Urteil des LAG Köln vom 03.06.2003

LArbG Köln (Abmahnung, Verletzung Arbeitsvertraglicher Pflichten, Geschäftsführer, Zusammenarbeit, Arbeitsgericht, Geschäftsführung, Ordentliche Kündigung, Angestellter, Betriebsrat, Gespräch)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Schlagworte:

Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Köln, 13 (3) Sa 1283/02

03.06.2003

Landesarbeitsgericht Köln

13. Kammer

Urteil

13 (3) Sa 1283/02

Arbeitsgericht Bonn, 2 Ca 976/02

Verhaltensbedingte Kündigung, Verhaltens- und Leistungsmängel,

Darlegungs- und Beweislastverteilung im Kündigungsschutzverfahren,

leitender Angestellter, Auflösungsantrag

§ 1 Abs. 2 KSckG, §§ 9 Abs. 1, 14 Abs. 2 KSchG, § §§ 445, 448 ZPO

Arbeitsrecht

Erstreckt sich die Personalhoheit eines Arbeitnehmers über sechs bis

sieben Mitarbeiter, handelt es sich nach § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht

um eine "bedeutende" Zahl von Mitarbeiter in einem Betrieb, in dem

insgesamt über 100 Mitarbeiter beschäftigt sind.

Im übrigen Einzelfallentscheidung zu Verhaltens- und Leistungsmängel

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des

Arbeitsgerichts Bonn vom 11.09.2002 - 2 Ca

976/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses.

Die Beklagte betreibt eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit insgesamt etwa 120

Beschäftigten. Im Betrieb ist ein Betriebsrat eingerichtet. Im Jahre 1999 erweiterte sie ihr

Dienstleistungsangebot um den Geschäftsbereich Steuerberatung. Zur Leitung dieser

neuen Abteilung stellte sie den Kläger, von Beruf Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, zum

01.04.1999 ein. Ausweislich des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 08.03.1999 (Bl. 5 d.

Akten) umfasste sein Aufgabengebiet die fachliche und disziplinarische Leitung der

Steuerabteilung, insbesondere

die Personalrekrutierung und fachliche Aus- und Weiterbildung der Mitarbeiter,

die Personalverantwortung für die Mitarbeiter der Steuerabteilung,

die fachliche Beaufsichtigung der von der Steuerabteilung eingesetzten Mitarbeiter und die

Qualitätssicherung der ausgeführten Beratungsverträge,

Maßnahmen zur nachhaltigen Sicherung und Steigerung des wirtschaftlichen Erfolges der

Steuerabteilung (Budgetverantwortung),

das Auftragscontrolling,

die Mandantenbetreuung und Weiterentwicklung des Beratungsangebots.

Nach § 3 seines Anstellungsvertrages setzte sich seine Vergütung aus einem festen

Jahrsbruttogehalt und einem Bonus zusammen, der als Erfolgsbeteiligung gewährt und

durch einen Höchstbetrag begrenzt wurde. Das

Jahresbruttogehalt war monatlich in zwölf gleichen Raten zu zahlen, der Bonus nach

Aufstellung des Jahresabschlusses für das abgelaufene Geschäftsjahr. Nach § 3 Abs. 5

des Anstellungsvertrages sind mit der Jahresvergütung auch Weihnachtsgratifikationen

und sonstige zusätzliche Leistungen abgegolten. Sein Durchschnittsverdienst betrug

zuletzt einschließlich anteiliger Bonusleistungen 9.778,23 EUR brutto monatlich.

Im Geschäftsbereich Steuerberatung waren Anfang 2002 neben dem Kläger weitere sieben

Mitarbeiter beschäftigt, insgesamt wurden für diese Abteilung im Zeitraum 01.07.1999 bis

07.03.2000 18 Personen eingestellt und teilweise wieder entlassen. Der Kläger wirkte an

Einstellungen und Entlassungen mit, wobei Art und Umfang der Beteiligung zwischen den

Parteien streitig ist. Jedenfalls ab dem Jahr 2001 nahm der Kläger weder Einstellungen

noch Entlassungen vor. Dem Kläger war Gesamtprokura erteilt, die am 05.10.1999 ins

Handelsregister eingetragen wurde. Er gehörte einem aus fünf Mitgliedern bestehenden

engeren Führungskreis der Beklagten an.

Im Juli 2001 entschloss sich die Geschäftsführung, zur Stärkung der Personalarbeit Frau V

als Personalreferentin einzustellen. Zu ihren Aufgaben gehörte insbesondere die

Unterstützung der Personalverantwortlichen. Nach einem Gespräch mit der

Personalreferentin V im Oktober wandte sich der Kläger an die Beklagte und teilte ihr per

E-Mail unter dem 19.10.2001 mit, dass die Personalreferentin

"aufgrund ihrer persönlichen und fachlichen Eigenschaften nicht in der Lage ist, unsere

Gesellschaft jedenfalls den Geschäftsbereich Steuern nach außen zu vertreten ... oder

intern Dienstleistungen an mich zu erbringen. [Sie] beharrt nachhaltig darauf, sich in

Angelegenheiten einzubringen, die außerhalb ihrer Kompetenz liegen. Darüber hinaus log

[sie] mich in Bezug auf einen meiner Mitarbeiter an.

Die E-Mail endete mit der Feststellung des Klägers, dass eine weitere Zusammenarbeit mit

der Personalreferentin Vermeulen ausgeschlossen sei. Wörtlich heißt es:

Frau V "ist es untersagt, irgendwelche Maßnahmen im Zusammenhang mit dem

Geschäftsbereich Steuern zu treffen, die das Personalwesen oder sonstige Tätigkeiten

betreffen."

Im Jahr 2001 erhielt der Kläger die Bonuszahlung für das Jahr 2000, im November 2001

rechnete die Beklagte neben dem regulären Monatsgehalt ein weiteres volles

Monatsgehalt als "13. Gehalt JB" ab und zahlte an den Kläger insgesamt 17.682,09 DM

netto aus.

Die Beklagte warf dem Kläger in der Folgezeit vor, weder mit der Personalreferentin noch

mit der Geschäftsführung konstruktiv zusammen zu arbeiten und fasste den Entschluss,

dem Kläger fristgerecht zu kündigen. Zu diesem Zwecke hörte sie unter dem 22.03.2002

den Betriebsrat an, der noch am selben Tage schriftlich der Beklagten mitteilte, dass er die

beabsichtigte Kündigung zur Kenntnis nehme und das Anhörungsverfahren als

abgeschlossen betrachte. Ferner wies er darauf hin, das der Kläger als leitender

Angestellter und damit nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes

anzusehen sei.

Mit Schreiben vom 22.03.2002 kündigte die Beklagte das Beschäftigungsverhältnis mit

dem Kläger fristgerecht zum 30.06.2002 und stellte ihn mit sofortiger Wirkung unter

Anrechnung offener Urlaubsansprüche vom Dienst frei. Mit Schreiben vom 10.12.2002

teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, dass sie die Kündigung vom 22.03.2002 auch

darauf stützen wolle, dass der Kläger ein zusätzliches, ihm aufgrund des Arbeitsvertrages

nicht zustehendes Monatsentgelt vereinnahmt habe, und gab insoweit Gelegenheit zur

Stellungnahme. Dieser Vorfall aus November 2001 sei ihr erst jetzt zur Kenntnis gelangt.

Unter dem 16.12.2002 teilte der Betriebsrat mit, dass er den weiteren Kündungsgrund zur

Kenntnis genommen habe und das Anhörungsverfahren als abgeschlossen betrachte.

Gegen die Kündigung vom 22.03.2002 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Bonn unter dem

26.03.2002 Kündigungsschutzklage erhoben, die der Beklagten unter dem 08.04.2002

zugestellt wurde.

Er hat unter anderem geltend gemacht, dass die Kündigung sozialwidrig im Sinne des § 1

KSchG sei, verhaltensbedingte Gründe, die eine Kündigung rechtfertigen könnten, lägen

nicht vor. So habe er sämtlichen Weisungen der Geschäftsführung Folge geleistet. Zudem

fehle es an einer Abmahnung. Des weiteren hat der Kläger gerügt, dass der Betriebsrat

nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Einer korrekten Anhörung im Sinne des § 102

BetrVG hätte es bedurft, da er kein leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG

sei; die vorgenommene Betriebsratsanhörung sei schon deshalb fehlerhaft durchgeführt

worden, da dem Betriebsrat keine Sozialdaten mitgeteilt worden seien.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 22.03.2002

nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Beendigung des

vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Leiter der Steuerabteilung

in Bonn, Adenauerallee 127, 53113 Bonn, weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 14 Abs. 2, 9 KSchG aufzulösen gegen

Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber

10.000 EUR nicht überschreiten sollte.

Der Kläger hat beantragt,

den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet: Das Verhalten des Klägers gegenüber der Geschäftsführung

mache eine weitere Zusammenarbeit unzumutbar. So akzeptiere er nicht die Zuständigkeit

des Mitgeschäftsführers G für den Bereich Steuerberatung, indem er dessen Weisungen

oder Aufforderungen nicht nachgekommen sei. Auch sei er trotz ausdrücklicher

Einladungen Sitzungen fern geblieben, ohne sich ausreichend zu entschuldigen. Dies

gelte etwa für die Teilnahme an der gemeinsamen Sitzung der Geschäftsführung am

27.11.2001 oder auch der Projektgruppenbesprechung "Corporate Identity" am 27.02.2002.

Das Ergebnis der Projektgruppe habe er gegenüber der beauftragten Agentur als

"untauglich", die Mitarbeiter als "inkompetent" und "unprofessionell" bezeichnet. Dies habe

Irritationen beim Vertragspartner ausgelöst.

Ferner habe der Kläger nicht mit der neuen Personalreferentin kooperativ zusammen

gearbeitet, obwohl er dazu ausdrücklich vom Geschäftsführer F aufgefordert worden sei. So

habe er die Teilnahme seiner Mitarbeiter an Schulungsmaßnahmen verhindert und die

Personalreferentin nicht über die Aktivitäten seines Geschäftsbereiches zur

Personalrekrutierung und -förderung unterrichtet. Die Zusammenarbeit mit der Leiterin

Finanz- und Rechnungswesen sei vom Kläger nur schleppend vorgenommen worden.

Wegen der Vorwürfe im Einzelnen wird auf die Darstellung der Beklagten in den

Schriftsätzen von 27.05.2002 (Blatt 29 bis 53 der Akte) sowie vom 09.07.2002 verwiesen.

Die Beklagte hat den Rechtsstandpunkt vertreten, dass es für die Wirksamkeit der

Kündigung einer Betriebsratsanhörung an sich gar nicht bedurft hätte, da der Kläger

aufgrund seiner arbeitsvertraglich eingeräumten Personalverantwortung sowie seiner

herausgehobenen, arbeitgeberähnlichen Stellung leitender Angestellter im Sinne des § 5

Abs. 3 KSchG sei. Dafür spreche auch die Höhe seines Verdienstes. Gleichwohl sei die

Betriebsratsanhörung vorsorglich ordnungsgemäß vorgenommen worden.

Zur Begründung ihres Auflösungsantrages hat die Beklagte auf ihr bisheriges Vorbringen

genommen.

Dem hilfsweise gestellten Auflösungsantrag hat der Kläger entgegen gehalten, er sei kein

leitender Angestellter im Sinne des § 14 KSchG sei. Er sei gerade nicht zur selbständigen,

eigenverantwortlichen Einstellung oder Entlassung von Mitarbeitern berechtigt gewesen,

dies sei ausnahmslos der Geschäftsführung vorbehalten gewesen. Gründe für eine

Auflösung gäbe es nicht.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage und der Klage des Klägers auf

Weiterbeschäftigung stattgegeben und den von der Beklagten gestellten Hilfsantrag, das

Arbeitsverhältnis aufzulösen, abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im

Wesentlichen darauf abgestellt, dass die verhaltensbedingten Vorwürfe zum Teil schwach

konturiert, wenig greifbar und präzise und teilweise durch schlüssige Einlassungen des

Klägers relativiert seien. Insgesamt hätten sie kein solches Gewicht, dass prognostisch die

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Lauf der Kündigungsfrist hinaus nicht

möglich erschiene. Zudem fehle es an einer einschlägigen und vergeblich gebliebenen

Abmahnung, mit der dem Kläger die Gefährdung seines Beschäftigungsverhältnisses in

aller Deutlichkeit vor Augen geführt worden sei. Den geltend gemachten

Weiterbeschäftigungsantrag hat das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen

des großen Senats des Bundesarbeitsgerichts GS 1/84 zuerkannt. Den von der Beklagten

für den Fall des Unterliegens gestellten Auflösungsantrag hat das Arbeitsgericht

abgewiesen, da es den Kläger mangels erforderlicher Personalkompetenz im

Innenverhältnis nicht als leitenden Angestellten im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG einstufte.

Wegen der Einzelheiten der Entscheidung wird auf Blatt 112 ff. der Akten verwiesen.

Gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 13.11.2002 zugestellte Urteil hat die

Beklagte am 13.12.2002 Berufung eingelegt, die nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.02.2003 an diesem Tag begründet worden ist. Unter

Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags rügt sie, dass das Arbeitsgericht die

nachhaltige Weigerung des Klägers zur Zusammenarbeit mit der Personalreferentin zu

Unrecht nicht als verhaltensbedingten Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1

KSchG gewertet habe. Zudem habe das Arbeitsgericht die Stellung des Klägers als

leitender Angestellter im Sinne des § 14 Abs. 2 S. 1 KSchG verkannt und den hilfsweise

gestellten Auflösungsantrag der Beklagten nach §§ 9 Abs. 1 S. 2, 14 Abs. 2 S. 2 KSchG zu

Unrecht abgewiesen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens schildert die

Beklagte das Verhalten des Klägers gegenüber der Personalreferentin V : Die Kritik an

ihrer fachlichen und persönlichen Eignung entbehre jeder Grundlage. Er habe sich

grundlos und nachhaltig geweigert, mit ihr zusammen zu arbeiten, obwohl er dazu

ausdrücklich vom Geschäftsführer F aufgefordert worden sei. Damit habe er verhindert,

dass Frau V die ihr zugewiesenen Aufgaben, in die die Steuerabteilung ebenso

einbezogen war wie die übrigen Geschäftsbereiche, wahrnehmen konnte. So führte der

Kläger beispielsweise keine von Frau V initiierten Personalentwicklungsgespräche mit

unterstellten Mitarbeitern im Bereich Steuerberatung durch. Statt dessen nahm er

eigenmächtig Kontakt zu einem externen Personalberater auf.

Nicht nur das vorgenannte Verhalten des Klägers habe die Vertrauensgrundlage

tiefgreifend zerrüttet, sondern auch ein weiterer Umstand, der sich vor Ausspruch der

Kündigung zutrug, ihr jedoch erst im Oktober 2002 nach Abschluss des erstinstanzlichen

Verfahrens zur Kenntnis gelangt sei: Der

Kläger habe eine offensichtliche Überzahlung im November 2001 als solche erkannt, diese

jedoch vereinnahmt anstatt sie unverzüglich an die Beklagte zurückzuzahlen. Gerade als

budgetverantwortlicher Leiter der Steuerabteilung habe er eine besondere Vertrauensstelle

inne, mit der es unvereinbar sei, erkennbar unberechtigte Zahlungen kommentarlos

einzubehalten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 11.09.2002

- 2 Ca 976/02 - abzuändern und

1. die Klage abzuweisen,

2. hilfsweise: das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das

Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 10.000 EUR nicht überschreiten sollte, zum 30.

Juni 2002 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt der Berufungsbegründung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags

entgegen und bestreitet ein kündigungsrelevantes Fehlverhalten durch seine Person.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen

Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der protokollierten

Erklärungen der Parteien ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 c)

ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und - nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist - begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1

ArbGG, i.V.m. §§ 519, 520 ZPO).

1. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die

Kündigungsschutzklage zurecht als begründet angesehen und folgerichtig auch dem

Weiterbeschäftigungsantrag entsprochen. Ebenfalls mit zutreffender Begründung hat es

den Hilfsantrag der Beklagten auf Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses abgewiesen.

Seine Entscheidungsgründe macht sich die Berufungskammer zu Eigen und ergänzt sie

um das Folgende:

a. Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger eine ordentliche, auf § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG

zu stützende verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen. Diese Kündigung ist sozial

nicht gerechtfertigt und daher unwirksam. Ob der Kündigung eine Betriebsratsanhörung

nach § 102 BetrVG hätte vorausgehen müssen und ob diese, soweit sie durchgeführt

wurde, ordnungsgemäß verlaufen ist, kann nach Auffassung des Berufungsgerichts dahin

stehen.

Die Berufungskammer tritt der Ansicht des Arbeitsgerichts bei, dass die von der Beklagten

gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit betrachtet

ausreichen, um die Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial zu rechtfertigen,

ohne dass es der vorherigen Abmahnung des Klägers bedurfte. Der Vortrag der Beklagten

ist nicht geeignet, einen so gravierenden Verstoß gegen arbeitsvertraglich übernommene

Pflichten anzunehmen, der den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses ohne vorherige

Abmahnung gefährden könnte.

aa) Für eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG

genügen solche im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Umstände, die bei verständiger

Würdigung unter Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes eine

einseitige Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses als billigenswert und angemessen

erscheinen lassen. Dabei ist nicht vom Standpunkt des jeweiligen Arbeitgebers

auszugehen. Es ist vielmehr ein objektiver Maßstab anzulegen. Als verhaltensbedingter

Grund ist insbesondere eine rechts(vertrags)widrige Pflichtverletzung aus dem

Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist. Die

Pflichtverletzung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sei (BAG, Urteil vom 21.11.1996 - 2

AZR 357/95 -, AP Nr. 130 zu § 626 BGB; ErfK/Ascheid, 2. Aufl., 2002, § 1 KSchG Rdnr.

291). Die geäußerten Vorwürfe hinsichtlich des Verhaltens gegenüber dem Vorstand und

der neu eingesetzten Personalreferentin rechtfertigen teilweise nicht einmal eine negative

Prognose für die künftige Zusammenarbeit, teilweise hätte nur eine vorherige Abmahnung

zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen können. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Die Aufgabe des Klägers bestand in der selbständigen Leitung der Steuerabteilung in

fachlicher und personeller Hinsicht. Zu diesem Zweck war ihm arbeitsvertraglich unter

anderem eine gewissen Personalkompetenz übertragen worden. Mit der Einrichtung einer

Stelle "Personalreferentin" sollten nach der Vorstellung der Beklagten offensichtlich

zentrale Personalzuständigkeiten neu geschaffen werden, die der Kläger in der Folgezeit

nicht beachtet haben soll. Diese neuen Zuständigkeiten und die damit verbundene

Änderung der Verteilung hätte die beklagte Arbeitgeberin dem Kläger gegenüber jedoch

deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Denn der Kläger hat als Bereichsleiter eine

herausgehobene Funktion inne, er ist unmittelbar der Geschäftsführung unterstellt und

gehört der fünfköpfigen Führungsmannschaft an. Wenn die Beklagte seine

Personalkompetenzen auf eine in der Hierarchie offenkundig nachgeordnete Mitarbeiterin

im Range einer Personalreferentin hätte verlagern wollen, hätte sie ihn detailliert darauf

hinweisen müssen. In ihrem Rundschreiben vom 12.07.2001 ist dies jedenfalls nicht

geschehen, denn dort ist nur die Rede von unterstützenden Funktionen, die die neue

Personalreferentin wahrnehmen soll. Auch in den nachfolgenden E-Mails, die zwischen

den Parteien ausgetauscht wurden, findet sich allein die Aufforderung zur Zusammenarbeit,

ohne dass Zuständigkeiten neu definiert wurden.

bb) Da somit nicht feststeht, dass der Kläger gegen neu geschaffene Zuständigkeiten

verstoßen hat, bleibt allein der Vorwurf, der Kläger lasse den Willen zur Zusammenarbeit

vermissen. Fehlende Bereitschaft zur Kooperation kann an sich ein verhaltensbedingter

Kündigungsgrund sein, es bedarf jedoch einer vorherigen Abmahnung. Geht es nämlich

um die Kündigungsrelevanz eines vom Arbeitnehmer steuerbaren Verhaltens, ist

grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich. Dies gebieten der das

Kündigungsschutzrecht beherrschende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das

Prognoseprinzip. Eine vorherige Abmahnung ist nur dann ausnahmsweise entbehrlich,

wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer

ohne weiteres erkennbar war und bei denen eine Hinnahme seines Verhaltens durch den

Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen war (BAG, Urteil vom 21.06.2001 - 2 AZR

325/00 -, AP Nr. 5 zu § 54 BAT; Isenhardt, KHzA, 2. Aufl., 6.3, Rdnr. 501/506). Der hier

erhobene Vorwurf fehlender Kooperationsbereitschaft stellt jedenfalls keine Verletzung

arbeitsvertraglicher Pflichten von solchem Gewicht dar, dass er ohne Abmahnung zur

Kündigung berechtigen könnte. Insbesondere hat der Kläger durch sein Verhalten nicht

seine Position und Funktion missbraucht, sondern im Gegenteil seine ihm vertraglich

eingeräumten Zuständigkeiten gegenüber Dritten abgegrenzt. Mag man dieses Verhalten

auch als abmahnungswürdig qualifizieren, es reicht jedoch nicht aus, um als maßgeblicher

Grund die Kündigung ohne vorherige Abmahnung sozial zu rechtfertigen.

Es hätte also der Beklagten oblegen, dem Kläger deutlich seine vermeintlichen Verhaltens-

und Leistungsmängel im Einzelnen darzulegen. Dabei hätte sie ihm deutlich vor Augen

führen müssen, das eine Fortsetzung dieses Verhaltens eine Gefährdung von Inhalt und

Bestand des Beschäftigungsverhältnisses bedeuten könnte. Denn nur wenn der

Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlichen Art und Weise Leistungs-

und Verhaltensmängel beanstandet, kann ein nochmaliger Verstoß eine

verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18.01.1980 - 7 AZR 75/78 -

juris). Allgemein gehaltene Rügen ohne konkrete Inhalte reichen hierzu nicht aus.

Gerade das beanstandete Verhalten des Klägers gegenüber der Personalreferentin gab

besonderen Anlass für eine konkret gefasste Abmahnung, aus der der Kläger eine

deutliche und verbindliche Linie für sein künftiges Verhalten hätte gewinnen können. Denn

wie oben dargelegt, war die Kompetenzverteilung zwischen den Bereichsleitern und der

Personalreferentin nur insoweit festgelegt, als diese die Bereichsleiter zu unterstützen

habe. Ob und in welchem Umfang die Bereichsleiter die Unterstützung tatsächlich

annehmen mussten, hatte die Beklagte nicht deutlich gemacht. Diese Ungewissheit hätte

sie beseitigen müssen, indem sie dem Kläger klar und unmissverständlich vorgab, in

welchem Maße er von dem Unterstützungsangebot tatsächlich Gebrauch hätte machen

müssen.

Eine solche Abmahnung fand schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht zeitnah

zur Kündigung statt. Sie behauptet zwar ein solches Gespräch im Dezember 2001, jedoch

lassen sich ihrem Vortrag weder der genaue Anlass noch konkrete Inhalte des Gespräches

entnehmen.

a. Entsprechendes gilt für das gerügte Verhalten des Klägers gegenüber dem

Geschäftsführer G . Auch hier hätte es einer vorherigen einschlägigen Abmahnung bedurft:

Nach dem Vortrag der Beklagten hatte der Kläger bereits zu Beginn seiner Tätigkeit als

Leiter des Geschäftsbereichs Steuerberatung die Zuständigkeiten des Geschäftsführers G

für den Bereich Steuerberatung nicht akzeptiert. Als Reaktion der Beklagten erfolgte

lediglich ein Telefonat zwischen Herrn G und dem Kläger, in dem er auf die mit seiner

Stellung verbundenen Pflichten hingewiesen wurde. Ein Hinweis auf die Bedeutung der

Angelegenheit, insbesondere den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses, wurde nicht

erteilt.

a. Ähnlich verhält es sich mit dem Fehlen des Klägers bei einer gemeinsamen Sitzung

der Geschäftsführung am 27.11. 2001. Der Kläger hatte einen Tag vor der Sitzung seine

Teilnahme ausdrücklich abgesagt. Dass die Teilnehmer sein Nichterscheinen gleichwohl

scharf missbilligten, wie die Beklagte behauptet, findet nicht einmal im Protokoll seinen

Niederschlag. Vielmehr wird dort der Kläger als "entschuldigt" aufgeführt. Wenn die

Beklagte sein Nichterscheinen gleichwohl als Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen

Pflichten hätte gewertet wissen wollen, hätte es einer deutlicheren Erklärung gegenüber

dem Kläger bedurft. Nach ihrem Vortrag sei das Verhalten zwar missbilligt und gerügt

worden. Es wird aber keinesfalls deutlich, ob dies dem Kläger gegenüber erfolgte und ob

bei dieser Gelegenheit auch auf die Gefährdung seines Beschäftigungsverhältnisses

hingewiesen worden sei. Entsprechend verhält es sich hinsichtlich der Sitzung vom

27.02.2002, an der der Kläger nicht teilnahm. Auch hier hätte Anlass bestanden, dem

Kläger deutlich zu machen, wie sich der Kläger aus Sicht der Beklagten vertragsgerecht

hätte verhalten müssen, ferner hätte ihm sein Fehlverhalten deutlich vor Augen geführt

werden müssen einschließlich des Hinweises auf die Gefährdung des Arbeitsplatzes.

Denn es war der Kläger, der dem Geschäftsführer eine Woche vorher mitteilte, dass er

mangels ausreichender Vorbereitung an dem Treffen nicht teilnehmen könne. Es wäre nun

an der Beklagten gewesen, den Kläger ultimativ aufzufordern, zu dem Treffen zu

erscheinen und ihm deutlich die arbeitsrechtlichen Folgen seines Nichterscheinens

aufzuzeigen. Statt dessen forderte der Geschäftsführer den Kläger auf, jedenfalls seine

Stellungnahme zu den Tagesordnungspunkten schriftlich vorab einzureichen. Damit duldet

er das Nichterscheinen des Klägers.

a. Entsprechendes gilt für den Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe sich in einer nicht

gewünschten Weise gegenüber dem Auftragspartner verhalten. Es fragt sich hier bereits,

ob der Vorfall, sollte er sich so zugetragen haben, wie die Beklagte es darstellt, überhaupt

schon von Kündigungsrelevanz ist. Denn dem Vorbringen der Beklagten ist zu entnehmen,

dass die aufgetretenen Irritationen ausgeräumt werden konnten und damit einer negativen

Zukunftsprognose der Boden entzogen worden sei. Jedenfalls aber vermögen die dem

Kläger zur Last gelegten Äußerungen ohne vorherige Abmahnung keine Kündigung zu

rechtfertigen. Dies gilt auch für die übrigen von der Beklagten angeführten

Verhaltensrügen.

a. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten kann diese die Kündigung auch nicht

darauf stützen, der Kläger habe eine erkennbar unberechtigte Gutschrift im November 2001

in Höhe eines Monatsgehaltes, ausgewiesen als "13. Gehalt JB" neben dem regulären

Monatsgehalt vereinnahmt, ohne dies der Beklagten mitzuteilen. Zwischen den Parteien ist

zwar unstreitig, dass der Kläger nach dem Wortlaut des Arbeitsvertrages keinen Anspruch

auf ein 13. Gehalt hatte. Ob für den Kläger eine Pflicht bestand, den über-

obligationsmäßigen Gehaltszufluss der Beklagten gegenüber anzuzeigen und ob aus der

Verletzung dieser Pflicht ein Kündigungsgrund erwachsen kann, kann vorliegend dahin

stehen. Denn der Kläger ist diesem Vorwurf entgegen getreten, indem er vorgetragen hat,

er hätte den Geschäftsführer F kurz nach dem Geldeingang darauf angesprochen. Dieser

hätte ihm daraufhin sinngemäß erklärt, das sei schon in Ordnung, das hätten Herr G und er

in Bezug auf das gut verlaufene Geschäftsjahr entschieden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Kündigende darlegungs- und

beweispflichtig für alle Umstände, die als Kündigungsgründe in Betracht kommen. "Der

Kündigende muss also die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der

Weiterbeschäftigung in vollem Umfang darlegen und beweisen" (BAG Urteil vom

24.11.1983 - 2 AZR 327/82). Demgegenüber sind Rechtfertigungs- und

Entschuldigungsgründe von demjenigen, der sich auf sie beruft, zunächst substantiiert

darzulegen sind. Bestreitet der Kündigende diese Rechtfertigungs- und

Entschuldigungsgründe in ebenso konkreter Weise, so trägt er die Beweislast für

diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund

ausschließen (BAG Urteil vom 24.11.1983 - 2 AZR 327/82; KR/ Fischermeier, 12. Aufl., §

626 BGB Rdnr. 380 ff. m.w.N.

967/00 - juris).

Es hätte daher der Beklagten oblegen, die substantiierte rechtfertigende Darstellung des

Klägers im Einzelnen zu bestreiten und das Gegenteil zu beweisen. Die Beklagte ist dieser

prozessualen Obliegenheit jedoch nicht nachgekommen. Sie hält den diesbezüglichen

Vortrag für "schlicht falsch" und bestreitet ein entsprechendes Gespräch sowohl einige

Tage nach der Überweisung noch zu einem anderen Zeitpunkt. Zur Begründung führt sie

an, anderenfalls hätte der Geschäftsführer F den Irrtum sofort aufgeklärt und den Kläger zur

Rückzahlung aufgefordert. Dazu bietet sie Beweis an durch Vernehmung des

Geschäftsführers F als Partei unter Hinweis auf § 448 ZPO.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist dieses Beweisangebot unzulässig mit

der Folge, dass sie beweisfällig geblieben ist. Nach § 445 ZPO kann eine Partei, die den

ihr obliegenden Beweis mit anderen Beweismitteln nicht vollständig geführt oder andere

Beweismittel nicht vorgebracht hat, den Beweis dadurch antreten, dass sie beantragt, den

Gegner über die zu beweisenden Tatsachen zu vernehmen. Die eigene Partei als

Beweismittel kommt hingegen nur im Rahmen des § 448 ZPO in Betracht. Danach kann

das Gericht auch die beweisbelastete Partei vernehmen, wenn etwa das Ergebnis der

Verhandlungen nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit

einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. § 448 ZPO will nicht die beweisbelastete

Partei von den Folgen der Beweisfälligkeit befreien, sondern dem Gericht im Rahmen

seines Ermessens ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit an die Hand zu geben (Zöller,

ZPO, 23. Aufl. 2002, § 448 Rdnr. 2). Voraussetzung für die Parteivernehmung von Amts

wegen ist eine förmliche non-liquet Situation, in der aufgrund einer Gesamtwürdigung der

bisherigen Verhandlung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen

Behauptung besteht, d.h. es muss mehr für als gegen sie sprechen (st. Rspr. BAG Urteil

vom 16.09.1999 - 2 AZR 712/98 - EzA BGB § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 45; BAG

Urteil vom 6. 12. 2001 - 2 AZR 396/00, NZA 2002, 731).

Vorliegend sieht die Kammer keine Veranlassung, die Vernehmung des Geschäftsführers F

als Partei nach § 448 ZPO anzuordnen. Die von der Beklagten hierzu aufgeführten

Argumente vermögen nicht zu überzeugen, um auch nur eine gewisse Wahrscheinlichkeit

für den von ihr behaupteten Geschehensablauf zu begründen. Zunächst erfolgte die

streitgegenständliche Überweisung auch mit dem Kürzel "JB", was der Kläger berechtigter

Weise als Jahresbonus verstehen konnte. Und die Zahlung von Jahresboni war üblich und

bedurfte grundsätzlich keiner Rückmeldung. Soweit der Kläger schildert, wie er sich beim

Geschäftsführer bedankte, bestätigt das vom Kläger geschilderte Gespräch den Eindruck,

der das bisherige Beklagtenverhalten bestimmte: Bis zur Kündigung hat die Beklagte es

stets vermieden, ihre Positionen gegenüber dem Kläger klar und energisch durchzusetzen.

Ihre Reaktionen fielen zögerlich, hinhaltend und abwartend aus, Konfrontationen wurden

tunlichst vermieden. Das vom Kläger beschriebene Gespräch fügt sich nahtlos in dieses

Bild ein. Und selbst wenn dem Geschäftsführer die Zahlung tatsächlich nicht bekannt

gewesen sein sollte, kann er die vom Kläger geschilderte Antwort bewusst so gewählt

haben, um erst gar nicht den Eindruck aufkommen zu lassen, er hätte die wirtschaftlichen

Dinge des Unternehmens nicht im Griff. Auch der Umstand, dass im Oktober 2002 der

Betrag mit laufenden Gehaltszahlungen verrechnet wurde, ist kein zwingendes Indiz dafür,

dass der Kläger sich nicht doch mit Geschäftsführer über die Zahlung unterhalten hatte.

a. Mangels wirksamer Beendigung des Arbeitsverhältnisses war dem klageweise

geltend gemachten Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers zu entsprechen.

a. Der von der Beklagten gestellte Antrag, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer

Abfindung aufzulösen, ist unbegründet, die Voraussetzungen des § 9 Abs.1 Satz 2 KSchG

liegen nicht vor.

a. Der Kläger ist kein leitender Angestellter i.S. von § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die

Ausnahmevorschrift des § 14 Abs.2 Satz 2 KSchG, die dem Arbeitgeber einen

begründungslosen Auflösungsantrag ermöglicht, greift deshalb nicht ein.

Für die Stellung als leitender Angestellter i.S. von § 14 Abs.2 Satz 1 KSchG ist allein

entscheidend, ob der Kläger zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von

Mitarbeitern befugt war. Diese Vorschrift ist von der Rechtsprechung ihrer Stellung als

Ausnahmevorschrift, die den Kündigungsschutz einschränkt, entsprechend zu Recht in

zweierlei Hinsicht restriktiv ausgelegt worden. Zum einen muss der Angestellte über die

Einstellung oder Entlassung einer bedeutenden Anzahl von Arbeitnehmern des Betriebs

gerade im Außenverhältnis selbständig entscheiden können (BAG Urteil v. 18.11.1999,

NZA 2000, 427 f.; BAG Urteil v.11.3.1982, EzA § 5 BetrVG 1972 Nr. 41; BAG Urteil v.

27.7.1961, AP Nr.: 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche; KR-Rost, 6. Aufl. § 14

KSchG Rdnr. 29 m.w.N.). Zum anderen muss die selbständige Wahrnehmung von

Einstellungs- oder Entlassungsfunktionen einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des

Angestellten ausmachen, seine Tätigkeit muss durch diese Funktion schwerpunktmäßig

bestimmt werden (BAG Urteil vom 18.10.2000, EzA § 14 KSchG Nr.5 m. w. Nachw., KR-

Rost, 6. Aufl. § 14 KSchG Rdn. 32).

An beiden Voraussetzungen fehlt es vorliegend. Da der Kläger nach der eigenen

Einlassung der Beklagten auch nach Abschluss der Aufbauphase in der

(Haupt)Verwaltungsabteilung allenfalls Personalhoheit über sechs bis sieben Mitarbeiter

gehabt hätte, handelt es sich nach § 14 Abs.2 Satz 1 KSchG nicht um eine "bedeutende"

Zahl von Mitarbeitern. Die Beklagte hat nämlich vorgetragen, dass insgesamt über 100

Mitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt seien. In Relation zu dieser Mitarbeiterzahl ist die

Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis gegenüber maximal sieben Mitarbeitern

verschwindend gering.

Ausschlaggebend ist jedoch, dass die selbständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis

des Klägers keinesfalls prägend für seine Tätigkeit war oder werden sollte. Wesentliche

Aufgabe des Klägers war die Leitung der Steuerabteilung in fachlicher Hinsicht, also eine

fachspezifische, im wesentlichen planerische, akquirierende Stabsaufgabe, die von

Personalfragen allenfalls beiläufig, am Rande, tangiert wird (im Ergebnis ähnlich: LAG

München 2. Kammer, Urteil v. 21.12.1998 - 2 Sa 1320/97 - n.v.).

a. Dem Auflösungsantrag der Beklagten fehlt es an einem tragfähigen Auflösungsgrund

i.S. von § 9 Abs.1 Satz 2 KSchG. Die Beklagte hat keine substantiierten Gründe

vorgetragen, aus denen sich für das Gericht nachvollziehbar Gründe ergeben würden, die

eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht erwarten lassen.

Zwar können als Auflösungstatsachen im Sinne des § 9 KSchG auch solche Umstände

geeignet sein, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigen (BAG, Urteil vom 16.05.1984 - 7

AZR 280/82 = EzA § 9 KSchG n.F. Nr. 16). Durch eine bloße Bezugnahme auf nicht

ausreichende Kündigungsgründe genügt der Arbeitgeber jedoch noch nicht seiner

Darlegungslast ebenso wenig wie durch schlagwortartige Formulierungen und bloße

subjektive Wertungen, etwa des Inhalts, dass die Vertrauensgrundlage entfallen sei,

reichen nicht aus (BAG v.16.5.1984 a.a.O.). Er muss vielmehr im Einzelnen vortragen,

weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken

dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegen stehen sollen (KR-Spilger, 6. Aufl. 2002, §

9 KSchG Rdnr. 58). Da die primäre Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes zu

beachten ist, den Arbeitnehmer im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des

Arbeitsverhältnisses vor dem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigungen

zu bewahren, ist es gerechtfertigt, an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge

Anforderungen zu stellen (BAG, Urteil vom 16.05.1984, a.a.O.; KR-Spilger, aaO, Rdnr. 52).

Andernfalls würde die Grenze zum begründungslosen Auflösungsantrag nach § 14 Abs.2

Satz 2 KSchG unzulässig verwischt (LAG München, Urteil v. 21.12.1998 - 2 Sa 1320/97 -

juris, sonst n.v). Diesem Anspruch wird die Beklagte nicht gerecht, die zur Begründung des

Auflösungsantrags nichts anderes vorgetragen hat als die für eine verhaltensbedingte

Kündigung nicht ausreichenden Umstände und allgemeine Wertungen. Ein darüber hinaus

gehender Vortrag fehlt.

1. Da die Beklagte das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat, muss sie nach §§ 64 Abs.

6 Satz 1 ArbGG, 97 ZPO die Kosten der Berufung tragen.

1. Die Revision war nicht nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hat die

Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die

Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht und die

angesprochenen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt sind.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der

Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

(Dr. Brondics) (Gerresheim) (Hölscher)