Urteil des LAG Köln vom 06.06.2006

LArbG Köln: ordentliche kündigung, wichtiger grund, strahlenschutz, ausbildung, fachkunde, arbeitsgericht, labor, auflösung, vergütung, kündigungsfrist

Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 92/06

Datum:

06.06.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 Sa 92/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 9 Ca 3103/05

Schlagworte:

Kündigung, Ausschluss der ordentlichen Kündigung, wesentliche

Einschränkung, Krankenhaus

Normen:

§§ 14 Abs. 5, 15 Abs. 1, 16 Abs. 2 Richtlinien für Arbeitsverträge in den

Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR), § 626 BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Die Schließung des zentralen Labors in einem Krankenhaus stellt

keine wesentliche Einschränkung der Einrichtung im Sinne des § 15

Abs. 1 AVR dar.

2. Eine außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung ist in

Extremfällen, in denen das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf

Dauer sinnentleert ist, gegenüber nach § 14 Abs. 5 AVR ordentlich

unkündbaren Arbeitnehmern zulässig.

3. Der Krankenhausträger kann bei Schließung des Zentrallabors

verpflichtet sein, eine nach § 14 Abs. 5 AVR ordentlich unkündbare

Medizinisch-Technische Assistentin des Labors (MTA-L) in den

Bereichen Radiologie, Funktionsdiagnostik, Patientenaufnahme und

Ambulanzen weiterzubeschäftigen, ggf. verbunden mit einer

Herabgruppierung. Zu diesem Zweck kann er auch gehalten sein, einen

geeigneten Arbeitsplatz frei zu kündigen.

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln

vom 16. November 2005

– 9 Ca 3103/05 –wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis

durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 17. März 2005 zum 30. September

2005, hilfsweise durch außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 6. Juni 2005

zum 31. Dezember 2005 beendet worden ist.

Die Klägerin, geboren am 7. März 1952, alleinstehend, ist bzw. war aufgrund eines

schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26. Oktober 1983 seit dem 1. Januar 1984 bei dem

Genossenschaft der C nach der Regel des H A e. V. als Rechtsträger des

Krankenhauses der A in K und nach Betriebsübernahme seit dem 1. Januar 2001 bei

der Beklagten als Leitende Medizinisch-Technische Assistentin des Zentrallabors

(MTA-L) beschäftigt. Unter § 2 des Arbeitsvertrages ist bestimmt, dass auf das

Arbeitsverhältnis die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des D C (AVR)

in ihrer jeweils geltenden Fassung anwendbar sind. Die Klägerin war in die

Vergütungsgruppe IV b eingestuft und erhielt zuletzt eine Grundvergütung in Höhe von

2.486,35 € pro Monat. In dem Krankenhaus werden mehr als 600 Arbeitnehmer

beschäftigt.

Mit Schreiben vom 17. März 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich

zum 30. September 2005 mit der Begründung, das Zentrallabor werde zum 30.

September 2005 eingestellt und ab diesem Zeitpunkt übernehme ein externer

Dienstleister die Laborleistungen. Die bei der Beklagten gebildete Mitarbeitervertretung

hatte unter dem 14. März 2005 der beabsichtigten Kündigung mit der Begründung

widersprochen, die nach den AVR ordentlich unkündbare Klägerin könne aufgrund ihrer

Ausbildung als MTA in der Radiologie (MTA-R) eingesetzt werden.

Mit der vorliegenden Klage, die am 31. März 2005 beim Arbeitsgericht Köln

eingegangen ist, wendet sich die Klägerin gegen die ordentliche Kündigung. Sie macht

geltend, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe noch nicht festgestanden,

dass der externe Dienstleister die Laborleistungen künftig erbringe. Der Lieferungs- und

Leistungsvertrag mit dem Labor S sei erst am 29. Juli/1. August 2005 abgeschlossen

worden. Im Übrigen sei nach § 14 Abs. 5 AVR eine ordentliche betriebsbedingte

Beendigungskündigung durch den Dienstgeber ausgeschlossen, es sei denn, die

Einrichtung werde aufgelöst oder wesentlich eingeschränkt (§ 15 Abs. 1 AVR). Da hier

nur das Labor mit 10 Arbeitnehmern betroffen sei, liege ein solcher Ausnahmefall nicht

vor.

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 6. Juni 2005 vorsorglich das Arbeitsverhältnis

wegen Schließung des Labors auch außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.

Dezember 2005 kündigte, wendet sich die Klägerin mit der am 22. Juni 2005 beim

Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klageerweiterung zudem gegen diese Kündigung.

Auch dem Ausspruch dieser Kündigung hatte zuvor die Mitarbeitervertretung

widersprochen mit dem Hinweis, die Klägerin könne nach zumutbaren Umschulungen

bzw. Fortbildungen als MTA-R weiterbeschäftigt werden oder auch in der im

Krankenhaus fortbestehenden Laboreinrichtung mit Blutbank.

Die Klägerin ist der Ansicht, nach § 15 Abs. 2 AVR sei eine außerordentliche

betriebsbedingte Kündigung nur zum Zwecke der Herabgruppierung um eine

Vergütungsgruppe zulässig, nicht aber als Beendigungskündigung. Sie könne nach der

Schließung des Labors als MTA-R eingesetzt werden. Am 23. März 1971 habe sie nach

der Ausbildung am Strahleninstitut der A K die Abschlussprüfung abgelegt und die

Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung Medizinisch-Technische Assistentin

erworben. Diese Erlaubnis habe nach dem MTA-Gesetz vom 21. Dezember 1958

sowohl für die Tätigkeit als MTA-L als auch für eine als MTA-R gegolten. An dieser

Erlaubnis habe sich durch das Inkrafttreten der MTA-Gesetze vom 8. September 1971

und 2. August 1993 nichts geändert, da in den jeweiligen Übergangsbestimmungen der

späteren Gesetze der Fortbestand der Erlaubnis ausdrücklich vorgesehen sei. Sie

benötige lediglich nach § 18 a der geltenden Röntgenverordnung eine Aktualisierung

ihrer Fachkunde im Strahlenschutz, die sie in einem 3-wöchigen Lehrgang erwerben

könne. Zum 1. Januar 2006 seien 2 MTA-R-Stellen zu besetzen gewesen. Sie könne

aber auch in der zum Bereich der Funktionsdiagnostik gehörenden Endoskopie als

MTA-F eingesetzt werden, da sie aufgrund ihrer Ausbildung auch für eine solche

Tätigkeit qualifiziert sei. In dieser Abteilung sei zum 30. Juni 2005 ein Arbeitsplatz nach

dem Ausscheiden einer Mitarbeiterin frei geworden, den die Beklagte ihr zuweisen

könne.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung

vom 17. März 2005 zum 30. September 2005 noch durch die außerordentliche

Kündigung vom 6. Juni 2005 zum 31. Dezember 2005 beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, sie habe bereits vor Ausspruch der Kündigung beschlossen, mit

Wirkung zum 1. Oktober 2005 die Laborleistungen auf den externen Dienstleister zu

übertragen, nachdem dieser zuvor bereits für andere K Krankenhäuser die

entsprechenden Leistungen übernommen habe.

Die ordentliche Kündigung sei zulässig, da die Schließung des Labors das

Leistungsbild der Einrichtung ändere und daher eine wesentliche Einschränkung

bedeute.

Vorsorglich habe sie das Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt. Eine solche

Kündigung müsse nach § 626 BGB zulässig sein, weil sie keine Möglichkeit mehr habe,

die Klägerin weiterzubeschäftigen. Sie betreibe keine Laboreinrichtung mit Blutbank

über den 30. September 2005 hinaus. Als MTA-R könne die Klägerin nicht eingesetzt

werden, weil sie nach den Übergangsbestimmungen in der geltenden

Röntgenverordnung bis zum 1. Juli 2004 eine Aktualisierung ihrer Fachkunde im

Strahlenschutz hätte nachweisen müssen. Da die Aktualisierung nicht erfolgt sei,

müsste die Klägerin zunächst vollständig neu ausgebildet werden, was 3 Jahre dauere.

Im Übrigen gebe es in der Radiologie keine freien Arbeitsplätze. Es seien lediglich 2

Mitarbeiterinnen vorübergehend zu vertreten, die sich in Erziehungsurlaub befänden. In

der Endoskopie beschäftige sie neben zwei Pflegehelfern ausschließlich ausgebildete

Krankenschwestern und Krankenpfleger. Der Arbeitsplatz der teilzeitbeschäftigten

Mitarbeiterin Frau F sei nach deren Ausscheiden nicht neu besetzt worden, da die Stelle

gestrichen worden sei. Die Arbeitsplätze der Pflegehelfer in der Endoskopie seien

besetzt. Im Übrigen verdienten sie nur 1.444,60 € brutto pro Monat und damit deutlich

weniger als zuletzt die Klägerin. Es bestünden auch in anderen Abteilungen keine

Arbeitsplätze, für die die Klägerin fachlich qualifiziert sei. Zudem seien die Arbeitsplätze

besetzt.

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 16. November 2005 der Klage stattgeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die ordentliche Kündigung sei nach den

Bestimmungen der AVR unzulässig, da weder eine Auflösung noch eine wesentliche

Einschränkung des Krankenhauses stattgefunden habe. Von der Laborschließung seien

nur etwa 2 % der Mitarbeiter betroffen. Auch die außerordentliche Kündigung sei

unwirksam, da nach den Bestimmungen der AVR eine außerordentliche

betriebsbedingte Beendigungskündigung grundsätzlich ausgeschlossen sei. Ein

Extremfall, der nach § 626 BGB dennoch zum Ausspruch einer außerordentlichen

Kündigung berechtigen müsse, liege nicht vor. Das Arbeitsverhältnis sei nicht

sinnentleert. Vielmehr könne die Klägerin als MTA-R unter ständiger Aufsicht und

Verantwortung eines Arztes weiterbeschäftigt werden. Auch seien im August 2005 in der

Verwaltung Arbeitsplätze neu besetzt worden, die der Klägerin nach einer ggf. 6-

monatigen Einarbeitung hätten zugewiesen werden können. Ferner könne die Klägerin

unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten mit bestimmten Arbeiten in der Endoskopie

beauftragt werden. Soweit kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe, müssten ggf.

eine Arzthelferin oder ein Krankenpflegehelfer gekündigt werden, um sodann deren

Tätigkeit der Klägerin zuzuweisen.

Das Urteil ist der Beklagten am 5. Januar 2006 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am

26. Januar Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. März 2006 – am 13. März 2006 begründen

lassen.

Sie ist weiterhin der Ansicht, die ordentliche Kündigung sei nach § 15 Abs. 1 AVR

zulässig. Die Schließung des Labors stelle eine wesentliche Einschränkung der

Einrichtung dar. Die Auslegung der Richtlinien sei an der Regelung über die Auflösung

von Betriebsabteilungen nach § 15 Abs. 5 KSchG zu orientieren. Im Übrigen liege auch

ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 BGB vor, der jedenfalls die außerordentliche

Kündigung rechtfertige. Ein Einsatz als MTA-R komme nicht in Betracht. Die Klägerin

verfüge nicht über die erforderlichen Kenntnisse im Strahlenschutz. Auch könne von ihr

– der Beklagten – nicht verlangt werden, dass sie einen Facharzt für Radiologie damit

beauftrage, jeden einzelnen Arbeitsschritt der Klägerin zu beaufsichtigen. Im Jahr 2005

sei keine MTA-R unbefristet neu eingestellt worden. Auch scheide ein Einsatz in der

Funktionsdiagnostik aus. Dort beschäftige sie Fachkrankenpfleger und

Fachkrankenschwester, die nach ihrer krankenpflegerischen Ausbildung zusätzlich in

einem Zeitraum von 2 Jahren weitergebildet worden seien, wobei die Unterrichtung in

Theorie insgesamt 720 Stunden und die praktische Anleitung insgesamt 2400 Stunden

beansprucht habe. Da die Klägerin nicht in der Funktionsdiagnostik beschäftigt worden

sei, habe sie auch nicht durch (langjährige) Tätigkeit ein vergleichbares Wissen

erworben. Die Klägerin könne ferner nicht ausschließlich mit der Abnahme von

Elektrokardiogrammen (EKG) beschäftigt werden, da dies die Personalplanung für die

Arbeitsschichten nicht zulasse. Ein Einsatz der Klägerin in der Patientenaufnahme oder

in den Ambulanzen scheide aus. In der Patientenaufnahme beschäftige sie

Sachbearbeiterinnen mit abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung oder mit

Fachhochschulabschluss. Sie seien anders als die Klägerin für die Abklärung der

Versicherungsverhältnisse der Patienten und für die Abrechnung der erbrachten

Leistungen gegenüber den Krankenkassen befähigt. In den Ambulanzen beschäftige sie

Arzthelferinnen mit abgeschlossener Ausbildung, die den dort anfallenden

Schriftverkehr (Arztbriefe) erledigten, Hilfestellung bei den Untersuchungen gäben und

organisatorische Arbeiten (z. B. OP-Belegung, Abrechnung der Leistungen) erfüllten.

Sie verdienten monatlich zwischen 2.000,00 € und 2.500,00, € wohingegen die Klägerin

zuletzt unter Berücksichtigung aller Zuschläge eine Vergütung in Höhe von etwa

3.100,00 € pro Monat erzielt habe. Im Jahr 2005 habe sie im Pflegedienst 12 Kräfte

eingestellt, von denen 9 über eine krankenpflegerische Ausbildung verfügten. Bei den

weiteren 3 Kräften handle es sich um Pflegehelfer, die befristet für höchstens 2 Jahre als

geringfügig Beschäftigte eingesetzt würden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 16. November 2005

– 9 Ca 3103/05 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist weiterhin der Ansicht, die Voraussetzungen für eine nach § 15 Abs. 1 AVR

zulässige Kündigung lägen nicht vor. Sie könne als MTA-R weiterbeschäftigt werden,

sobald sie in einem 3-wöchigen Lehrgang die Kenntnisse im Strahlenschutz aktualisiert

habe. Die Beklagte habe im Jahr 2006 2 MTA-R-Kräfte weiterbeschäftigt, die bis zum

31. Dezember 2005 befristet eingestellt gewesen seien. Im Bereich der

Funktionsdiagnostik könne sie einfache vor- oder nachbereitende Tätigkeiten und

einfache Funktionsprüfungen wie z. B: das Elektrokardiogramm, die Ergometrie und die

Spirometrie erledigen. Bei der Beklagten sei jeweils eine Kraft ausschließlich für das

Elektrokardiogramm zuständig. Nach einer Anlernzeit von nicht einmal 3 Monaten

könne sie zudem in der Patientenaufnahme, in den Ambulanzen, bei der DRG-

Erfassung oder der Erfassung von Fallpauschalen sowie für alle ungelernten

Tätigkeiten eingesetzt werden, ggf. unter Herabstufung um eine Vergütungsgruppe

entsprechend § 15 Abs. 2 S. 2 AVR. Die Beklagte sei auch verpflichtet, für sie

gegebenenfalls einen besetzten Arbeitsplatz frei zu machen. In vergleichbaren anderen

Kölner Krankenhäusern seien die dort beschäftigten MTA-L nach Vergabe der

Laborleistungen an einen externen Dienstleiter mit anderen Tätigkeiten

weiterbeschäftigt worden.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1

ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

II. Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht Köln hat zutreffend entschieden, dass das Arbeitsverhältnis

zwischen den Parteien weder durch die ordentliche Kündigung vom 17. März 2005 noch

durch die vorsorgliche außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2005 aufgelöst worden

ist.

Die Klägerin hat gegen beide Kündigungen innerhalb der nach §§ 4 S. 1, 13 Abs. 1 S. 2

KSchG geltenden Frist von 3 Wochen Kündigungsschutzklage erhoben.

1. Die ordentliche Kündigung vom 17. März 2005 ist unzulässig.

Nach § 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26. Oktober 1983 i. V. m. § 14 Abs. 5

AVR ist die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Dienstgeber

ausgeschlossen, soweit in § 15 AVR nichts anderes bestimmt ist. Unter § 15 Abs. 1

AVR ist bestimmt, dass eine ordentliche Beendigungskündigung nur zulässig ist, wenn

der Mitarbeiter nicht weiterbeschäftigt werden kann, weil die Einrichtung, in der er tätig

ist, wesentlich eingeschränkt oder aufgelöst wird.

Da die Einrichtung weder aufgelöst noch wesentlich eingeschränkt worden ist, ist die

ordentliche Beendigungskündigung unzulässig.

Eine wesentliche Einschränkung des Krankenhauses als Einrichtung im Sinne des § 15

Abs. 1 AVR liegt nicht vor, weil durch die Schließung des zentralen Labors das

Leistungsangebot der Einrichtung nicht verändert worden ist und zudem nur für etwa 2

% der Mitarbeiter die bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen sind.

Bei den Richtlinien für Arbeitsverträge (AVR) handelt es sich um

Kollektivvereinbarungen besonderer Art, in denen allgemeine Bedingungen für die

Vertragsverhältnisse der bei den Kirchen beschäftigten Arbeitnehmer durch paritätisch

zusammengesetzte Arbeitsrechtliche Kommissionen festgelegt worden sind. Diesen

Regelungen kommt allerdings keine normative Wirkung zu, so dass sie auf das

Arbeitsverhältnis nur kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung finden.

Gleichwohl erfolgt die Auslegung der AVR nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts nach den gleichen Grundsätzen, wie sie für die Tarifauslegung

maßgeblich sind (vgl. BAG, Urteil vom 23. September 2004 – 6 AZR 430/03 -).

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 15 Abs. 1 AVR muss die organisatorische

Maßnahme zu einer wesentlichen Einschränkung der Einrichtung geführt haben,

aufgrund derer der Beschäftigungsbedarf entfallen ist. Die Auflösung eines

Einrichtungsteils kann danach die Zulässigkeit einer ordentlichen Kündigung nur

begründen, wenn sie zugleich eine wesentliche Einschränkung der Einrichtung darstellt.

Ob eine wesentliche Einschränkung der Einrichtung vorliegt, kann nach dem Inhalt der

Maßnahme und/oder der Auswirkung der Maßnahme auf die

Beschäftigungsmöglichkeiten her zu beurteilen sein. Da nach beiden Gesichtspunkten

im vorliegenden Fall eine wesentliche Einschränkung der Einrichtung zu verneinen ist,

kann dahinstehen, welche dieser Betrachtungsweisen im Rahmen des § 15 Abs. 1 AVR

zu gelten hat. Die Schließung des Labors stellt inhaltlich keine wesentliche

Einschränkung des Krankenhauses dar, da sich daraus keine Änderung des

Leistungsangebots ergibt. Die Einrichtung ist auf die Untersuchung und Behandlung

von Patienten ausgerichtet, wobei dem Labor nur eine Hilfsfunktion zukommt. Die

Patienten werden nach externer Vergabe der Laborleistungen in demselben Umfang

wie zuvor durch Ärzte behandelt und untersucht und durch Pflegekräfte betreut. Da nur 2

% der Beschäftigten des Krankenhauses im Labor beschäftigt worden sind, kann auch

nach der Auswirkung der Maßnahme auf die Beschäftigungsmöglichkeiten von einer

wesentlichen Einschränkung der Einrichtung nicht die Rede sein.

2. Die außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2005 ist nicht rechtswirksam.

a. Die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung ist nicht bereits unzulässig.

Nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 2 AVR ist auch eine außerordentliche

betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgeschlossen, da danach dem ordentlich

unkündbaren Mitarbeiter aus in seiner Person oder in seinem Verhalten liegenden

wichtigen Grunde fristlos gekündigt werden kann. Nach § 15 Abs. 2 S. 1 AVR ist dem

Dienstgeber eine Kündigung des Dienstverhältnisses nicht gestattet, wenn weder eine

ordentliche Kündigung nach § 15 Abs. 1 AVR noch eine außerordentliche Kündigung

nach § 16 Abs. 2 AVR zulässig ist. Zugelassen ist nach § 15 Abs. 2 S. 2 AVR aus

sonstigen wichtigen Gründen nur eine Änderungskündigung zum Zweck der

Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe, wenn eine Weiterbeschäftigung des

Mitarbeiters aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht möglich ist oder der Mitarbeiter

dauernd außerstande ist, die vertraglich geschuldeten und für die Vergütungseinstufung

maßgeblichen Arbeitsleistungen zu erbringen.

Damit ist jedoch nicht jede außerordentliche Beendigungskündigung aus betrieblichen

Gründen nach § 626 BGB ausgeschlossen. Es muss zulässig sein, in Extremfällen, in

denen das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer sinnentleert ist, weil

Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden kann und deshalb auf unzumutbar lange Zeit

Vergütung ohne Gegenleistung gezahlt werden müsste, eine außerordentliche

betriebsbedingte Beendigungskündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 626 BGB

auszusprechen. Dabei sind aber die Anforderungen an die Wirksamkeit einer solchen

Kündigung erheblich. Schon nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine ordentliche Kündigung nur

aus dringenden betrieblichen Erfordernissen möglich und eine Weiterbeschäftigung des

Arbeitnehmers, ggf. nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen,

muss, soweit möglich, an einem anderen Arbeitsplatz in der Einrichtung oder einer

anderen Einrichtung des Dienstgebers erfolgen. Für eine außerordentliche Kündigung

müssen die Anforderungen deutlich darüber hinausgehen (vgl. zur entsprechenden

Regelung nach § 55 Abs. 2 BAT: BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AZR 215/03 -,

wonach die Intensität der Bindung der in einem Beamtenverhältnis angenähert ist).

Es müssen verschärfte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers gestellt

werden. Ihn trifft die Pflicht, mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls auch durch

eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter Arbeitsplätze, eine

Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu versuchen. Der Arbeitgeber hat deshalb,

wenn der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer entsprechende Vorstellungen für seine

Weiterbeschäftigung entwickelt, substantiiert darzulegen, weshalb trotz der gegenüber

dem Unkündbaren bestehenden besonderen Pflichten eine Weiterbeschäftigung nicht

möglich oder nicht zumutbar gewesen sein soll. Dazu gehört auch die Nutzung von

erreichbaren Beschäftigungsmöglichkeiten beim Rechtsträger (vgl. zur Rechtslage nach

§ 55 Abs. 2 BAT: BAG, Urteil vom 24. Juni 2004 – 2 AZR 215/03 -).

b. Die nach alledem zulässige außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2005 ist jedoch

unwirksam, weil zum Kündigungszeitpunkt kein wichtiger Grund im Sinne des § 626

BGB vorlag.

Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, dass für sie zu diesem Zeitpunkt

trotz der gegenüber der Klägerin als Unkündbaren bestehenden besonderen Pflichten

eine Weiterbeschäftigung der Klägerin nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31.

Dezember 2005 nicht möglich oder nicht zumutbar war.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren Beschäftigungsmöglichkeiten für die Zeit ab

dem 1. Januar 2006 vornehmlich in den Bereichen Radiologie, Funktionsdiagnostik,

Patientenaufnahme und Ambulanzen aufzeigt. Aus dem Vorbringen der Beklagten

ergibt sich nicht, dass keine der von der Klägerin aufgezeigten Tätigkeiten in Betracht

kommen kann.

aa. Die Klägerin besitzt weiterhin die Erlaubnis zur Bezeichnung als MTA, wobei die im

Jahr 1971 nach dem MTA-Gesetz vom 21. Dezember 1958 erteilte Erlaubnis auch für

den Bereich Radiologie gilt. Nach § 13 Abs. 1 MTA-Gesetz vom 8. September 1971 galt

die am 23. März 1971 nach der Ausbildung am Strahleninstitut der AOK Köln erteilte

Erlaubnis auch als Erlaubnis im Sinne des § 1 Nr. 1, 2 der gesetzlichen Neufassung.

Durch § 13 Abs. 1 MTA-Gesetz vom 2. August 1993 ist wiederum bestimmt, dass eine

nach § 1 oder § 3 MTA-Gesetz vom 8. September 1971 erteilte Erlaubnis auch als

Erlaubnis im Sinne des § 1 Nr. 1, 2 der gesetzlichen Neufassung gilt. Als nach § 1 MTA-

Gesetz vom 8. September 1971 erteilte Erlaubnis muss auch die gelten, die der

Gesetzgeber in der Übergangsbestimmung zu der damaligen Gesetzesfassung

ausdrücklich als Erlaubnis anerkannt hatte. Dies hat die Beklagte auch in der

Vergangenheit nicht anders gesehen, als sie die Klägerin weiter als MTA im

Laborbereich beschäftigt hat.

Mithin kann die Klägerin alle unter § 9 Abs. 1 Nr. 2 MTA-Gesetz vom 2. August 1993

aufgeführten Tätigkeiten verrichten, wobei für die technische Durchführung von

Röntgenstrahlung am Menschen zusätzlich die Bestimmungen der Röntgenverordnung

über erforderliche Fachkunde und Kenntnisse im Strahlenschutz gelten. Nach § 18 a

Abs. 1 RöV gilt die erforderliche Fachkunde im Strahlenschutz regelmäßig als erworben

durch eine für den jeweiligen Anwendungsbereich geeignete Ausbildung, praktische

Erfahrung und die erfolgreiche Teilnahme an von der zuständigen Stelle anerkannten

Kursen. Ausdrücklich ist unter § 18 a Abs. 1 RöV bestimmt, dass mit der Erlaubnis nach

§ 1 Nr. 2 MTA-Gesetz vom 2. August 1993 der erforderliche Fachkundenachweis für alle

unter § 9 Abs. 1 Nr. 2 MTA-Gesetz vom 2. August 1993 aufgeführten Tätigkeiten als

erbracht gilt. Allerdings muss nach § 18 Abs. 2 RöV die Fachkunde im Strahlenschutz

mindestens alle 5 Jahre durch eine erfolgreiche Teilnahme an einem von der

zuständigen Stelle anerkannten Kurs oder anderen von der zuständigen Stelle als

geeignet anerkannten Fortbildungsmaßnahmen aktualisiert werden. Diese

Voraussetzung erfüllt die Klägerin derzeit nicht. Die in der Übergangsbestimmung

vorgesehene Möglichkeit, die Aktualisierung der vor 1973 erworbenen Fachkunde bis

zum 1. Juli 2004 nachzuweisen, ist nicht genutzt worden. Sie kann deshalb derzeit nicht

für die Tätigkeiten, die den Fachkundenachweis erfordern, eingesetzt werden. Entgegen

der Ansicht der Beklagten ergibt sich aber aus der Röntgenverordnung nicht, dass nach

Ablauf des 5 Jahreszeitraum eine (bloße) Aktualisierung der Fachkunde im

Strahlenschutz durch Kurse nach § 18 Abs. 2 RöV ausgeschlossen ist. Dabei müssen

für die Beklagte auch längere Kurs- und Einarbeitungszeiten zumutbar sein, wobei zu

berücksichtigen ist, dass sie die Kündigungsfrist von 6 Monaten bereits für die

Fortbildung der Klägerin hätte nutzen können.

Da ab dem 1. Januar 2005 in Elternzeit beschäftigte MTA-R zu vertreten waren, bestand

auch die Möglichkeit zur Beschäftigung, ohne dass zu diesem Zeitpunkt eine

Freikündigung eines Arbeitsplatzes erforderlich war.

bb. Die Klägerin kann zudem im Bereich Funktionsdiagnose jedenfalls für einfache

Funktionsprüfungen wie Elektrokardiogramm, Ergometrie und Spirometrie eingesetzt

werden, ggf. auch übergangsweise bis zum Erwerb der Fachkunde im Strahlenschutz.

Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass es für sie unzumutbar ist, den

Einsatz der Klägerin nur für solche Tätigkeiten einzuplanen, und gleichzeitig

vorzusehen, dass während dieser Zeit für die Arbeiten, die nur ausgebildete

Fachkrankenschwester und Fachkrankenpfleger erledigen können, eine entsprechend

befähigte Fachkraft bei Bedarf zur Verfügung steht. Sollte sich dadurch ein

Personalüberhang ergeben, kann dieser ggf. durch Kündigung eines ordentlich

kündbaren Mitarbeiters abgebaut werden.

cc. Schließlich kann die Klägerin auch in den Bereichen Patientenaufnahme und

Ambulanzen weiterbeschäftigt werden, ggf. verbunden mit einer Herabgruppierung.

In den AVR ist ausdrücklich eine Änderungskündigung zum Zwecke der

Herabgruppierung für den Fall vorgesehen, dass eine Beschäftigung zu den bisherigen

Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht mehr möglich ist. Es

kann daher nicht allein darauf abgestellt werden, ob zum Kündigungszeitpunkt am 6.

Juni 2005 Arbeitsplätze der Vergütungsgruppe IV b frei waren oder absehbar zum 1.

Januar 2005 frei wurden. Vielmehr war die Beklagte gehalten, ggf. der Klägerin einen

frei werdenden Arbeitsplatz mit einer niedrigeren Vergütungsstufe, für den die Klägerin

die fachlichen Voraussetzungen nach einer Einarbeitung erfüllte, zuzuweisen oder

sogar einen solchen Arbeitsplatz frei zu kündigen.

Auch nach den Erläuterungen des Personalleiters der Beklagten in der mündlichen

Verhandlung am 6. Juni 2006 ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin nach einer

Einarbeitung nicht in der Patientenaufnahme oder in einer der Ambulanzen

weiterbeschäftigt werden kann. Als Leiterin des Zentrallabors war sie mit

organisatorischen Aufgaben befasst. Ferner verfügt sie über EDV-Kenntnisse. Es kann

nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass sie nach einer Einweisung die in der

Patientenaufnahme von kaufmännischen Angestellten durchzuführende Erfassung von

Daten und Erstellung von Abrechnungen übernehmen kann oder in den Ambulanzen

den Schriftverkehr und die organisatorische Aufgaben erledigen kann und nach einer

Einarbeitung auch Hilfestellungen dem behandelnden Arzt geben kann.

Nach alledem ist das Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom 17.

März 2005 noch durch die außerordentliche Kündigung vom 6. Juni 2005 beendet

worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Revision war zuzulassen wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits

für die Auslegung des § 15 Abs. 1 AVR.

(Schwartz) (Kramer) (Formferek)