Urteil des LAG Köln vom 25.09.2009

LArbG Köln (kläger, kündigung, fristlose kündigung, ordentliche kündigung, arbeitsverhältnis, geld, wichtiger grund, arbeitnehmer, bag, wider besseres wissen)

Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 855/08

Datum:

25.09.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

4. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 Sa 855/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 2 Ca 9941/07

Schlagworte:

fristlose Kündigung, Maßregelung, Betriebsübergang

Normen:

§ 23 KSchG, § 626 BGB, § 612 a BGB, § 613 a BGB

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

./.

Tenor:

Auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 2) wird das Urteil des

Arbeitsgerichts Köln vom 16.05.2008

– 2 Ca 9941/07 – teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der

Berufung des Klägers sowie der weitergehenden Anschlussberufung der

Beklagten zu 2) wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der

Insolvenzschuldnerin am 25.05.2008 auf die Beklagte zu 2)

übergegangen ist.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den erstinstanzlichen Kosten haben der Beklagte zu 1) 25 %, der

Kläger 60 % und die Beklagte zu 2) 15 % zu tragen.

Von den zweitinstanzlichen Kosten haben der Kläger 75 % und die

Beklagte zu 2) 25 % zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger und die Beklagte zu 2) streiten zweitinstanzlich noch darüber, ob die

Beklagte zu 2) von der insolventen GbR, deren Insolvenzverwalter der erstinstanzliche

Beklagte zu 1) war, im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB die Gaststätte

übernommen hat, in der der Kläger als Kellner (Köbes) beschäftigt war. Sie streiten

ferner darüber, ob das Arbeitsverhältnis durch Kündigung der Beklagten zu 2) vom

23.06.2006 außerordentlich oder ordentlich mit Ablauf des 31.07.2006 sein Ende

gefunden hat.

Vor dem Arbeitsgericht schlossen der Kläger und der Beklagte zu 1)

(Insolvenzverwalter) einen Teilvergleich, nach welchem diese Parteien sich darüber

einig waren, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen nicht durch die Kündigung der

Insolvenzschuldnerin vom 19.05.2006 beendet worden ist, und der Kläger

unwiderruflich auf sein Widerspruchsrecht gegen einen möglichen Betriebsübergang

und auch auf alle Ansprüche gegen dem Beklagten zu 1) verzichtete.

Der Kläger hat daraufhin beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der

Insolvenzschuldnerin am 25.05.2006 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2)

nicht durch deren Kündigung vom 23.06.2006 beendet wurde;

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten

arbeitsvertraglichen Bedingungen als Köbes weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte zu 2) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens wird im Übrigen

gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug

genommen.

Das Arbeitsgericht hat mit dem vom Kläger mit der Berufung und von der Beklagten zu

2) mit der Anschlussberufung angefochtenen Urteil vom 16.05.2008 festgestellt, dass

das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin am 25.05.2006 (das im

Tenor zu 1. des arbeitsgerichtlichen Urteils angegebene Datum 25.05.2008 ist ein

offensichtlicher Fehler) auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und das es zwar nicht

durch deren Kündigung vom 23.06.2006 außerordentlich, jedoch durch ordentliche

Kündigung mit Ablauf vom 31.07.2006 beendet worden ist.

Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung zur Kündigung damit begründet, dass

Gründe für eine außerordentliche Kündigung nicht vorgelegen hätten, dass jedoch der

insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht dargelegt habe, dass die

Beklagte zu 2) zum Kündigungszeitpunkt mehr als 10 Arbeitnehmer bzw. mehr als fünf

Arbeitnehmer beschäftigt habe, die bereits vor dem Jahr 2003 eingestellt worden seien.

Gegen dieses ihm am 11.06.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.07.2008

Berufung eingelegt und diese am 06.08.2008 begründet. Die Berufungsbegründung des

Klägers ist der Beklagten am 02.09.2008 zugestellt worden. Am 02.10.2008 hat die

Beklagte Anschlussberufung eingelegt.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis

auch nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.06.2006 worden ist, und

die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung.

Die Beklagte wendet sich mit der Anschlussberufung gegen die Feststellung des

Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin auf

sie, die Beklagte zu 2), übergegangen ist und gegen die Feststellung des

Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht schon durch die

außerordentliche Kündigung vom 23.06.2006 zu diesem Datum, sondern erst mit Ablauf

des 31.07.2006 durch ordentliche Kündigung beendet worden ist. Hilfsweise stellt die

Beklagte einen Auflösungsantrag.

Der Kläger begründet seine Berufung mit Darlegungen zu den von der Beklagten bzw.

zuvor von der GbR beschäftigen Arbeitnehmern. Insoweit wird auf die

Berufungsbegründung (Bl. 302 ff. d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Arbeitsverhältnis aufzulösen, als Zeitpunkt für die Auflösung des

Arbeitsverhältnisses den 31.07.2006 festzusetzen und bei der Festsetzung der

Abfindung einen Höchstbetrag von 3.850,00 € nicht zu überschreiten.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses die

Kündigungsschutzklage des Klägers hinsichtlich der ordentlichen Kündigung mit der

Begründung abgewiesen hat, dass der Kläger die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1

Satz 3 KSchG nicht vorgetragen habe. Insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten

vom 02.10.2008 (Bl. 317 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Kündigung wie folgt erneut vor: Schon zur Zeit

der Führung der Gaststätte durch die M & M GbR sei es bei den Abrechnungen der

Köbesse zu erheblichen Fehlbeträgen gekommen, indem die Köbesse sich bei der

Abrechnung ohne vorherige Genehmigung selbst "Vorschüsse" aus den jeweiligen

Tageseinnahmen entnommen hätten. Die M & M GbR sei diesem Verhalten zunächst

nicht entschieden genug entgegengetreten, sondern habe die Fehlbeträge ohne

Widerspruch der Köbesse als Akontozahlungen und damit wie ein Vorschuss auf das

Gehalt verrechnet. Letztlich habe es sich bei diesem Verhalten der Köbesse um nichts

anderes als Unterschlagungen gehandelt. Im März 2006 habe die M & M GbR versucht,

dem durch eine "Dienstanweisung für Köbesse" (Einzelheiten Bl. 333 d. A.), die

unstreitig auch von dem Kläger am 23.03.2006 unterzeichnet wurde, einen Riegel

vorzuschieben. Die Unterzeichnung sei nach einer mündlichen Abmahnung durch

Rechtsanwalt B in dem Treffen am 23.03.2006 erfolgt, an dem die Köbesse

teilgenommen hätten. Zu solchen regelmäßigen Fehlbeträgen sei es indes nicht bei

allen Köbessen gekommen. Bei dem Köbes S seien solche Fehlbeträge nicht

aufgetreten. Dieses sei der Grund, warum sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten

fortbestehe. Die Kündigungen weiterer Köbesse, nämlich der Köbesse B und B , gingen

auf entsprechend hohe Fehlbeträge zurück.

Bereits am 25.05.2006 habe – das ist unstreitig – die beklagte Frau V von allen

Köbessen verlangt, es in Zukunft zu unterlassen, Abrechnungen und Geld einfach im

verschlossenen Briefcouvert zu übergeben. Außerdem habe sie - auch dies ist unstreitig

– allen Köbessen mitgeteilt, dass sie es nicht erlaube, dass auch nur ein Cent ohne

Genehmigung aus der Kasse bzw. dem abzurechnenden Geld entnommen werde.

In der Folgezeit habe der Kläger jedoch weiterhin entsprechende Beträge den

Tageseinnahmen entnommen. So habe der Kläger am 01.06.2006 70,00 €, am

02.06.2006 31,00 €, am 05.06.2006 100,00 €, am 12.06.2006 15,00 €, am 13.06.2006

100,00 €, am 15.06.2006 70,00 € und am 20.06.2006 100,00 € ohne Zustimmung der

Beklagten aus den Einnahmen entnommen und sich hierdurch unerlaubt selbst

bevorschusst. Die Beklagte weist insoweit daraufhin, dass das Kassenbuch (Auszüge

Bl. 492 ff. d. A.) entsprechende Fehlbeträge ausweise, die in der Abrechnung des

Klägers für Juni 2006 mit dem Betrag von 813,00 € (samt weiterer 327,00 € für den

21.06.2006) von seinem Lohn abgezogen worden seien (Abrechnung Bl. 491 d. A.) –

was als solches unstreitig ist. Der Kläger habe sich – das ist auch unstreitig – nie gegen

diese Abzüge gewandt.

Am 21.06.2006 habe der Kläger schon vor Dienstbeginn auffälliges Verhalten gezeigt.

Er habe Herrn M angeschrien. Er habe bestimmte Gäste nicht bedienen wollen und

habe sich im Außenbereich der Gaststätte bei seiner damaligen "Lebensgefährtin", Frau

L (zunächst als Frau L bezeichnet) aufgehalten. Er habe einen Stammgast, den mit dem

Spitznamen "F " bezeichneten Herrn v H vor allen Gästen als "Arschloch" bezeichnet.

Die Beklagte habe ihn zur Rede gestellt. Sie habe ihn aufgefordert, abzurechnen und

nach Hause zu gehen. Sie habe ihn dabei gesiezt. Der Kläger habe in dem Sinne

geantwortet: "Was, du willst mein Geld? Wie redest du mit mir? Nur meine Mutter darf so

mit mir reden!". Er sei in diesem Ton auch der Köchin gegenüber aufgetreten. Der

Kläger sei daraufhin noch einmal von Herrn M angesprochen worden und habe dann

endgültig mit den gesamten Tageseinnahmen die Gaststätte verlassen. Das Geld sei

auch später nicht zurückgegeben worden. Anhand der markierten Fässer, des

Bonbuchs und der Softdrinkflaschen sei die unterlassene Abrechnung nachvollzogen

worden und der Betrag von 327,20 € nachträglich ermittelt worden. Der Verrechnung

auch dieses Betrages in der Abrechnung für Juni habe der Kläger – das ist unstreitig –

nicht widersprochen.

Die Beklagte wendet sich mit weiteren Ausführungen gegen die Auffassung des

Arbeitsgerichts, dieser Umstand gereiche nicht als Kündigungsgrund für eine

außerordentliche Kündigung. Das Arbeitsgericht habe ihre, der Beklagten,

Beweisanträge für die Vorfälle am 21.06.2006 nicht übergehen dürfen.

Das auch anderen Schankkellnern in zeitlicher Nähe mit dem Kläger gekündigt worden

sei, habe nichts damit zu tun, dass diese keinen neuen Arbeitsvertrag hätte

unterschreiben wollen, sondern damit, dass sich eine Gruppe von Schankkellern wie die

Hausherren aufgeführt habe und gemeint habe, sich besondere Rechte gegenüber der

Eigentümerin herausnehmen zu können.

Ihr, der Beklagten, sei seinerzeit wegen unzureichender Beratung nicht klargewesen,

dass sie einen Betrieb im Sinne des § 613 a BGB habe übernehmen können, so dass

sie davon ausgegangen sei, auch die Arbeitsverhältnisse nicht übernommen zu haben.

Indes habe sie doch unstreitig den Kläger und andere Kellner bis zur Kündigung

beschäftigt, die Beschäftigung also gerade nicht von der Unterzeichnung eines

Arbeitsvertrages abhängig gemacht.

Den Vorfall vom 21.06.2006 habe sie – das ist unstreitig – auch zum Anlass für eine

Strafanzeige vom 23.06.2006 genommen.

Sofern der Kläger darauf verweise, dass die Vollmacht für den seinerzeitigen

Prozessbevollmächtigten, der die Kündigung vom 23.06.2006 ausgesprochen hat, mit

dem Datum vom 21.06.2006 versehen sei, so sei diese Vollmacht tatsächlich am

23.06.2006 ausgestellt worden, wozu die Beklagte ihren damaligen

Prozessbevollmächtigten als Zeugen benennt.

Die Beklagte wendet sich schließlich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass

das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege eines Betriebsüberganges auf sie

übergegangen sei. Insoweit wird auf Bl. 349 ff. d. A. Bezug genommen.

Wegen der Begründung des Auflösungsantrages der Beklagten wird auf den Schriftsatz

der Beklagten vom 14.08.2009, insbesondere Blatt 479/480 d. A. Bezug genommen.

Der Kläger erwidert, die Kündigung sei ausschließlich deshalb erfolgt, weil er ebenso

wie andere Kellner sich geweigert habe, einen neuen Arbeitsvertrag mit der Beklagten

zu unterschreiben.

Die Beklage habe ihm wie den anderen mehrfach mit der Kündigung gedroht, sofern sie

nicht einen neuen Arbeitsvertrag unterzeichneten. Dieses sei unmittelbar nach

Betriebsübergang und auch danach wiederholt geschehen. Tatsächlich sei – das ist

unstreitig – auch den Kellnern B und B sodann gekündigt worden.

Zu den Kündigungsvorwürfen trägt der Kläger nach entsprechender Auflage durch die

erkennende Kammer in der Sitzung vom 26.06.2009 schriftsätzlich Folgendes vor:

Er habe den Gast J v H nicht als "Arschloch" bezeichnet. Er habe das Haus nicht mit

seinen Tageseinnahmen verlassen, diese vielmehr in das "Office" gelegt. Er habe vor

Verlassen der Gaststätte ordnungsgemäß abgerechnet, seine Einnahmen mit dem

dazugehörigen Abrechnungszettel in einen Umschlag gelegt und diese in dem "Office"

deponiert. Das vorzeitige Verlassen sei ihm von der Beklagten genehmigt worden. Das

Brauhaus sei am 21.06.2006 wenig besucht gewesen, so dass seine Arbeitskraft nicht

mehr benötigt worden sei. Er habe vorzeitig seinen Arbeitsbereich an den Köbes B

abgetreten und sich nur noch um die Gäste im Außenbereich gekümmert.

Er und die Beklagte hätten sich auch nie gesiezt. Er habe auch am 21.06.2006 nicht seit

Dienstbeginn auffälliges Verhalten gezeigt oder Herrn M angeschrien.

Zu dem Vorwurf, er habe dem Sinne nach geäußert "Was, du willst mein Geld? Wie

redest du mit mir? Nur meine Mutter darf so mit mir reden", trägt er vor, er habe niemals

geäußert, Gelder zu veruntreuen oder nicht abgeben zu wollen.

Schließlich verweist er auf einen Kurzbrief der Beklagten über eine Restlohnzahlung in

Höhe von 242,66 € (Bl. 466 d. A.).

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen

gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen

Verhandlung waren.

Die Kammer hat zu den Vorgängen am 21.06.2006 sowohl den Kläger als auch die

Beklagte nach § 141 Abs. 3 ZPO als Parteien angehört. Sie hat desweiteren Beweis

erhoben durch Vernehmung der Zeugen A S , M L , U L und J M . Wegen des

Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung

vom 25.09.2009 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis des

Klägers auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Dazu nimmt die Kammer zunächst in §

69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts unter I a) und b) –

bis auf den dortigen letzten Satz – Bezug und folgt den Entscheidungsgründen insoweit.

Die Anschlussberufung der Beklagten (Bl. 349 d. A.) greift die tatsächlichen

Feststellungen des Arbeitsgerichts insoweit nicht an. Danach erwarb die Beklagte zu 2)

von den Herren J P und S P die Teileinheit der Wohneigentumsanlage, in der das

Brauhaus betrieben wird. Desweiteren erwarb sie von ihnen das Inventar des

Brauhauses und das Recht an dem Namen "Brauhaus K. A. Pütz", unter dem sie seit

dem 25.05.2006 das Brauhaus betreibt. Die Kellner sowie weitere Mitarbeiter, u. a. die

Köbesse B , B und S wurden in dem Brauhaus weiterbeschäftigt.

Die Beklagte meint nun, diese Situation sei mit der Auflösung und Neubegründung

eines Pachtvertrages nicht vergleichbar, zumal den Erwerbsakten erst die Beendigung

des Mietverhältnisses der M & M GbR, dann der Rückfall der Räume an die Eigentümer

und dann erst der Eigentums- und Besitzerwerb der Beklagten vorausgegangen seien.

Durch die Erwerbsakte sei die Beklagte "gleichsam auf Null zurückgesetzt" gewesen.

Sie habe die Räume ohne jede Zweckbindung und rein abstrakt zu Eigentum erworben.

Die wirtschaftliche Einheit sei zunächst aufgehoben und in Einzelkomponente zerfallen

und dann von der Beklagten wieder zusammengesetzt worden. Insbesondere habe sie

nichts von der M & M GbR übernommen. Zwischen ihr, der Beklagten und der GbR bzw.

dem Insolvenzverwalter habe es kein Vertragsverhältnis gegeben. Der

Insolvenzverwalter habe vielmehr den Betrieb stillgelegt und sie habe ihn neu

begonnen.

Nach der heutigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. dazu z. B. die

Darstellung von ErfK/Preis, § 613 a, Rn. 50 mit Nachweisen zur Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts) kommt es für den Betriebsübergang allein darauf an, dass der

bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellt und

der Erwerber den Betrieb tatsächlich fortführt. Einer besonderen Übertragung einer

irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht.

Dementsprechend muss der Inhalt des Rechtsgeschäfts oder der Rechtsgeschäfte dem

Erwerber die betriebliche Fortführungsmöglichkeit eröffnen. Auch hier kommt es auf die

für den Betriebsübergang maßgebliche tatsächliche Übernahme der arbeitstechnischen

Organisations- und Leitungsmacht an (vgl. Preis a. a. O. Rn. 59 mit Nachweisen zur

Rechtsprechung des BAG). Die Rechtsnatur des Vertrages, der die

Fortführungsmöglichkeit verschafft, ist unerheblich, in Betracht kommen Kauf- Pacht-

oder Mietvertrag, aber auch andere Verträge wie Schenkung, Niesbrauch usw. (Preis a.

a. O. mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BAG).

Dabei bedarf es keiner unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen dem

bisherigen und dem neuen Betriebsinhaber (Preis a. a. O. mit Nachweisen zur

Rechtsprechung des BAG). Es muss auch nicht nur ein Rechtsgeschäft vorliegen,

sondern es reicht ein Bündel von Rechtsgeschäften, gegebenenfalls mit mehreren

Personen aus. Auch wenn die betriebliche Fortführungsmöglichkeit durch mehrere

Rechtsgeschäfte erlangt wird, liegt ein Betriebsübergang vor, so etwa, wenn das

Betriebsgrundstück vom Zwangsverwalter erworben wird, während die Betriebsmittel

geleast und/oder von einer Bank übereignet werden, die an den Gegenständen ein

Sicherheitseigentum erworben hat (vgl. grundlegend BAG 13.11.1986 – AP BGB § 613a

Nr. 57).

Zusammengefasst ist der Begriff des Rechtsgeschäftes weit zu verstehen und erfasst

alle Fälle, in denen die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische

Person, die die Arbeitgeberverpflichtung gegenüber den Beschäftigten eingeht, im

Rahmen vertraglicher oder sonst rechtsgeschäftlicher Beziehungen wechselt, ohne

dass unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem

Erwerber bestehen müssen. Dies entspricht dem Zweck der Beschränkung des § 613a

auf rechtsgeschäftliche Betriebsübergänge. Dieser Zweck geht dahin, die Fälle der

Universalsukzession kraft Gesetzes oder sonstigen Hoheitsaktes von der Anwendung

der Vorschrift auszuschließen (vgl. BAG 26.08.1999 – 8 AZR 827/98 - AP Nr. 197 zu §

613a BGB). Es kommt danach nicht auf unmittelbare vertragliche Beziehungen

zwischen Erwerber und Veräußerer an; auch kann die Übertragung durch ein Bündel

von Rechtsgeschäften erfolgen. Erforderlich ist nur, dass der Erwerber auf vertraglicher

Grundlage die Möglichkeit erwirbt, eine im Wesentlichen unveränderte Arbeitsaufgabe

fortzuführen (BAG a. a. O.).

Das war – wie das Arbeitsgericht es zutreffend dargestellt hat – der Fall. Die Beklagte

erwarb die Geschäftsräume, das Inventar, den wesentlichen Kern des Namens "Pütz".

Sie beschäftige einen wesentlichen Teil der Arbeitnehmer weiter und insbesondere

behielt die Gaststätte den Charakter einer Brauhausgastronomie. Auch kam es zu

keinem relevanten Stillstand. Darauf, ob der Insolvenzverwalter, der an den

Rechtsgeschäften gar nicht beteiligt war, eine Stilllegung beabsichtigt hatte, kommt es

nicht an. Eine solche Stilllegungsabsicht als Kündigungsgrund würde auch an dem

objektiven Tatbestand eines Betriebsübergangs scheitern.

B. Die Kündigungsschutzklage konnte bezüglich der ordentlichen Kündigung nicht

deshalb abgewiesen werden, weil das Kündigungsschutzgesetz im Zeitpunkt der

Kündigung gemäß § 23 Abs. 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis des Klägers keine

Anwendung gefunden hätte.

Wegen des Betriebsübergangs und der dadurch bedingten Kontinuität des

Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB, ist davon auszugehen, dass der Kläger im

Betrieb seit dem 01.02.2003 beschäftigt war. Deshalb gilt § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG,

wonach die dort genannten Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes nicht für

Betriebe gelten, in denen in der Regel 5 oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der

zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Dabei sind Arbeitnehmer

bis zur Beschäftigung von in Regel 10 Arbeitnehmern nicht berücksichtigen, wenn ihre

Arbeitsverhältnisse nach dem 31.12.2003 begonnen haben (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG).

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigen Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte

Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20

Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der Kündigung (vgl. z. B. BAG 31.01.1991 AP

KSchG § 23 Nr. 11).

Dabei gilt für Kündigungen anderer Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit der

Kündigung des klagenden Arbeitnehmers Folgendes:

Entgegen der Rechtsprechung einzelner Landesarbeitsgerichte, wonach bei einem

derartigen Absinken der Belegschaft ein höherer Beschäftigungsstand in der

Vergangenheit als unmaßgeblich angesehen wurde (Nachweise zur Rechtsprechung

der Landesarbeitsgerichte bei APS/Moll § 23 KSchG Rn. 29 a), hat das

Bundesarbeitsgericht entschieden, dass Kündigungsschutz auch für solche

Arbeitnehmer gilt, bei deren Entlassung der Betrieb unter die Schwelle des § 23 Abs. 1

KSchG sinkt (BAG 22.01.2004 AP KSchG 1969 § 23 Nr. 31). Ein Arbeitsplatzabbau

durch Kündigungen führt nur dazu, dass künftig eine andere Belegschaftsgröße

maßgeblich wird, ändert aber an der gegenwärtigen Betriebsgröße nichts.

Eben so wenig kommt es darauf an, ob die Beklagte mit einzelnen gem. § 613a BGB

übernommenen Arbeitnehmern zur Zeit des Betriebsübergangs neue Arbeitsverträge

geschlossen hat, die in ihren Bedingungen von den zuvor bei der GbR geltenden

Bedingungen abwichen und zum Teil (so für G S , Bl. 365 d. A.) ausdrücklich regeln,

dass das Arbeitsverhältnis mit der GbR beendet sei und mit der Beklagten neu

begonnen werde. Denn die Rechtsfolge des Überganges des Arbeitsverhältnisses nach

§ 613a BGB ist nicht abdingbar. Dementsprechend sind auch Aufhebungsverträge,

deren Zweck es allein ist, die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses zu unterbrechen,

unwirksam (vgl. z. B. BAG 11.07.1995 NZA 1996, 207; BAG 12.05.1992 NZA 1992,

1080). Sofern aber die neuen Arbeitsverträge mit der Erwerberin lediglich andere

Arbeitsbedingungen festlegen, ändert dieses am Betriebsübergang und an der

Anrechnung der früheren Beschäftigungszeit ohnehin nichts. Es kommt für § 23 Abs. 1

KSchG nicht auf die Zeit des unveränderten Bestehens eines Arbeitsvertrages an,

sondern auf die Beschäftigungszeit. Die Beschäftigungszeit beim früheren

Betriebsinhaber wird aber beim Betriebsübergang angerechnet. Danach sind folgende

Arbeitnehmer voll mitzuzählen:

1. der Kläger – beschäftigt seit 2003,

2. Herr B – dem zeitgleich mit dem Kläger gekündigt wurde und der seit 1999 beschäftigt

war,

3. Herr B , dem 3 Wochen zuvor gekündigt wurde und der seit 1995 beschäftigt war.

4. Herr S , der seit 1996 beschäftigt war,

5. Frau L , beschäftigt seit 2003,

6. Herr S , der seit 2003 beschäftigt war.

7. Mitzuzählen ist ferner Frau K , die seit 2003 beschäftigt ist. Soweit die Beklagte –

unsubstantiiert – behauptet, sie sei nur aushilfsweise und nicht vollzeitig tätig, so ist

festzuhalten, dass Frau K auch danach jedenfalls mit mindestens 0,5 anzurechnen ist.

Damit sind jedenfalls mehr als fünf Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung als

Arbeitnehmer des Betriebes anzusehen. Dies gilt selbst dann, wenn man Herrn B

wegen der drei Wochen zuvor erklärten Kündigung nicht mitrechnen würde.

C. Das Arbeitsverhältnis wurde jedoch aufgrund der außerordentlichen Kündigung der

Beklagten vom 23.06.2006 beendet. Insoweit hatte die Anschlussberufung der

Beklagten Erfolg.

I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne

Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen,

aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden

kann. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen

wichtigen Grund darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist

zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des

Einzelfalles als wichtiger Grund "an sich" geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor,

bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter

Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der

Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. z. B. BAG 23.06.2009 – 2

AZR 103/08).

2. Ein solcher wichtiger Grund lag "an sich" vor.

Die Kammer ist aufgrund der Beweisaufnahme und aufgrund weiterer Indizien

überzeugt, dass der Kläger am 21.06.2006 – vorsätzlich und in provokanter Weise –

seine gesamten Tageseinnahmen als Kellner mitgenommen hat und sie bis zur

Kündigung nicht wieder zurückgegeben hat.

Das ergibt sich zunächst aus der Aussage der Zeugin L , die seinerzeit eine kurze

Beziehung zum Kläger hatte (vom Kläger selbst und von ihr mit einer Dauer von ca. 14

Tagen angegeben) und deren Aussage im entscheidenden Kern überzeugend ist: Die

Zeugin hat geschildert, dass der Kläger in voller Köbestracht und in einer "irrwitzig

aufgeladenen" Atmosphäre aus dem Lokal herausgekommen sei und, nachdem die

Zeugin hinter ihm hergelaufen sei, gesagt habe, dass er die Kasse mitgenommen habe.

Die Zeugin sagte ferner aus, dass man die Sache danach noch in einem Lokal

besprochen habe und dass der Kläger den Abend bei ihr verbracht habe, wobei

nochmals ausgiebig darüber gesprochen worden sei. Dieses auch am nächsten

Morgen, wobei sie, die Zeugin, sich bemüht habe, ihn dazu zu bringen, das Geld

zurückzubringen bzw. die Telefonate anzunehmen, die am nächsten Tag erfolgten.

Die Aussage der Zeugin erschien der Kammer bereits für sich genommen glaubhaft.

Auch wenn man berücksichtigt, dass – was die Zeugin auf die entsprechende Frage des

Klägers ohne weiteres einräumte – sie gegenüber dem Kläger noch Ressentiments

habe, weil sie von ihm noch Geld bekomme, ist der Kammer kein Grund ersichtlich, dass

die Zeugin drei Jahre nach Ende der Beziehung – über die Strafbarkeit einer falschen

Zeugenaussage belehrt – nur um dem Kläger zu schaden, den entscheidenden Kern

der Aussage wider besseres Wissen gemacht haben sollte, dass nämlich der Kläger die

Tageseinnahmen mitgenommen habe.

Wie noch zu zeigen sein wird, sprechen auch durchschlagende Indizien für die

Richtigkeit dieser Aussage.

Es spricht auch nichts dafür, dass die Aussage der Zeugin im Kern (der Mitnahme der

Tageseinnahmen) deshalb nicht glaubhaft sein könnte, weil die Zeugin zum damaligen

Zeitpunkt Alkohol getrunken hatte – worauf der Kläger während der Vernehmung und

nach der Vernehmung der Zeugin mehrfach hinwies. Denn die Zeugin sagte nicht nur zu

dem Abend aus, sondern auch zum nächsten Morgen, an dem sie sich bemüht habe,

den Kläger dazu zu bringen, das Geld zurückzubringen.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Zeugin irgendeine nähere Beziehung zu der

Beklagten hätte, die die Glaubwürdigkeit ihrer Aussage in Frage stellen könnte. Die

Zeugin hat dazu angegeben, keine nähere Beziehung zu Frau V zu haben und sie vor

etwa einem Jahr zufällig gesehen zu haben. Dafür, dass keine nähere Beziehung

besteht, spricht auch, dass die Beklagte zunächst weder den richtigen Namen noch die

Adresse der Zeugin angeben und – was durch die glaubwürdige Bekundung ihres

Prozessbevollmächtigten bestätigt wurde – erst nach längerer Prozessdauer die

Anschrift der Zeugin ausfindig machen konnte.

Die Tatsache, dass der Kläger an dem besagten Abend die gesamten Tageseinnahmen

mitgenommen hat, bestätigte auch der Zeuge M . Auch wenn seine Aussage allein mit

Vorsicht zu verwerten wäre, weil er der frühere Mitinhaber des Lokals war und der

jetzige Lebensgefährte der Beklagten ist, so machte Herr M in seiner Aussage der

Kammer doch insgesamt einen glaubwürdigen Eindruck. Seine Aussage deckt sich im

Kern mit dem der Zeugin L , nämlich dahingehend, dass der Kläger in voller

Köbesmontur mit den gesamten Tageseinnahmen das Lokal verlassen hat. Dass der

Zeuge M dabei bekundete, dass der Kläger draußen noch mit seiner Freundin (der

Zeugin L ) gesprochen habe und er, der Zeuge M , gesehen habe, dass die beiden über

die Straße gingen, während die Zeugin L bekundet hatte, dass der Kläger aus dem

Lokal "gestürzt" sei und "Weg weg weg. Komm mit." geschrien habe, und dass sie hinter

ihm her gerannt sei, kann die Glaubhaftigkeit der Aussage beider Zeugen im Kern nicht

beeinträchtigen. Der Vorfall ist drei Jahre her, so dass Details oft nur noch schwer zu

erinnern sind. Außerdem ist es eine durch subjektive Elemente mit beeinflusste

Bewertung der Wahrnehmung, ob jemand "gegangen" oder "gerannt" ist oder ob

jemand geschrien oder gesprochen hat.

Eindeutig aber spricht für die Richtigkeit der Aussage beider Zeugen im Kern, nämlich

der Mitnahme der Tageseinnahmen, folgendes Indiz: Es ist unstreitig, dass die Beklagte

dem Kläger für diesen Abend einen Betrag von 327,20 € an von ihr ermittelten

Tageseinnahmen mit seinem Lohn für Juni 2006 verrechnet hat und dass der Kläger der

Verrechnung nie widersprochen hat. Das hat die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom

29.11.2006 vorgetragen. Der Kläger hat nie, erst recht nie substantiiert vorgetragen,

dass er gegen diese Verrechnung irgendetwas unternommen hätte. Die Beklagte hat

auch im Berufungsverfahren mehrfach darauf hingewiesen, dass Kläger die

Verrechnung weder bestritten habe noch ihr widersprochen habe (z. B. Bl. 408 d. A.).

Die Lohnabrechnung für Juni 2006 (Bl. 491 d. A.) weist als "Vorschuss" einen Abzug

von 813,00 € aus.

Die Beklagte hat unter Bezug auf ihr Kassenbuch (Bl. 492 ff. d. A.) dargelegt, dass diese

813,00 € sich zusammensetzen aus den für den Kläger im Kassenbuch für Juli

angegebenen Fehlbeträgen (dazu noch unten) nämlich von 70,00 € am 01.06., 31,00 €

am 02.06., 100,00 € am 05.06. (im Kassenbuch sämtlich als "fehlt" angegeben – Bl. 492

d. A.), 15,00 € am 12.06., 100,00 € am 13.06. (Kassenbuchauszug Bl. 493 d. A.), 70,00 €

am 15.06., 100,00 € am 20.06. (Kassenbuchauszug Bl. 494 d. A.) und eben dem

Fehlbetrag vom 21.06. (Kassenbuch Bl. 495 d. A.).

Die Addition ergibt genau jene 813,00 €, die dem Kläger in der Lohnabrechnung für Juni

abgezogen wurden.

Sofern der Kläger sich darauf beruft, dass ihm ausweislich eines Kurzbriefes später

noch ein Restlohnanspruch von 242,66 € zugestanden wurde (Kurzbriefkopie Bl. 466 d.

A.) und der Kläger im Schriftsatz vom 23.07.2009, mit dem er sich erstmalig auf diesen

Kurzbrief berief, meint, es sei absurd, wenn die Gegenseite behaupte, er sei mit den

Einnahmen nach Hause gegangen und habe diese nicht zurückgebracht, wenn ihm

danach noch Restlohn ausgezahlt werde, so stellt dieses nicht in Frage, dass dem

Kläger zunächst mit der Abrechnung 813,00 € abgezogen wurden, die exakt die im

Kassenbuch festgehaltenen Fehlbeträge umfassen und insbesondere auch den

Fehlbetrag von 327,00 € am 21.06. umfassten. Denn eine solche Restlohnabrechnung,

wie der, auf die sich der Kurzbrief bezieht und mit der über den bereits abgerechneten

Juni hinaus nach faktischem Ende des Arbeitsverhältnisses noch Restzahlungen

erbracht werden, kann zahlreiche Ursachen haben, kann z. B. in der unstreitigen

Umsatzbeteiligung des Klägers begründet sein oder in der Abgeltung von Urlaub. Der

noch zusätzlich abgerechnete Betrag von 242,66 € stellt jedenfalls nicht den tatsächlich

geschehenen und vom Kläger nie angegriffenen Abzug von 813,00 € in Frage.

Insbesondere korrespondiert dieser Betrag in keiner Weise mit den 327,00 €, die in den

813,00 € enthalten sind, die ausweislich des Kassenbuches am 21.06.2006 fehlten und

die der Kläger nie gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat.

Die Kammer ist auch überzeugt, dass der Kläger vorsätzlich gegen den Willen der

Beklagten und in provokativer Weise am 21.06.2006 die Kasseneinnahmen

mitgenommen hat. Die Kammer ist nämlich überzeugt davon, dass der Kläger, bevor er

mit den Tageseinnahmen das Lokal verließ, zu der Beklagten sinngemäß gesagt hat:

"Was, du willst mein Geld?".

Die Beklagte hat auch dieses bereits erstinstanzlich im Jahr 2006, also zeitnah zu den

Geschehnissen, vorgetragen. Der Kläger hat erstmalig in der mündlichen Verhandlung

vom 25.09.2009 eingeräumt, diesen Satz gesagt zu haben. Er stellt in dieser Anhörung

gemäß § 141 Abs. 3 ZPO den Zusammenhang allerdings anders dar: Er hat zunächst

bekundet, er habe ordnungsgemäß abgerechnet und den Umschlag in den offenen

Tresor gelegt. Bis zu diesem Zeitpunkt sei alles "ganz friedlich" abgelaufen. Dann habe

die Beklagte in aggressivem Ton gefragt: "Wo ist mein Geld, ich will sofort mein Geld."

Daraufhin habe er gesagt: "Wie, du willst mein Geld?". Der Kläger hat dieses in seiner

Anhörung vor der Kammer damit erläutert, er habe ja noch sein Portemonnaie mit dem

Wechselgeld gehabt und in dem Portemonnaie auch Privatgeld gehabt.

Die Kammer ist – wie oben dargelegt – aufgrund der Zeugenaussagen Frau L und Herr

M sowie durchschlagender Indizien davon überzeugt, dass der Kläger an diesem Abend

sein Geld nicht, wie er behauptet, in den offenen Tresor gelegt hat, sondern die

gesamten Tageseinnahmen mitgenommen hat. Er konnte damit die Aufforderung Frau V

– wenn sie so erfolgt sein sollte, wie der Kläger bekundet: "Wo ist mein Geld? Ich will

sofort mein Geld." – nicht so verstehen, dass Frau V das Privatgeld des Klägers wollte.

Er konnte es nur so verstehen und die Kammer ist davon überzeugt, dass er es auch so

verstanden hat, dass Frau V tatsächlich ihr Geld, d. h. die Tageseinnahmen,

herausgegeben haben wollte. Mit dem Ausspruch "Wie, du willst mein Geld?", der sich

mit dem Vortrag der Beklagten während des gesamten Verfahrens und mit der

Bekundung des Zeugen M deckt, machte der Kläger sich in provozierender Form zum

Herren über die gesamten Tageseinnahmen. Die anschließende Mitnahme der

gesamten Tageseinnahmen muss daher – wobei die strafrechtliche Relevanz

dahinstehen kann – als ein hoch provokanter Akt angesehen werden, der die weitere

Zusammenarbeit zwischen den Parteien und die Beklagte unzumutbar macht.

Dieses provokante Verhalten des Klägers ist nicht nur als Kündigungsgrund "an sich"

für eine außerordentliche Kündigung geeignet, sondern es machte auch unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles im konkreten Fall die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar.

Im Rahmen der Interessenabwägung kann auch nicht die etwas mehr als dreijährige

Beschäftigungsdauer des Klägers zu dem Ergebnis führen, dass der Beklagten die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Kündigungsfrist weiter zuzumuten

gewesen wäre. Der Kläger hat sich vorsätzlich und provozierend am Eigentum der

Beklagten vergriffen und sich in provozierender Weise Herrschaftsmacht über dieses

Geld angemaßt, die der Beklagten keine andere Reaktion übrig ließ, als das

Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Kläger hat auch keine Unterhaltspflichten, die im

Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten sprechen könnten. Das

provokante Verhalten des Klägers in der Öffentlichkeit des Betriebes und der Vorsatz,

mit dem dieses geschah, machten es der Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis

in dem kleinen Betrieb, der ständigen unmittelbaren Kontakt zwischen Arbeitgeber und

Arbeitnehmer mit sich bringt, noch weiter fortzusetzen. Die Beklagte hätte – hätte sie das

Verhalten des Klägers hingenommen – auch mit einem erheblichen Autoritätsverlust

gegenüber dem Rest der Belegschaft zu rechnen gehabt. Schließlich ist auch zu

berücksichtigen, dass der Kläger bis zum Ausspruch der Kündigung, d. h. bis zum

23.06.2006 keinerlei Versuch gemacht hat, sich zu entschuldigen oder auch nur das

Geld zurückzugeben.

3. Reicht schon die vorsätzliche und provokante Mitnahme der gesamten

Tageseinnahmen als Kündigungsgrund aus, so kann dahinstehen, dass der Kläger vor

anderen Gästen den Gast v H als "Arschloch" bezeichnet hat. Dieses hat der Kläger bei

seiner Anhörung nach § 141 Abs. 3 ZPO nicht mehr bestritten. Er hat ausgeführt: "Es

stimmt nicht, dass ich einen Gast als "Arschloch" bezeichnet habe. Jedenfalls nicht ihm

gegenüber. Es kann sein, dass ich draußen zur Frau L gesagt habe: Mein Gott, das

kann manchmal ein Arschloch sein."

Frau L war – das ergibt sich schon aus des Klägers eigener Einlassung – draußen nicht

allein. Auch Frau L , ebenfalls Gast der Gastwirtschaft, war draußen. Dahinstehen kann

dabei, dass jedenfalls der Zeuge M die Bezeichnung des Gastes als "Arschloch"

mitbekommen hat. Der Zeuge M befand sich im Lokal. Er hat bekundet, wie es dem

bisherigen Parteivortrag entspricht, dass der Kläger im Lokal in der Nähe des so

genannten "Beichtstuhls" geschrien habe "Das Arschloch bediene ich nicht". Danach ist

zunächst festzuhalten, dass jedenfalls Herr M das unstreitig gefallene Wort "Arschloch"

mitbekommen hat. Da Herr M sich im Lokal befand, spricht alles dafür, dass der Kläger

Herrn v H nicht (jedenfalls nicht nur) draußen vor seiner Freundin als "Arschloch"

bezeichnet hat, sondern dass dieses tatsächlich im Lokal geschehen ist. Jedenfalls

steht fest, dass der Kläger ihn an diesem Abend vor Gästen als "Arschloch" bezeichnet

hat.

Macht dieses das gesamte Verhalten noch gravierender, so ist die Kammer indes der

Auffassung, dass allein die provokante und vorsätzliche Mitnahme der Tageseinnahmen

schon die fristlose Kündigung rechtfertigt.

II. Die Kündigung ist auch nicht nach § 612 a BGB unwirksam.

1. Dafür müsste die zulässige Rechtsausübung der tragende Bewegrund, d. h. das

wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass

die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für die Maßnahme ist. Ist der

Kündigungsentschluss nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige

Rechtsverfolgung des Arbeitgebers bestimmt gewesen, so deckt sich das Motiv des

Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die

Kündigung auch auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden

können. In diesem Fall kann eine dem Maßregelungsverbot widersprechende

Kündigung dann auch vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine

Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte. Dabei trifft den klagenden

Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner

Rechtsausübung von dem beklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung

benachteiligt worden ist (vgl. insoweit BAG 16.09.2004 – 2 AZR 511/03).

2. Der Kläger hat dazu vorgetragen, die Kündigung sei ausschließlich deshalb

ausgesprochen worden, um sich des Klägers entledigen zu können, weil er sich

geweigert habe, einen von der Beklagten gefertigten neuen Arbeitsvertrag nach dem

Betriebsübergang zu unterzeichnen. Der Kläger hat dabei auf die – unstreitige Tatsache

– hingewiesen, dass die Beklagte außer ihm auch noch den Kellnern B und B gekündigt

hat und dass diese ebenfalls einen neuen Arbeitsvertrag im Gegensatz zu dem

ungekündigt weiter beschäftigten Kellner S nicht unterschrieben hätten.

Der Kläger hat ferner behauptet, die Beklagte habe unmittelbar nach Übernahme des

Betriebes und wiederholt den bei ihr beschäftigten Schankkellnern erklärt, dass ihnen

im Falle der Unterschriftsverweigerung die fristlose Kündigung drohe.

Die Beklagte hat dieses letztere bestritten, sie habe nur gesagt, dass sie nur bereit sei,

zu den in den unterbreiteten Arbeitsverträgen aufgeführten Bedingungen zu

beschäftigen und dass sie davon ausgehe, dass das Beschäftigungsverhältnis mit der

GbR beendet sei. Ihr sei seinerzeit wegen unzureichender Beratung schlicht nicht

klargewesen, dass sie durch den Erwerb einen Betrieb im Sinne des § 613 a BGB

übernehmen könnte, so dass sie nicht davon ausgegangen sei, die Arbeitsverhältnisse

übernommen zu haben.

Selbst wenn man dem Vortrag des Klägers unterstellt, ist die Kammer der Auffassung,

dass jedenfalls nach dem Vorfall am 21.06. die Kündigung nicht ausschließlich, auch

nicht mehr "wesentlich" dadurch bestimmt war, den Kläger deshalb zu entlassen, weil er

sich mit den angebotenen neuen Arbeitsbedingungen nicht einverstanden erklärte.

Der Vorfall am 21.06. war so eklatant, dass er typischerweise auch von einem durch

nichts anderes bestimmten Arbeitgeber zum Anlass einer Kündigung genommen wird.

Die Kammer kann jedenfalls aufgrund der Tatumstände die Überzeugung nicht

gewinnen, dass auch nach diesem Vorfall es das wesentliche oder gar das

ausschließliche Motiv der Beklagten für die Kündigung war, den Kläger deshalb zu

entlassen, weil er sich nicht mit veränderten Arbeitsbedingungen bereit erklärt hatte.

Daran ändert es auch nichts, wenn man unterstellt, dass die Vollmacht für den

kündigenden Rechtsanwalt bereits am 21.06. unterschrieben war. Dass die Vollmacht

für die Rechtsanwaltssozietät D . M neben der Unterschrift der Beklagten das Datum

21.06.06 trägt (Bl. 391 d. A.) ist unstreitig. Die Beklagte hat indes unter Beweisantritt

durch ihren damaligen Rechtsanwalt M T vorgetragen, dass tatsächlich die Vollmacht

erst am 23.06.2006 mit dem Datum 21.06.2006 unterzeichnet worden sei (Bl. 448 d. A.).

Der für die Voraussetzungen des § 612 a BGB darlegungs- und beweisbelasteten

Kläger ist darauf im weiteren Verfahren nicht mehr eingegangen und hat insbesondere

keinen Beweis dafür angetreten, dass die Vollmacht doch am 21.06.2006 unterzeichnet

worden sei.

Aber selbst wenn man unterstellt, dass die Vollmacht am 21.06.2006 unterzeichnet

wurde und damit bereits vor den Vorfällen am Abend des 21.06.2006, so lässt sich

daraus nicht schließen, dass die Kündigung vom 23.06.2006 ausschließlich bestimmt

war, dass der Kläger einen neuen Vertrag nicht unterzeichnen wollte.

Zum einen spricht nämlich dagegen, dass – unstreitig – Rechtsanwalt T am 23.06.2006

nicht nur eine Kündigung ausgesprochen hat, sondern auch eine Strafanzeige gestellt

hat. Zudem hat die Beklagte die vorliegende Kündigung im gesamten Verfahren nicht

nur auf die Vorfälle vom 21.06. gestützt, sondern auch auf bereits vorangegangene

eigenmächtige Einbehaltungen von Geld durch den Kläger.

Sie hat dazu vorgetragen, schon in der Vergangenheit hätten sich die Kellner

eigenmächtig von dem abgerechneten Geld im Einzelnen nicht genehmigte Vorschüsse

genommen. Unstreitig haben die Vorinhaber der Gaststätte wenige Monate zuvor,

nämlich am 23.03.2006 den Kläger eine "Dienstanweisung für Köbesse" unterschreiben

lassen (Bl. 355 d. A.), in der es heißt:

Ausgaben (z.B. Deckel, Biere für Küche, Löhne, Akontolöhne, Rechnungen

usw.) bedürfen in jedem Fall der Genehmigung durch den Inhaber des

Brauhauses. Wenn diese Genehmigung erteilt wird, ist in jedem Fall der

dazugehörige Beleg in die Abrechnung zu legen.

100

Wer gegen diese Regeln verstößt, muss mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen

bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen.

101

Unstreitig ist auch, dass an dem Tag, an dem die Beklagte die Gaststätte übernommen

hat (25.05.2006) die Beklagte sich von den Köbessen hat zusagen lassen, stets

ordnungsgemäß abzurechnen und nicht ohne vorherige ausdrückliche Erlaubnis Gelder

aus den Einnahmen zu entnehmen.

102

Die Beklagte hat im gesamten Verfahren (so zum Beispiel im Schriftsatz vom

16.08.2006 – Bl. 144/145 d. A. - ) die Kündigung auch darauf gestützt, dass der Kläger

an verschiedenen Tagen gleichwohl Gelder in Höhe von mehreren hundert Euro aus

103

den abgerechneten Tageseinnahmen entnommen habe, ohne vorherige Zustimmung

dafür erhalten zu haben. Der Kläger hat ungenehmigte Entnahmen bestritten.

Tatsächlich weist das Kassenbuch indes die bereits aufgeführten Fehlbeträge im Monat

Juni aus. Auch entsprechen diese Fehlbeträge – wie bereits ausgeführt – dem in der

Juniabrechnung erfolgten Abzug von 813,00 €. Der Kläger hat diese Taten zwar "heftig

bestritten" (Bl. 163 d. A.), er hat indes nie konkret zu einer Genehmigung für diese

selbstgetätigte Vorschussentnahme vorgetragen. Dass aber in den Abrechnungen des

Klägers tatsächlich die im Kassenbuch festgehaltenen Beträge fehlten, ergibt sich zur

Überzeugung der Kammer wieder daraus, dass der Kläger den entsprechenden

Einbehalt in der Juniabrechnung hingenommen hat und entsprechende Beträge nie

gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat.

Das Kassenbuch vom 01.06. bis 30.06.2006 (Bl. 492 ff. d. A.) weist auch bei den

entsprechenden Beträgen des Klägers fast durchgehend den Vermerk "fehlte" oder "hat

gefehlt" aus, ähnlich wie bei entsprechenden Beträgen des Herrn B , während bei dem

nicht gekündigten Kellner S hinter dem als a Konto vermerkten Betrag der Vermerk

"genehmigt" steht.

104

Aufgrund des bereits bei den früheren Betriebsinhabern drei Monate zuvor vom Kläger

unterzeichneten Schreibens mit einem klaren Hinweis auf die

Genehmigungsbedürftigkeit von Akontozahlungen und der entsprechenden

Kündigungsandrohung, aufgrund des unstreitig bei Betriebsübernahme durch die

Beklagte zu diesem Punkt gegebenen Hinweis sowie aufgrund der Übereinstimmung

der im Kassenbuch als Fehlbeträge angegebenen Akontozahlungen mit dem Einbehalt

in der Juniabrechnung spricht alles dafür, dass jedenfalls in der subjektiven Motivwelt

der Beklagten eigenmächtige Vorschussentnahmen bereits vor dem 21.06.2006 das

Arbeitsverhältnis empfindlich gestört hatten, so dass jedenfalls nicht festgestellt werden

kann, dass dem gegenüber die Nichtunterzeichnung der neuen Arbeitsbedingungen

durch den Kläger ein wesentlicher Beweggrund für eine am 21.06.2006 erteilte

Vollmacht an den früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten gewesen wäre.

105

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

106

Rechtsmittelbelehrung

107

Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht

statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision

selbständig durch Beschwerde beim

108

Bundesarbeitsgericht

109

Hugo-Preuß-Platz 1

110

99084 Erfurt

111

Fax: (0361) 2636 - 2000

112

anzufechten, auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.

113

Dr. Backhaus Röcker Eberz

114

LANDESARBEITSGERICHT KÖLN

115

BERICHTIGUNGSBESCHLUSS

116

In dem Rechtsstreit

117

wird der Tenor des am 25.09.2009 verkündeten Urteils dahingehend berichtigt, dass es

unter Ziffer 1. heißen muss:

118

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der

Insolvenzschuldnerin am

25.05.2006

119

120

Köln, den 29. Dezember 2009

121

Der Vorsitzende der 4. Kammer

122

Dr. Backhaus

123

Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht

124