis auch als Erlaubnis im Sinne des § 1 Nr. 1, 2 der gesetzlichen Neufassung.
Durch § 13 Abs. 1 MTA-Gesetz vom 2. August 1993 ist wiederum bestimmt, dass eine
nach § 1 oder § 3 MTA-Gesetz vom 8. September 1971 erteilte Erlaubnis auch als
Erlaubnis im Sinne des § 1 Nr. 1, 2 der gesetzlichen Neufassung gilt. Als nach § 1 MTA-
Gesetz vom 8. September 1971 erteilte Erlaubnis muss auch die gelten, die der
Gesetzgeber in der Übergangsbestimmung zu der damaligen Gesetzesfassung
ausdrücklich als Erlaubnis anerkannt hatte. Dies hat die Beklagte auch in der
Vergangenheit nicht anders gesehen, als sie die Klägerin weiter als MTA im
Laborbereich beschäftigt hat.
44
Mithin kann die Klägerin alle unter § 9 Abs. 1 Nr. 2 MTA-Gesetz vom 2. August 1993
aufgeführten Tätigkeiten verrichten, wobei für die technische Durchführung von
Röntgenstrahlung am Menschen zusätzlich die Bestimmungen der Röntgenverordnung
über erforderliche Fachkunde und Kenntnisse im Strahlenschutz gelten. Nach § 18 a
Abs. 1 RöV gilt die erforderliche Fachkunde im Strahlenschutz regelmäßig als erworben
durch eine für den jeweiligen Anwendungsbereich geeignete Ausbildung, praktische
Erfahrung und die erfolgreiche Teilnahme an von der zuständigen Stelle anerkannten
Kursen. Ausdrücklich ist unter § 18 a Abs. 1 RöV bestimmt, dass mit der Erlaubnis nach
§ 1 Nr. 2 MTA-Gesetz vom 2. August 1993 der erforderliche Fachkundenachweis für alle
unter § 9 Abs. 1 Nr. 2 MTA-Gesetz vom 2. August 1993 aufgeführten Tätigkeiten als
erbracht gilt. Allerdings muss nach § 18 Abs. 2 RöV die Fachkunde im Strahlenschutz
mindestens alle 5 Jahre durch eine erfolgreiche Teilnahme an einem von der
zuständigen Stelle anerkannten Kurs oder anderen von der zuständigen Stelle als
geeignet anerkannten Fortbildungsmaßnahmen aktualisiert werden. Diese
Voraussetzung erfüllt die Klägerin derzeit nicht. Die in der Übergangsbestimmung
vorgesehene Möglichkeit, die Aktualisierung der vor 1973 erworbenen Fachkunde bis
zum 1. Juli 2004 nachzuweisen, ist nicht genutzt worden. Sie kann deshalb derzeit nicht
für die Tätigkeiten, die den Fachkundenachweis erfordern, eingesetzt werden. Entgegen
der Ansicht der Beklagten ergibt sich aber aus der Röntgenverordnung nicht, dass nach
Ablauf des 5 Jahreszeitraum eine (bloße) Aktualisierung der Fachkunde im
Strahlenschutz durch Kurse nach § 18 Abs. 2 RöV ausgeschlossen ist. Dabei müssen
für die Beklagte auch längere Kurs- und Einarbeitungszeiten zumutbar sein, wobei zu
berücksichtigen ist, dass sie die Kündigungsfrist von 6 Monaten bereits für die
Fortbildung der Klägerin hätte nutzen können.
45
Da ab dem 1. Januar 2005 in Elternzeit beschäftigte MTA-R zu vertreten waren, bestand
auch die Möglichkeit zur Beschäftigung, ohne dass zu diesem Zeitpunkt eine
Freikündigung eines Arbeitsplatzes erforderlich war.
46
bb. Die Klägerin kann zudem im Bereich Funktionsdiagnose jedenfalls für einfache
Funktionsprüfungen wie Elektrokardiogramm, Ergometrie und Spirometrie eingesetzt
47
werden, ggf. auch übergangsweise bis zum Erwerb der Fachkunde im Strahlenschutz.
Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass es für sie unzumutbar ist, den
Einsatz der Klägerin nur für solche Tätigkeiten einzuplanen, und gleichzeitig
vorzusehen, dass während dieser Zeit für die Arbeiten, die nur ausgebildete
Fachkrankenschwester und Fachkrankenpfleger erledigen können, eine entsprechend
befähigte Fachkraft bei Bedarf zur Verfügung steht. Sollte sich dadurch ein
Personalüberhang ergeben, kann dieser ggf. durch Kündigung eines ordentlich
kündbaren Mitarbeiters abgebaut werden.
cc. Schließlich kann die Klägerin auch in den Bereichen Patientenaufnahme und
Ambulanzen weiterbeschäftigt werden, ggf. verbunden mit einer Herabgruppierung.
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In den AVR ist ausdrücklich eine Änderungskündigung zum Zwecke der
Herabgruppierung für den Fall vorgesehen, dass eine Beschäftigung zu den bisherigen
Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht mehr möglich ist. Es
kann daher nicht allein darauf abgestellt werden, ob zum Kündigungszeitpunkt am 6.
Juni 2005 Arbeitsplätze der Vergütungsgruppe IV b frei waren oder absehbar zum 1.
Januar 2005 frei wurden. Vielmehr war die Beklagte gehalten, ggf. der Klägerin einen
frei werdenden Arbeitsplatz mit einer niedrigeren Vergütungsstufe, für den die Klägerin
die fachlichen Voraussetzungen nach einer Einarbeitung erfüllte, zuzuweisen oder
sogar einen solchen Arbeitsplatz frei zu kündigen.
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Auch nach den Erläuterungen des Personalleiters der Beklagten in der mündlichen
Verhandlung am 6. Juni 2006 ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin nach einer
Einarbeitung nicht in der Patientenaufnahme oder in einer der Ambulanzen
weiterbeschäftigt werden kann. Als Leiterin des Zentrallabors war sie mit
organisatorischen Aufgaben befasst. Ferner verfügt sie über EDV-Kenntnisse. Es kann
nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass sie nach einer Einweisung die in der
Patientenaufnahme von kaufmännischen Angestellten durchzuführende Erfassung von
Daten und Erstellung von Abrechnungen übernehmen kann oder in den Ambulanzen
den Schriftverkehr und die organisatorische Aufgaben erledigen kann und nach einer
Einarbeitung auch Hilfestellungen dem behandelnden Arzt geben kann.
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Nach alledem ist das Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom 17.
März 2005 noch durch die außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2005 beendet
worden.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
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Die Revision war zuzulassen wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits
für die Auslegung des § 15 Abs. 1 AVR.
53
(Schwartz) (Kramer) (Formferek)
54