Urteil des LAG Köln, Az. 4 Sa 855/08

LArbG Köln (kläger, kündigung, fristlose kündigung, ordentliche kündigung, arbeitsverhältnis, geld, wichtiger grund, arbeitnehmer, bag, wider besseres wissen)
Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 855/08
Datum:
25.09.2009
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
4. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
4 Sa 855/08
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 2 Ca 9941/07
Schlagworte:
fristlose Kündigung, Maßregelung, Betriebsübergang
Normen:
§ 23 KSchG, § 626 BGB, § 612 a BGB, § 613 a BGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
./.
Tenor:
Auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 2) wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Köln vom 16.05.2008
– 2 Ca 9941/07 – teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der
Berufung des Klägers sowie der weitergehenden Anschlussberufung der
Beklagten zu 2) wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der
Insolvenzschuldnerin am 25.05.2008 auf die Beklagte zu 2)
übergegangen ist.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den erstinstanzlichen Kosten haben der Beklagte zu 1) 25 %, der
Kläger 60 % und die Beklagte zu 2) 15 % zu tragen.
Von den zweitinstanzlichen Kosten haben der Kläger 75 % und die
Beklagte zu 2) 25 % zu tragen.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Der Kläger und die Beklagte zu 2) streiten zweitinstanzlich noch darüber, ob die
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Beklagte zu 2) von der insolventen GbR, deren Insolvenzverwalter der erstinstanzliche
Beklagte zu 1) war, im Wege des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB die Gaststätte
übernommen hat, in der der Kläger als Kellner (Köbes) beschäftigt war. Sie streiten
ferner darüber, ob das Arbeitsverhältnis durch Kündigung der Beklagten zu 2) vom
23.06.2006 außerordentlich oder ordentlich mit Ablauf des 31.07.2006 sein Ende
gefunden hat.
Vor dem Arbeitsgericht schlossen der Kläger und der Beklagte zu 1)
(Insolvenzverwalter) einen Teilvergleich, nach welchem diese Parteien sich darüber
einig waren, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen nicht durch die Kündigung der
Insolvenzschuldnerin vom 19.05.2006 beendet worden ist, und der Kläger
unwiderruflich auf sein Widerspruchsrecht gegen einen möglichen Betriebsübergang
und auch auf alle Ansprüche gegen dem Beklagten zu 1) verzichtete.
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Der Kläger hat daraufhin beantragt,
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der
Insolvenzschuldnerin am 25.05.2006 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist;
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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2)
nicht durch deren Kündigung vom 23.06.2006 beendet wurde;
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3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten
arbeitsvertraglichen Bedingungen als Köbes weiter zu beschäftigen.
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Die Beklagte zu 2) hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens wird im Übrigen
gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug
genommen.
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Das Arbeitsgericht hat mit dem vom Kläger mit der Berufung und von der Beklagten zu
2) mit der Anschlussberufung angefochtenen Urteil vom 16.05.2008 festgestellt, dass
das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin am 25.05.2006 (das im
Tenor zu 1. des arbeitsgerichtlichen Urteils angegebene Datum 25.05.2008 ist ein
offensichtlicher Fehler) auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und das es zwar nicht
durch deren Kündigung vom 23.06.2006 außerordentlich, jedoch durch ordentliche
Kündigung mit Ablauf vom 31.07.2006 beendet worden ist.
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Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung zur Kündigung damit begründet, dass
Gründe für eine außerordentliche Kündigung nicht vorgelegen hätten, dass jedoch der
insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht dargelegt habe, dass die
Beklagte zu 2) zum Kündigungszeitpunkt mehr als 10 Arbeitnehmer bzw. mehr als fünf
Arbeitnehmer beschäftigt habe, die bereits vor dem Jahr 2003 eingestellt worden seien.
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Gegen dieses ihm am 11.06.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.07.2008
Berufung eingelegt und diese am 06.08.2008 begründet. Die Berufungsbegründung des
Klägers ist der Beklagten am 02.09.2008 zugestellt worden. Am 02.10.2008 hat die
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Beklagte Anschlussberufung eingelegt.
Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis
auch nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.06.2006 worden ist, und
die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung.
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Die Beklagte wendet sich mit der Anschlussberufung gegen die Feststellung des
Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Insolvenzschuldnerin auf
sie, die Beklagte zu 2), übergegangen ist und gegen die Feststellung des
Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht schon durch die
außerordentliche Kündigung vom 23.06.2006 zu diesem Datum, sondern erst mit Ablauf
des 31.07.2006 durch ordentliche Kündigung beendet worden ist. Hilfsweise stellt die
Beklagte einen Auflösungsantrag.
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Der Kläger begründet seine Berufung mit Darlegungen zu den von der Beklagten bzw.
zuvor von der GbR beschäftigen Arbeitnehmern. Insoweit wird auf die
Berufungsbegründung (Bl. 302 ff. d. A.) Bezug genommen.
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Der Kläger beantragt,
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die Anschlussberufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte beantragt,
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das Arbeitsverhältnis aufzulösen, als Zeitpunkt für die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses den 31.07.2006 festzusetzen und bei der Festsetzung der
Abfindung einen Höchstbetrag von 3.850,00 € nicht zu überschreiten.
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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit dieses die
Kündigungsschutzklage des Klägers hinsichtlich der ordentlichen Kündigung mit der
Begründung abgewiesen hat, dass der Kläger die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1
Satz 3 KSchG nicht vorgetragen habe. Insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten
vom 02.10.2008 (Bl. 317 ff. d. A.) Bezug genommen.
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Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Kündigung wie folgt erneut vor: Schon zur Zeit
der Führung der Gaststätte durch die M & M GbR sei es bei den Abrechnungen der
Köbesse zu erheblichen Fehlbeträgen gekommen, indem die Köbesse sich bei der
Abrechnung ohne vorherige Genehmigung selbst "Vorschüsse" aus den jeweiligen
Tageseinnahmen entnommen hätten. Die M & M GbR sei diesem Verhalten zunächst
nicht entschieden genug entgegengetreten, sondern habe die Fehlbeträge ohne
Widerspruch der Köbesse als Akontozahlungen und damit wie ein Vorschuss auf das
Gehalt verrechnet. Letztlich habe es sich bei diesem Verhalten der Köbesse um nichts
anderes als Unterschlagungen gehandelt. Im März 2006 habe die M & M GbR versucht,
dem durch eine "Dienstanweisung für Köbesse" (Einzelheiten Bl. 333 d. A.), die
unstreitig auch von dem Kläger am 23.03.2006 unterzeichnet wurde, einen Riegel
vorzuschieben. Die Unterzeichnung sei nach einer mündlichen Abmahnung durch
Rechtsanwalt B in dem Treffen am 23.03.2006 erfolgt, an dem die Köbesse
teilgenommen hätten. Zu solchen regelmäßigen Fehlbeträgen sei es indes nicht bei
allen Köbessen gekommen. Bei dem Köbes S seien solche Fehlbeträge nicht
aufgetreten. Dieses sei der Grund, warum sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten
fortbestehe. Die Kündigungen weiterer Köbesse, nämlich der Köbesse B und B , gingen
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auf entsprechend hohe Fehlbeträge zurück.
Bereits am 25.05.2006 habe – das ist unstreitig – die beklagte Frau V von allen
Köbessen verlangt, es in Zukunft zu unterlassen, Abrechnungen und Geld einfach im
verschlossenen Briefcouvert zu übergeben. Außerdem habe sie - auch dies ist unstreitig
– allen Köbessen mitgeteilt, dass sie es nicht erlaube, dass auch nur ein Cent ohne
Genehmigung aus der Kasse bzw. dem abzurechnenden Geld entnommen werde.
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In der Folgezeit habe der Kläger jedoch weiterhin entsprechende Beträge den
Tageseinnahmen entnommen. So habe der Kläger am 01.06.2006 70,00 €, am
02.06.2006 31,00 €, am 05.06.2006 100,00 €, am 12.06.2006 15,00 €, am 13.06.2006
100,00 €, am 15.06.2006 70,00 € und am 20.06.2006 100,00 € ohne Zustimmung der
Beklagten aus den Einnahmen entnommen und sich hierdurch unerlaubt selbst
bevorschusst. Die Beklagte weist insoweit daraufhin, dass das Kassenbuch (Auszüge
Bl. 492 ff. d. A.) entsprechende Fehlbeträge ausweise, die in der Abrechnung des
Klägers für Juni 2006 mit dem Betrag von 813,00 € (samt weiterer 327,00 € für den
21.06.2006) von seinem Lohn abgezogen worden seien (Abrechnung Bl. 491 d. A.) –
was als solches unstreitig ist. Der Kläger habe sich – das ist auch unstreitig – nie gegen
diese Abzüge gewandt.
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Am 21.06.2006 habe der Kläger schon vor Dienstbeginn auffälliges Verhalten gezeigt.
Er habe Herrn M angeschrien. Er habe bestimmte Gäste nicht bedienen wollen und
habe sich im Außenbereich der Gaststätte bei seiner damaligen "Lebensgefährtin", Frau
L (zunächst als Frau L bezeichnet) aufgehalten. Er habe einen Stammgast, den mit dem
Spitznamen "F " bezeichneten Herrn v H vor allen Gästen als "Arschloch" bezeichnet.
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Die Beklagte habe ihn zur Rede gestellt. Sie habe ihn aufgefordert, abzurechnen und
nach Hause zu gehen. Sie habe ihn dabei gesiezt. Der Kläger habe in dem Sinne
geantwortet: "Was, du willst mein Geld? Wie redest du mit mir? Nur meine Mutter darf so
mit mir reden!". Er sei in diesem Ton auch der Köchin gegenüber aufgetreten. Der
Kläger sei daraufhin noch einmal von Herrn M angesprochen worden und habe dann
endgültig mit den gesamten Tageseinnahmen die Gaststätte verlassen. Das Geld sei
auch später nicht zurückgegeben worden. Anhand der markierten Fässer, des
Bonbuchs und der Softdrinkflaschen sei die unterlassene Abrechnung nachvollzogen
worden und der Betrag von 327,20 € nachträglich ermittelt worden. Der Verrechnung
auch dieses Betrages in der Abrechnung für Juni habe der Kläger – das ist unstreitig –
nicht widersprochen.
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Die Beklagte wendet sich mit weiteren Ausführungen gegen die Auffassung des
Arbeitsgerichts, dieser Umstand gereiche nicht als Kündigungsgrund für eine
außerordentliche Kündigung. Das Arbeitsgericht habe ihre, der Beklagten,
Beweisanträge für die Vorfälle am 21.06.2006 nicht übergehen dürfen.
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Das auch anderen Schankkellnern in zeitlicher Nähe mit dem Kläger gekündigt worden
sei, habe nichts damit zu tun, dass diese keinen neuen Arbeitsvertrag hätte
unterschreiben wollen, sondern damit, dass sich eine Gruppe von Schankkellern wie die
Hausherren aufgeführt habe und gemeint habe, sich besondere Rechte gegenüber der
Eigentümerin herausnehmen zu können.
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Ihr, der Beklagten, sei seinerzeit wegen unzureichender Beratung nicht klargewesen,
dass sie einen Betrieb im Sinne des § 613 a BGB habe übernehmen können, so dass
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sie davon ausgegangen sei, auch die Arbeitsverhältnisse nicht übernommen zu haben.
Indes habe sie doch unstreitig den Kläger und andere Kellner bis zur Kündigung
beschäftigt, die Beschäftigung also gerade nicht von der Unterzeichnung eines
Arbeitsvertrages abhängig gemacht.
Den Vorfall vom 21.06.2006 habe sie – das ist unstreitig – auch zum Anlass für eine
Strafanzeige vom 23.06.2006 genommen.
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Sofern der Kläger darauf verweise, dass die Vollmacht für den seinerzeitigen
Prozessbevollmächtigten, der die Kündigung vom 23.06.2006 ausgesprochen hat, mit
dem Datum vom 21.06.2006 versehen sei, so sei diese Vollmacht tatsächlich am
23.06.2006 ausgestellt worden, wozu die Beklagte ihren damaligen
Prozessbevollmächtigten als Zeugen benennt.
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Die Beklagte wendet sich schließlich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass
das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege eines Betriebsüberganges auf sie
übergegangen sei. Insoweit wird auf Bl. 349 ff. d. A. Bezug genommen.
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Wegen der Begründung des Auflösungsantrages der Beklagten wird auf den Schriftsatz
der Beklagten vom 14.08.2009, insbesondere Blatt 479/480 d. A. Bezug genommen.
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Der Kläger erwidert, die Kündigung sei ausschließlich deshalb erfolgt, weil er ebenso
wie andere Kellner sich geweigert habe, einen neuen Arbeitsvertrag mit der Beklagten
zu unterschreiben.
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Die Beklage habe ihm wie den anderen mehrfach mit der Kündigung gedroht, sofern sie
nicht einen neuen Arbeitsvertrag unterzeichneten. Dieses sei unmittelbar nach
Betriebsübergang und auch danach wiederholt geschehen. Tatsächlich sei – das ist
unstreitig – auch den Kellnern B und B sodann gekündigt worden.
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Zu den Kündigungsvorwürfen trägt der Kläger nach entsprechender Auflage durch die
erkennende Kammer in der Sitzung vom 26.06.2009 schriftsätzlich Folgendes vor:
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Er habe den Gast J v H nicht als "Arschloch" bezeichnet. Er habe das Haus nicht mit
seinen Tageseinnahmen verlassen, diese vielmehr in das "Office" gelegt. Er habe vor
Verlassen der Gaststätte ordnungsgemäß abgerechnet, seine Einnahmen mit dem
dazugehörigen Abrechnungszettel in einen Umschlag gelegt und diese in dem "Office"
deponiert. Das vorzeitige Verlassen sei ihm von der Beklagten genehmigt worden. Das
Brauhaus sei am 21.06.2006 wenig besucht gewesen, so dass seine Arbeitskraft nicht
mehr benötigt worden sei. Er habe vorzeitig seinen Arbeitsbereich an den Köbes B
abgetreten und sich nur noch um die Gäste im Außenbereich gekümmert.
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Er und die Beklagte hätten sich auch nie gesiezt. Er habe auch am 21.06.2006 nicht seit
Dienstbeginn auffälliges Verhalten gezeigt oder Herrn M angeschrien.
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Zu dem Vorwurf, er habe dem Sinne nach geäußert "Was, du willst mein Geld? Wie
redest du mit mir? Nur meine Mutter darf so mit mir reden", trägt er vor, er habe niemals
geäußert, Gelder zu veruntreuen oder nicht abgeben zu wollen.
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Schließlich verweist er auf einen Kurzbrief der Beklagten über eine Restlohnzahlung in
Höhe von 242,66 € (Bl. 466 d. A.).
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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen
gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren.
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Die Kammer hat zu den Vorgängen am 21.06.2006 sowohl den Kläger als auch die
Beklagte nach § 141 Abs. 3 ZPO als Parteien angehört. Sie hat desweiteren Beweis
erhoben durch Vernehmung der Zeugen A S , M L , U L und J M . Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung
vom 25.09.2009 Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
43
A. Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis des
Klägers auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Dazu nimmt die Kammer zunächst in §
69 Abs. 2 ArbGG auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts unter I a) und b) –
bis auf den dortigen letzten Satz – Bezug und folgt den Entscheidungsgründen insoweit.
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Die Anschlussberufung der Beklagten (Bl. 349 d. A.) greift die tatsächlichen
Feststellungen des Arbeitsgerichts insoweit nicht an. Danach erwarb die Beklagte zu 2)
von den Herren J P und S P die Teileinheit der Wohneigentumsanlage, in der das
Brauhaus betrieben wird. Desweiteren erwarb sie von ihnen das Inventar des
Brauhauses und das Recht an dem Namen "Brauhaus K. A. Pütz", unter dem sie seit
dem 25.05.2006 das Brauhaus betreibt. Die Kellner sowie weitere Mitarbeiter, u. a. die
Köbesse B , B und S wurden in dem Brauhaus weiterbeschäftigt.
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Die Beklagte meint nun, diese Situation sei mit der Auflösung und Neubegründung
eines Pachtvertrages nicht vergleichbar, zumal den Erwerbsakten erst die Beendigung
des Mietverhältnisses der M & M GbR, dann der Rückfall der Räume an die Eigentümer
und dann erst der Eigentums- und Besitzerwerb der Beklagten vorausgegangen seien.
Durch die Erwerbsakte sei die Beklagte "gleichsam auf Null zurückgesetzt" gewesen.
Sie habe die Räume ohne jede Zweckbindung und rein abstrakt zu Eigentum erworben.
Die wirtschaftliche Einheit sei zunächst aufgehoben und in Einzelkomponente zerfallen
und dann von der Beklagten wieder zusammengesetzt worden. Insbesondere habe sie
nichts von der M & M GbR übernommen. Zwischen ihr, der Beklagten und der GbR bzw.
dem Insolvenzverwalter habe es kein Vertragsverhältnis gegeben. Der
Insolvenzverwalter habe vielmehr den Betrieb stillgelegt und sie habe ihn neu
begonnen.
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Nach der heutigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. dazu z. B. die
Darstellung von ErfK/Preis, § 613 a, Rn. 50 mit Nachweisen zur Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts) kommt es für den Betriebsübergang allein darauf an, dass der
bisherige Betriebsinhaber seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellt und
der Erwerber den Betrieb tatsächlich fortführt. Einer besonderen Übertragung einer
irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es daneben nicht.
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Dementsprechend muss der Inhalt des Rechtsgeschäfts oder der Rechtsgeschäfte dem
Erwerber die betriebliche Fortführungsmöglichkeit eröffnen. Auch hier kommt es auf die
für den Betriebsübergang maßgebliche tatsächliche Übernahme der arbeitstechnischen
Organisations- und Leitungsmacht an (vgl. Preis a. a. O. Rn. 59 mit Nachweisen zur
Rechtsprechung des BAG). Die Rechtsnatur des Vertrages, der die
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Fortführungsmöglichkeit verschafft, ist unerheblich, in Betracht kommen Kauf- Pacht-
oder Mietvertrag, aber auch andere Verträge wie Schenkung, Niesbrauch usw. (Preis a.
a. O. mit Nachweisen zur Rechtsprechung des BAG).
Dabei bedarf es keiner unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen dem
bisherigen und dem neuen Betriebsinhaber (Preis a. a. O. mit Nachweisen zur
Rechtsprechung des BAG). Es muss auch nicht nur ein Rechtsgeschäft vorliegen,
sondern es reicht ein Bündel von Rechtsgeschäften, gegebenenfalls mit mehreren
Personen aus. Auch wenn die betriebliche Fortführungsmöglichkeit durch mehrere
Rechtsgeschäfte erlangt wird, liegt ein Betriebsübergang vor, so etwa, wenn das
Betriebsgrundstück vom Zwangsverwalter erworben wird, während die Betriebsmittel
geleast und/oder von einer Bank übereignet werden, die an den Gegenständen ein
Sicherheitseigentum erworben hat (vgl. grundlegend BAG 13.11.1986 – AP BGB § 613a
Nr. 57).
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Zusammengefasst ist der Begriff des Rechtsgeschäftes weit zu verstehen und erfasst
alle Fälle, in denen die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische
Person, die die Arbeitgeberverpflichtung gegenüber den Beschäftigten eingeht, im
Rahmen vertraglicher oder sonst rechtsgeschäftlicher Beziehungen wechselt, ohne
dass unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem bisherigen Inhaber und dem
Erwerber bestehen müssen. Dies entspricht dem Zweck der Beschränkung des § 613a
auf rechtsgeschäftliche Betriebsübergänge. Dieser Zweck geht dahin, die Fälle der
Universalsukzession kraft Gesetzes oder sonstigen Hoheitsaktes von der Anwendung
der Vorschrift auszuschließen (vgl. BAG 26.08.1999 – 8 AZR 827/98 - AP Nr. 197 zu §
613a BGB). Es kommt danach nicht auf unmittelbare vertragliche Beziehungen
zwischen Erwerber und Veräußerer an; auch kann die Übertragung durch ein Bündel
von Rechtsgeschäften erfolgen. Erforderlich ist nur, dass der Erwerber auf vertraglicher
Grundlage die Möglichkeit erwirbt, eine im Wesentlichen unveränderte Arbeitsaufgabe
fortzuführen (BAG a. a. O.).
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Das war – wie das Arbeitsgericht es zutreffend dargestellt hat – der Fall. Die Beklagte
erwarb die Geschäftsräume, das Inventar, den wesentlichen Kern des Namens "Pütz".
Sie beschäftige einen wesentlichen Teil der Arbeitnehmer weiter und insbesondere
behielt die Gaststätte den Charakter einer Brauhausgastronomie. Auch kam es zu
keinem relevanten Stillstand. Darauf, ob der Insolvenzverwalter, der an den
Rechtsgeschäften gar nicht beteiligt war, eine Stilllegung beabsichtigt hatte, kommt es
nicht an. Eine solche Stilllegungsabsicht als Kündigungsgrund würde auch an dem
objektiven Tatbestand eines Betriebsübergangs scheitern.
51
B. Die Kündigungsschutzklage konnte bezüglich der ordentlichen Kündigung nicht
deshalb abgewiesen werden, weil das Kündigungsschutzgesetz im Zeitpunkt der
Kündigung gemäß § 23 Abs. 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis des Klägers keine
Anwendung gefunden hätte.
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Wegen des Betriebsübergangs und der dadurch bedingten Kontinuität des
Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a BGB, ist davon auszugehen, dass der Kläger im
Betrieb seit dem 01.02.2003 beschäftigt war. Deshalb gilt § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG,
wonach die dort genannten Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes nicht für
Betriebe gelten, in denen in der Regel 5 oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der
zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden. Dabei sind Arbeitnehmer
bis zur Beschäftigung von in Regel 10 Arbeitnehmern nicht berücksichtigen, wenn ihre
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Arbeitsverhältnisse nach dem 31.12.2003 begonnen haben (§ 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG).
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigen Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte
Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20
Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.
Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt der Kündigung (vgl. z. B. BAG 31.01.1991 AP
KSchG § 23 Nr. 11).
54
Dabei gilt für Kündigungen anderer Arbeitnehmer im zeitlichen Zusammenhang mit der
Kündigung des klagenden Arbeitnehmers Folgendes:
55
Entgegen der Rechtsprechung einzelner Landesarbeitsgerichte, wonach bei einem
derartigen Absinken der Belegschaft ein höherer Beschäftigungsstand in der
Vergangenheit als unmaßgeblich angesehen wurde (Nachweise zur Rechtsprechung
der Landesarbeitsgerichte bei APS/Moll § 23 KSchG Rn. 29 a), hat das
Bundesarbeitsgericht entschieden, dass Kündigungsschutz auch für solche
Arbeitnehmer gilt, bei deren Entlassung der Betrieb unter die Schwelle des § 23 Abs. 1
KSchG sinkt (BAG 22.01.2004 AP KSchG 1969 § 23 Nr. 31). Ein Arbeitsplatzabbau
durch Kündigungen führt nur dazu, dass künftig eine andere Belegschaftsgröße
maßgeblich wird, ändert aber an der gegenwärtigen Betriebsgröße nichts.
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Eben so wenig kommt es darauf an, ob die Beklagte mit einzelnen gem. § 613a BGB
übernommenen Arbeitnehmern zur Zeit des Betriebsübergangs neue Arbeitsverträge
geschlossen hat, die in ihren Bedingungen von den zuvor bei der GbR geltenden
Bedingungen abwichen und zum Teil (so für G S , Bl. 365 d. A.) ausdrücklich regeln,
dass das Arbeitsverhältnis mit der GbR beendet sei und mit der Beklagten neu
begonnen werde. Denn die Rechtsfolge des Überganges des Arbeitsverhältnisses nach
§ 613a BGB ist nicht abdingbar. Dementsprechend sind auch Aufhebungsverträge,
deren Zweck es allein ist, die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses zu unterbrechen,
unwirksam (vgl. z. B. BAG 11.07.1995 NZA 1996, 207; BAG 12.05.1992 NZA 1992,
1080). Sofern aber die neuen Arbeitsverträge mit der Erwerberin lediglich andere
Arbeitsbedingungen festlegen, ändert dieses am Betriebsübergang und an der
Anrechnung der früheren Beschäftigungszeit ohnehin nichts. Es kommt für § 23 Abs. 1
KSchG nicht auf die Zeit des unveränderten Bestehens eines Arbeitsvertrages an,
sondern auf die Beschäftigungszeit. Die Beschäftigungszeit beim früheren
Betriebsinhaber wird aber beim Betriebsübergang angerechnet. Danach sind folgende
Arbeitnehmer voll mitzuzählen:
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1. der Kläger – beschäftigt seit 2003,
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2. Herr B – dem zeitgleich mit dem Kläger gekündigt wurde und der seit 1999 beschäftigt
war,
59
3. Herr B , dem 3 Wochen zuvor gekündigt wurde und der seit 1995 beschäftigt war.
60
4. Herr S , der seit 1996 beschäftigt war,
61
5. Frau L , beschäftigt seit 2003,
62
6. Herr S , der seit 2003 beschäftigt war.
63
7. Mitzuzählen ist ferner Frau K , die seit 2003 beschäftigt ist. Soweit die Beklagte –
unsubstantiiert – behauptet, sie sei nur aushilfsweise und nicht vollzeitig tätig, so ist
festzuhalten, dass Frau K auch danach jedenfalls mit mindestens 0,5 anzurechnen ist.
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Damit sind jedenfalls mehr als fünf Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung als
Arbeitnehmer des Betriebes anzusehen. Dies gilt selbst dann, wenn man Herrn B
wegen der drei Wochen zuvor erklärten Kündigung nicht mitrechnen würde.
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C. Das Arbeitsverhältnis wurde jedoch aufgrund der außerordentlichen Kündigung der
Beklagten vom 23.06.2006 beendet. Insoweit hatte die Anschlussberufung der
Beklagten Erfolg.
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I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen,
aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden
kann. Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen
wichtigen Grund darstellt, vollzieht sich zweistufig: Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist
zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des
Einzelfalles als wichtiger Grund "an sich" geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor,
bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter
Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der
Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (vgl. z. B. BAG 23.06.2009 – 2
AZR 103/08).
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2. Ein solcher wichtiger Grund lag "an sich" vor.
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Die Kammer ist aufgrund der Beweisaufnahme und aufgrund weiterer Indizien
überzeugt, dass der Kläger am 21.06.2006 – vorsätzlich und in provokanter Weise –
seine gesamten Tageseinnahmen als Kellner mitgenommen hat und sie bis zur
Kündigung nicht wieder zurückgegeben hat.
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Das ergibt sich zunächst aus der Aussage der Zeugin L , die seinerzeit eine kurze
Beziehung zum Kläger hatte (vom Kläger selbst und von ihr mit einer Dauer von ca. 14
Tagen angegeben) und deren Aussage im entscheidenden Kern überzeugend ist: Die
Zeugin hat geschildert, dass der Kläger in voller Köbestracht und in einer "irrwitzig
aufgeladenen" Atmosphäre aus dem Lokal herausgekommen sei und, nachdem die
Zeugin hinter ihm hergelaufen sei, gesagt habe, dass er die Kasse mitgenommen habe.
Die Zeugin sagte ferner aus, dass man die Sache danach noch in einem Lokal
besprochen habe und dass der Kläger den Abend bei ihr verbracht habe, wobei
nochmals ausgiebig darüber gesprochen worden sei. Dieses auch am nächsten
Morgen, wobei sie, die Zeugin, sich bemüht habe, ihn dazu zu bringen, das Geld
zurückzubringen bzw. die Telefonate anzunehmen, die am nächsten Tag erfolgten.
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Die Aussage der Zeugin erschien der Kammer bereits für sich genommen glaubhaft.
Auch wenn man berücksichtigt, dass – was die Zeugin auf die entsprechende Frage des
Klägers ohne weiteres einräumte – sie gegenüber dem Kläger noch Ressentiments
habe, weil sie von ihm noch Geld bekomme, ist der Kammer kein Grund ersichtlich, dass
die Zeugin drei Jahre nach Ende der Beziehung – über die Strafbarkeit einer falschen
Zeugenaussage belehrt – nur um dem Kläger zu schaden, den entscheidenden Kern
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der Aussage wider besseres Wissen gemacht haben sollte, dass nämlich der Kläger die
Tageseinnahmen mitgenommen habe.
Wie noch zu zeigen sein wird, sprechen auch durchschlagende Indizien für die
Richtigkeit dieser Aussage.
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Es spricht auch nichts dafür, dass die Aussage der Zeugin im Kern (der Mitnahme der
Tageseinnahmen) deshalb nicht glaubhaft sein könnte, weil die Zeugin zum damaligen
Zeitpunkt Alkohol getrunken hatte – worauf der Kläger während der Vernehmung und
nach der Vernehmung der Zeugin mehrfach hinwies. Denn die Zeugin sagte nicht nur zu
dem Abend aus, sondern auch zum nächsten Morgen, an dem sie sich bemüht habe,
den Kläger dazu zu bringen, das Geld zurückzubringen.
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Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Zeugin irgendeine nähere Beziehung zu der
Beklagten hätte, die die Glaubwürdigkeit ihrer Aussage in Frage stellen könnte. Die
Zeugin hat dazu angegeben, keine nähere Beziehung zu Frau V zu haben und sie vor
etwa einem Jahr zufällig gesehen zu haben. Dafür, dass keine nähere Beziehung
besteht, spricht auch, dass die Beklagte zunächst weder den richtigen Namen noch die
Adresse der Zeugin angeben und – was durch die glaubwürdige Bekundung ihres
Prozessbevollmächtigten bestätigt wurde – erst nach längerer Prozessdauer die
Anschrift der Zeugin ausfindig machen konnte.
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Die Tatsache, dass der Kläger an dem besagten Abend die gesamten Tageseinnahmen
mitgenommen hat, bestätigte auch der Zeuge M . Auch wenn seine Aussage allein mit
Vorsicht zu verwerten wäre, weil er der frühere Mitinhaber des Lokals war und der
jetzige Lebensgefährte der Beklagten ist, so machte Herr M in seiner Aussage der
Kammer doch insgesamt einen glaubwürdigen Eindruck. Seine Aussage deckt sich im
Kern mit dem der Zeugin L , nämlich dahingehend, dass der Kläger in voller
Köbesmontur mit den gesamten Tageseinnahmen das Lokal verlassen hat. Dass der
Zeuge M dabei bekundete, dass der Kläger draußen noch mit seiner Freundin (der
Zeugin L ) gesprochen habe und er, der Zeuge M , gesehen habe, dass die beiden über
die Straße gingen, während die Zeugin L bekundet hatte, dass der Kläger aus dem
Lokal "gestürzt" sei und "Weg weg weg. Komm mit." geschrien habe, und dass sie hinter
ihm her gerannt sei, kann die Glaubhaftigkeit der Aussage beider Zeugen im Kern nicht
beeinträchtigen. Der Vorfall ist drei Jahre her, so dass Details oft nur noch schwer zu
erinnern sind. Außerdem ist es eine durch subjektive Elemente mit beeinflusste
Bewertung der Wahrnehmung, ob jemand "gegangen" oder "gerannt" ist oder ob
jemand geschrien oder gesprochen hat.
75
Eindeutig aber spricht für die Richtigkeit der Aussage beider Zeugen im Kern, nämlich
der Mitnahme der Tageseinnahmen, folgendes Indiz: Es ist unstreitig, dass die Beklagte
dem Kläger für diesen Abend einen Betrag von 327,20 € an von ihr ermittelten
Tageseinnahmen mit seinem Lohn für Juni 2006 verrechnet hat und dass der Kläger der
Verrechnung nie widersprochen hat. Das hat die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom
29.11.2006 vorgetragen. Der Kläger hat nie, erst recht nie substantiiert vorgetragen,
dass er gegen diese Verrechnung irgendetwas unternommen hätte. Die Beklagte hat
auch im Berufungsverfahren mehrfach darauf hingewiesen, dass Kläger die
Verrechnung weder bestritten habe noch ihr widersprochen habe (z. B. Bl. 408 d. A.).
76
Die Lohnabrechnung für Juni 2006 (Bl. 491 d. A.) weist als "Vorschuss" einen Abzug
von 813,00 € aus.
77
Die Beklagte hat unter Bezug auf ihr Kassenbuch (Bl. 492 ff. d. A.) dargelegt, dass diese
813,00 € sich zusammensetzen aus den für den Kläger im Kassenbuch für Juli
angegebenen Fehlbeträgen (dazu noch unten) nämlich von 70,00 € am 01.06., 31,00 €
am 02.06., 100,00 € am 05.06. (im Kassenbuch sämtlich als "fehlt" angegeben – Bl. 492
d. A.), 15,00 € am 12.06., 100,00 € am 13.06. (Kassenbuchauszug Bl. 493 d. A.), 70,00 €
am 15.06., 100,00 € am 20.06. (Kassenbuchauszug Bl. 494 d. A.) und eben dem
Fehlbetrag vom 21.06. (Kassenbuch Bl. 495 d. A.).
78
Die Addition ergibt genau jene 813,00 €, die dem Kläger in der Lohnabrechnung für Juni
abgezogen wurden.
79
Sofern der Kläger sich darauf beruft, dass ihm ausweislich eines Kurzbriefes später
noch ein Restlohnanspruch von 242,66 € zugestanden wurde (Kurzbriefkopie Bl. 466 d.
A.) und der Kläger im Schriftsatz vom 23.07.2009, mit dem er sich erstmalig auf diesen
Kurzbrief berief, meint, es sei absurd, wenn die Gegenseite behaupte, er sei mit den
Einnahmen nach Hause gegangen und habe diese nicht zurückgebracht, wenn ihm
danach noch Restlohn ausgezahlt werde, so stellt dieses nicht in Frage, dass dem
Kläger zunächst mit der Abrechnung 813,00 € abgezogen wurden, die exakt die im
Kassenbuch festgehaltenen Fehlbeträge umfassen und insbesondere auch den
Fehlbetrag von 327,00 € am 21.06. umfassten. Denn eine solche Restlohnabrechnung,
wie der, auf die sich der Kurzbrief bezieht und mit der über den bereits abgerechneten
Juni hinaus nach faktischem Ende des Arbeitsverhältnisses noch Restzahlungen
erbracht werden, kann zahlreiche Ursachen haben, kann z. B. in der unstreitigen
Umsatzbeteiligung des Klägers begründet sein oder in der Abgeltung von Urlaub. Der
noch zusätzlich abgerechnete Betrag von 242,66 € stellt jedenfalls nicht den tatsächlich
geschehenen und vom Kläger nie angegriffenen Abzug von 813,00 € in Frage.
Insbesondere korrespondiert dieser Betrag in keiner Weise mit den 327,00 €, die in den
813,00 € enthalten sind, die ausweislich des Kassenbuches am 21.06.2006 fehlten und
die der Kläger nie gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat.
80
Die Kammer ist auch überzeugt, dass der Kläger vorsätzlich gegen den Willen der
Beklagten und in provokativer Weise am 21.06.2006 die Kasseneinnahmen
mitgenommen hat. Die Kammer ist nämlich überzeugt davon, dass der Kläger, bevor er
mit den Tageseinnahmen das Lokal verließ, zu der Beklagten sinngemäß gesagt hat:
"Was, du willst mein Geld?".
81
Die Beklagte hat auch dieses bereits erstinstanzlich im Jahr 2006, also zeitnah zu den
Geschehnissen, vorgetragen. Der Kläger hat erstmalig in der mündlichen Verhandlung
vom 25.09.2009 eingeräumt, diesen Satz gesagt zu haben. Er stellt in dieser Anhörung
gemäß § 141 Abs. 3 ZPO den Zusammenhang allerdings anders dar: Er hat zunächst
bekundet, er habe ordnungsgemäß abgerechnet und den Umschlag in den offenen
Tresor gelegt. Bis zu diesem Zeitpunkt sei alles "ganz friedlich" abgelaufen. Dann habe
die Beklagte in aggressivem Ton gefragt: "Wo ist mein Geld, ich will sofort mein Geld."
Daraufhin habe er gesagt: "Wie, du willst mein Geld?". Der Kläger hat dieses in seiner
Anhörung vor der Kammer damit erläutert, er habe ja noch sein Portemonnaie mit dem
Wechselgeld gehabt und in dem Portemonnaie auch Privatgeld gehabt.
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Die Kammer ist – wie oben dargelegt – aufgrund der Zeugenaussagen Frau L und Herr
M sowie durchschlagender Indizien davon überzeugt, dass der Kläger an diesem Abend
sein Geld nicht, wie er behauptet, in den offenen Tresor gelegt hat, sondern die
83
gesamten Tageseinnahmen mitgenommen hat. Er konnte damit die Aufforderung Frau V
– wenn sie so erfolgt sein sollte, wie der Kläger bekundet: "Wo ist mein Geld? Ich will
sofort mein Geld." – nicht so verstehen, dass Frau V das Privatgeld des Klägers wollte.
Er konnte es nur so verstehen und die Kammer ist davon überzeugt, dass er es auch so
verstanden hat, dass Frau V tatsächlich ihr Geld, d. h. die Tageseinnahmen,
herausgegeben haben wollte. Mit dem Ausspruch "Wie, du willst mein Geld?", der sich
mit dem Vortrag der Beklagten während des gesamten Verfahrens und mit der
Bekundung des Zeugen M deckt, machte der Kläger sich in provozierender Form zum
Herren über die gesamten Tageseinnahmen. Die anschließende Mitnahme der
gesamten Tageseinnahmen muss daher – wobei die strafrechtliche Relevanz
dahinstehen kann – als ein hoch provokanter Akt angesehen werden, der die weitere
Zusammenarbeit zwischen den Parteien und die Beklagte unzumutbar macht.
Dieses provokante Verhalten des Klägers ist nicht nur als Kündigungsgrund "an sich"
für eine außerordentliche Kündigung geeignet, sondern es machte auch unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles im konkreten Fall die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar.
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Im Rahmen der Interessenabwägung kann auch nicht die etwas mehr als dreijährige
Beschäftigungsdauer des Klägers zu dem Ergebnis führen, dass der Beklagten die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für die Kündigungsfrist weiter zuzumuten
gewesen wäre. Der Kläger hat sich vorsätzlich und provozierend am Eigentum der
Beklagten vergriffen und sich in provozierender Weise Herrschaftsmacht über dieses
Geld angemaßt, die der Beklagten keine andere Reaktion übrig ließ, als das
Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Kläger hat auch keine Unterhaltspflichten, die im
Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten sprechen könnten. Das
provokante Verhalten des Klägers in der Öffentlichkeit des Betriebes und der Vorsatz,
mit dem dieses geschah, machten es der Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis
in dem kleinen Betrieb, der ständigen unmittelbaren Kontakt zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer mit sich bringt, noch weiter fortzusetzen. Die Beklagte hätte – hätte sie das
Verhalten des Klägers hingenommen – auch mit einem erheblichen Autoritätsverlust
gegenüber dem Rest der Belegschaft zu rechnen gehabt. Schließlich ist auch zu
berücksichtigen, dass der Kläger bis zum Ausspruch der Kündigung, d. h. bis zum
23.06.2006 keinerlei Versuch gemacht hat, sich zu entschuldigen oder auch nur das
Geld zurückzugeben.
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3. Reicht schon die vorsätzliche und provokante Mitnahme der gesamten
Tageseinnahmen als Kündigungsgrund aus, so kann dahinstehen, dass der Kläger vor
anderen Gästen den Gast v H als "Arschloch" bezeichnet hat. Dieses hat der Kläger bei
seiner Anhörung nach § 141 Abs. 3 ZPO nicht mehr bestritten. Er hat ausgeführt: "Es
stimmt nicht, dass ich einen Gast als "Arschloch" bezeichnet habe. Jedenfalls nicht ihm
gegenüber. Es kann sein, dass ich draußen zur Frau L gesagt habe: Mein Gott, das
kann manchmal ein Arschloch sein."
86
Frau L war – das ergibt sich schon aus des Klägers eigener Einlassung – draußen nicht
allein. Auch Frau L , ebenfalls Gast der Gastwirtschaft, war draußen. Dahinstehen kann
dabei, dass jedenfalls der Zeuge M die Bezeichnung des Gastes als "Arschloch"
mitbekommen hat. Der Zeuge M befand sich im Lokal. Er hat bekundet, wie es dem
bisherigen Parteivortrag entspricht, dass der Kläger im Lokal in der Nähe des so
genannten "Beichtstuhls" geschrien habe "Das Arschloch bediene ich nicht". Danach ist
zunächst festzuhalten, dass jedenfalls Herr M das unstreitig gefallene Wort "Arschloch"
87
mitbekommen hat. Da Herr M sich im Lokal befand, spricht alles dafür, dass der Kläger
Herrn v H nicht (jedenfalls nicht nur) draußen vor seiner Freundin als "Arschloch"
bezeichnet hat, sondern dass dieses tatsächlich im Lokal geschehen ist. Jedenfalls
steht fest, dass der Kläger ihn an diesem Abend vor Gästen als "Arschloch" bezeichnet
hat.
Macht dieses das gesamte Verhalten noch gravierender, so ist die Kammer indes der
Auffassung, dass allein die provokante und vorsätzliche Mitnahme der Tageseinnahmen
schon die fristlose Kündigung rechtfertigt.
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II. Die Kündigung ist auch nicht nach § 612 a BGB unwirksam.
89
1. Dafür müsste die zulässige Rechtsausübung der tragende Bewegrund, d. h. das
wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass
die Rechtsausübung nur der äußere Anlass für die Maßnahme ist. Ist der
Kündigungsentschluss nicht nur wesentlich, sondern ausschließlich durch die zulässige
Rechtsverfolgung des Arbeitgebers bestimmt gewesen, so deckt sich das Motiv des
Arbeitgebers mit dem objektiven Anlass zur Kündigung. Es ist dann unerheblich, ob die
Kündigung auch auf einen anderen Kündigungssachverhalt hätte gestützt werden
können. In diesem Fall kann eine dem Maßregelungsverbot widersprechende
Kündigung dann auch vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine
Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt hätte. Dabei trifft den klagenden
Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner
Rechtsausübung von dem beklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung
benachteiligt worden ist (vgl. insoweit BAG 16.09.2004 – 2 AZR 511/03).
90
2. Der Kläger hat dazu vorgetragen, die Kündigung sei ausschließlich deshalb
ausgesprochen worden, um sich des Klägers entledigen zu können, weil er sich
geweigert habe, einen von der Beklagten gefertigten neuen Arbeitsvertrag nach dem
Betriebsübergang zu unterzeichnen. Der Kläger hat dabei auf die – unstreitige Tatsache
– hingewiesen, dass die Beklagte außer ihm auch noch den Kellnern B und B gekündigt
hat und dass diese ebenfalls einen neuen Arbeitsvertrag im Gegensatz zu dem
ungekündigt weiter beschäftigten Kellner S nicht unterschrieben hätten.
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Der Kläger hat ferner behauptet, die Beklagte habe unmittelbar nach Übernahme des
Betriebes und wiederholt den bei ihr beschäftigten Schankkellnern erklärt, dass ihnen
im Falle der Unterschriftsverweigerung die fristlose Kündigung drohe.
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Die Beklagte hat dieses letztere bestritten, sie habe nur gesagt, dass sie nur bereit sei,
zu den in den unterbreiteten Arbeitsverträgen aufgeführten Bedingungen zu
beschäftigen und dass sie davon ausgehe, dass das Beschäftigungsverhältnis mit der
GbR beendet sei. Ihr sei seinerzeit wegen unzureichender Beratung schlicht nicht
klargewesen, dass sie durch den Erwerb einen Betrieb im Sinne des § 613 a BGB
übernehmen könnte, so dass sie nicht davon ausgegangen sei, die Arbeitsverhältnisse
übernommen zu haben.
93
Selbst wenn man dem Vortrag des Klägers unterstellt, ist die Kammer der Auffassung,
dass jedenfalls nach dem Vorfall am 21.06. die Kündigung nicht ausschließlich, auch
nicht mehr "wesentlich" dadurch bestimmt war, den Kläger deshalb zu entlassen, weil er
sich mit den angebotenen neuen Arbeitsbedingungen nicht einverstanden erklärte.
94
Der Vorfall am 21.06. war so eklatant, dass er typischerweise auch von einem durch
nichts anderes bestimmten Arbeitgeber zum Anlass einer Kündigung genommen wird.
Die Kammer kann jedenfalls aufgrund der Tatumstände die Überzeugung nicht
gewinnen, dass auch nach diesem Vorfall es das wesentliche oder gar das
ausschließliche Motiv der Beklagten für die Kündigung war, den Kläger deshalb zu
entlassen, weil er sich nicht mit veränderten Arbeitsbedingungen bereit erklärt hatte.
95
Daran ändert es auch nichts, wenn man unterstellt, dass die Vollmacht für den
kündigenden Rechtsanwalt bereits am 21.06. unterschrieben war. Dass die Vollmacht
für die Rechtsanwaltssozietät D . M neben der Unterschrift der Beklagten das Datum
21.06.06 trägt (Bl. 391 d. A.) ist unstreitig. Die Beklagte hat indes unter Beweisantritt
durch ihren damaligen Rechtsanwalt M T vorgetragen, dass tatsächlich die Vollmacht
erst am 23.06.2006 mit dem Datum 21.06.2006 unterzeichnet worden sei (Bl. 448 d. A.).
Der für die Voraussetzungen des § 612 a BGB darlegungs- und beweisbelasteten
Kläger ist darauf im weiteren Verfahren nicht mehr eingegangen und hat insbesondere
keinen Beweis dafür angetreten, dass die Vollmacht doch am 21.06.2006 unterzeichnet
worden sei.
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Aber selbst wenn man unterstellt, dass die Vollmacht am 21.06.2006 unterzeichnet
wurde und damit bereits vor den Vorfällen am Abend des 21.06.2006, so lässt sich
daraus nicht schließen, dass die Kündigung vom 23.06.2006 ausschließlich bestimmt
war, dass der Kläger einen neuen Vertrag nicht unterzeichnen wollte.
97
Zum einen spricht nämlich dagegen, dass – unstreitig – Rechtsanwalt T am 23.06.2006
nicht nur eine Kündigung ausgesprochen hat, sondern auch eine Strafanzeige gestellt
hat. Zudem hat die Beklagte die vorliegende Kündigung im gesamten Verfahren nicht
nur auf die Vorfälle vom 21.06. gestützt, sondern auch auf bereits vorangegangene
eigenmächtige Einbehaltungen von Geld durch den Kläger.
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Sie hat dazu vorgetragen, schon in der Vergangenheit hätten sich die Kellner
eigenmächtig von dem abgerechneten Geld im Einzelnen nicht genehmigte Vorschüsse
genommen. Unstreitig haben die Vorinhaber der Gaststätte wenige Monate zuvor,
nämlich am 23.03.2006 den Kläger eine "Dienstanweisung für Köbesse" unterschreiben
lassen (Bl. 355 d. A.), in der es heißt:
99
Ausgaben (z.B. Deckel, Biere für Küche, Löhne, Akontolöhne, Rechnungen
usw.) bedürfen in jedem Fall der Genehmigung durch den Inhaber des
Brauhauses. Wenn diese Genehmigung erteilt wird, ist in jedem Fall der
dazugehörige Beleg in die Abrechnung zu legen.
100
Wer gegen diese Regeln verstößt, muss mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen
bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen.
101
Unstreitig ist auch, dass an dem Tag, an dem die Beklagte die Gaststätte übernommen
hat (25.05.2006) die Beklagte sich von den Köbessen hat zusagen lassen, stets
ordnungsgemäß abzurechnen und nicht ohne vorherige ausdrückliche Erlaubnis Gelder
aus den Einnahmen zu entnehmen.
102
Die Beklagte hat im gesamten Verfahren (so zum Beispiel im Schriftsatz vom
16.08.2006 – Bl. 144/145 d. A. - ) die Kündigung auch darauf gestützt, dass der Kläger
an verschiedenen Tagen gleichwohl Gelder in Höhe von mehreren hundert Euro aus
103
den abgerechneten Tageseinnahmen entnommen habe, ohne vorherige Zustimmung
dafür erhalten zu haben. Der Kläger hat ungenehmigte Entnahmen bestritten.
Tatsächlich weist das Kassenbuch indes die bereits aufgeführten Fehlbeträge im Monat
Juni aus. Auch entsprechen diese Fehlbeträge – wie bereits ausgeführt – dem in der
Juniabrechnung erfolgten Abzug von 813,00 €. Der Kläger hat diese Taten zwar "heftig
bestritten" (Bl. 163 d. A.), er hat indes nie konkret zu einer Genehmigung für diese
selbstgetätigte Vorschussentnahme vorgetragen. Dass aber in den Abrechnungen des
Klägers tatsächlich die im Kassenbuch festgehaltenen Beträge fehlten, ergibt sich zur
Überzeugung der Kammer wieder daraus, dass der Kläger den entsprechenden
Einbehalt in der Juniabrechnung hingenommen hat und entsprechende Beträge nie
gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat.
Das Kassenbuch vom 01.06. bis 30.06.2006 (Bl. 492 ff. d. A.) weist auch bei den
entsprechenden Beträgen des Klägers fast durchgehend den Vermerk "fehlte" oder "hat
gefehlt" aus, ähnlich wie bei entsprechenden Beträgen des Herrn B , während bei dem
nicht gekündigten Kellner S hinter dem als a Konto vermerkten Betrag der Vermerk
"genehmigt" steht.
104
Aufgrund des bereits bei den früheren Betriebsinhabern drei Monate zuvor vom Kläger
unterzeichneten Schreibens mit einem klaren Hinweis auf die
Genehmigungsbedürftigkeit von Akontozahlungen und der entsprechenden
Kündigungsandrohung, aufgrund des unstreitig bei Betriebsübernahme durch die
Beklagte zu diesem Punkt gegebenen Hinweis sowie aufgrund der Übereinstimmung
der im Kassenbuch als Fehlbeträge angegebenen Akontozahlungen mit dem Einbehalt
in der Juniabrechnung spricht alles dafür, dass jedenfalls in der subjektiven Motivwelt
der Beklagten eigenmächtige Vorschussentnahmen bereits vor dem 21.06.2006 das
Arbeitsverhältnis empfindlich gestört hatten, so dass jedenfalls nicht festgestellt werden
kann, dass dem gegenüber die Nichtunterzeichnung der neuen Arbeitsbedingungen
durch den Kläger ein wesentlicher Beweggrund für eine am 21.06.2006 erteilte
Vollmacht an den früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten gewesen wäre.
105
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
106
Rechtsmittelbelehrung
107
Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht
statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision
selbständig durch Beschwerde beim
108
Bundesarbeitsgericht
109
Hugo-Preuß-Platz 1
110
99084 Erfurt
111
Fax: (0361) 2636 - 2000
112
anzufechten, auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen.
113
Dr. Backhaus Röcker Eberz
114
LANDESARBEITSGERICHT KÖLN
115
BERICHTIGUNGSBESCHLUSS
116
In dem Rechtsstreit
117
wird der Tenor des am 25.09.2009 verkündeten Urteils dahingehend berichtigt, dass es
unter Ziffer 1. heißen muss:
118
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der
Insolvenzschuldnerin am
25.05.2006
119
120
Köln, den 29. Dezember 2009
121
Der Vorsitzende der 4. Kammer
122
Dr. Backhaus
123
Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht
124