Urteil des LAG Köln vom 20.06.2008

LArbG Köln: unwirksamkeit der kündigung, anhörung, arbeitsgericht, verein, juristische person, techniker, auflösung, stellenbeschreibung, anerkennung, vergütung

Landesarbeitsgericht Köln, 4 Sa 242/08

Datum:

20.06.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

4. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 Sa 242/08

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Aachen, 6 Ca 2478/07

Schlagworte:

Höhe der Abfindung

Normen:

§§ 9, 10, 14 Abs. 2 KSchG

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Bei einer Auflösung eines Arbeitsverhältnisses mit einem leitenden

Angestellten gemäß §§ 9, 10, 14 Abs. 2 KSchG ist entgegen einer in der

Literatur vertretenden Auffassung weder regelmäßig der Höchstbetrag

des § 10 KSchG noch (entgegen LAG Hamm 14.12.2000 – 8 Sa 1234/00

– LAGE § 9 KSchG Nr. 35) regelmäßig eine Abfindung in Höhe eines

Monatsverdienstes pro Beschäftigungsjahr festzusetzen.

Tenor:

Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Aachen vom 08.11.2007 – 7 Ca 2478/07 – werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 30 % und der

Beklagte 70 % zu tragen.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerecht

ausgesprochenen Kündigung des Beklagten, um Entgeltansprüche aus

Annahmeverzug und über die Höhe der Abfindung aufgrund einer Auflösung des

Arbeitsverhältnisses gemäß § 14 Abs. 2 KSchG i. V. m. §§ 9, 10 KSchG.

Die Klägerin war seit dem 01.06.1997 bei dem beklagten Verein zunächst als Leiterin

des Wohnstifts in der A in A zu einem monatlichen Bruttogehalt von 5.100,00 €

beschäftigt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin aufgrund ihrer

Funktion und ihrer Vertretungsmacht für den Beklagten bei Einstellungen und

Entlassungen zum Personenkreis des § 14 Abs. 2 KSchG gehört.

Nachdem der Beklagte Leistungen der Klägerin zu ihrem 10-jährigem Dienstjubiläum

am 01.06.2007 noch belobigt hatte (Bl. 4 d. A.), erhielt die Klägerin am 22.06.2007 drei

Abmahnungen (Bl. 22 – 27 d. A.). Mit Schreiben vom 30.06.2007 kündigte der Beklagte

das Arbeitsverhältnis fristlos bzw. fristgerecht zum 31.12.2007, weil die Klägerin am

frühen Morgen des 23.06.2007 gegen 6.00 Uhr von dem Küchenleiter dabei beobachtet

sein soll, wie sie am Kopiergerät im zentralen Eingangsbereich des Altenheims

stapelweise Papiere kopiert habe. Darin sah der beklagte Verein den Verdacht

begründet, dass die Klägerin wichtige Geschäftsunterlagen kopiert habe und die Kopien

mitgenommen habe.

Während des erstinstanzlichen Verfahrens schob der Beklagte als Kündigungsgründe

folgende, nach seinem Vorbringen ihm erst nach der Kündigung bekannt gewordene

Gründe nach, wobei sich der Beklagte jeweils auf den dringenden Verdacht der

"Günstlingswirtschaft" beruft:

Die Klägerin habe in ihrer Funktion als Heimleiterin drei ihr persönlich bekannte

Mitarbeiter zu überhöhten Vergütungen eingestellt, weil diese Mitarbeiter nach

Auffassung des Beklagten jeweils zu hoch eingruppiert seien. Die Klägerin habe

insoweit Günstlingswirtschaft betrieben. Unstreitig sind die beiden betreffenden

weiblichen Mitarbeiter Mitglieder des Chores J B , deren Mitglied auch die Klägerin ist,

während der betreffende männliche Mitarbeiter nach Vorbringen des Beklagten

ebenfalls Chormitglied war, nach Vorbringen der Klägerin indes nicht Mitglied, sondern

Techniker des Chores. Der Mitarbeiter J ist unstreitig als Hausmeister/Technischer

Leiter mit der Vergütungsgruppe V b Fallgruppe 10 BAT-KF eingestellt worden. Er ist

nach von dem Beklagten nicht bestrittener Darlegung der Klägerin staatlich geprüfter

Techniker. Die Einstellung erfolgte am 01.05.2001. Die Einstellung erfolgte nach

vorheriger Rücksprache mit der Vorstandsvorsitzenden Frau Dr. P . Nach Vorbringen

der Klägerin versprach man sich von seiner Einstellung erhebliche

Kosteneinsparungen, weil man dadurch nicht mehr ständig mit externen Handwerkern

arbeiten habe müssen. Auch die Wartungsverträge seien günstiger geworden, weil Herr

J als Haustechniker vieles selbst habe erledigen können. Schließlich seien Herr J zwei

Mitarbeiter unterstellt gewesen. Nach Vorbringen des Beklagten bezog sich die

Rücksprache mit der Vorstandsvorsitzenden nicht auf die Eingruppierung. Unstreitig

wurde erst 2005 eine zusätzliche Hausmeisterkraft eingestellt und später noch eine

weitere 1-Euro-Kraft.

Der Beklagte verweist darauf, dass Hausmeister mit einer einschlägigen Ausbildung

nach Vergütungsgruppe IX, bei abgeschlossener einschlägiger Lehre nach

Vergütungsgruppe VIII eingruppiert würden. Dementsprechend sei – das ist unstreitig –

auch der frühere Hausmeister eingruppiert gewesen, wozu die Klägerin vorgetragen hat,

der Vorgänger sei nicht für Präzisionsarbeiten wie Herr J ausgebildet gewesen.

Die Mitarbeiterin N wurde als Leiterin des gruppenübergreifenden Dienstes eingestellt.

Ausgeschrieben war die Stelle als "Leiterin des Sozialen Dienstes". Für diese Stelle

gibt es nach Darlegung des Beklagten keine zugeordnete Vergütungsgruppe im

Entgeltgruppenplan. Der Beklagte beruft sich darauf, dass Frau N unzutreffend als

Beschäftigungstherapeutin eingruppiert worden sei. Sie sei eine solche nicht, erst recht

nicht mit staatlicher Anerkennung. Frau N habe auch für ihre Stelle keine einschlägige

Ausbildung. Die Klägerin beruft sich darauf, dass sie dem Leiter des Referats für

Altenarbeit des D W in D , Herrn K , Frau N vorgeschlagen habe und mit ausdrücklicher

Zustimmung der Vorstandsvorsitzenden eingestellt habe, wozu der Beklagte wiederum

vorträgt, die Rücksprache habe sich nicht auf die Eingruppierung bezogen. Wegen des

Lebenslaufes Frau N wird auf Blatt 143 d. A. Bezug genommen. Nach

unwidersprochenem Vortrag der Klägerin hat diese die Vorstandsvorsitzende in

Kenntnis gesetzt, dass sie mit Frau N in besagtem Chor singe und es sich insoweit um

eine persönliche Bekanntschaft handle.

Die Mitarbeiterin S , die aus den Niederlanden stammt, wurde ebenfalls nach

Rücksprache mit der Vorstandsvorsitzenden eingestellt. Sie ist eine in den

Niederlanden examinierte Altenpflegerin und verfügte über eine Zusatzausbildung als

"Aktiviteitenbegeleidster" für demenzkranke Menschen sowie eine langjährige

Berufserfahrung in den Niederlanden. Die Parteien streiten darüber, ob der Begriff des

"Aktiviteitenbegeleidster" dem deutschen Ergotherapeuten entspricht. Unstreitig hat

Frau S keine deutsche Ausbildung. Nach Vortrag der Klägerin zeichnet sich Frau S

durch ihre Erfahrungen in der gerontopsychiatrischen Pflege als kompetente und

engagierte Mitarbeiterin bei dem Aufbau und der Umsetzung des Pflege- und

Betreuungskonzeptes für demenzkranke Bewohner aus. Unstreitig erhielt Frau S in den

Niederlanden das gleiche Gehalt, wie es sich aus der für den Arbeitsvertrag

vereinbarten, für Ergotherapeuten vorgesehenen Vergütungsgruppe KR Va Fallgruppe

12 ergibt. Der Beklagte hält diese Eingruppierung für überhöht. Sie verweist darauf,

dass die Klägerin nach deutschem Recht keine Ergotherapeutin sei, da sie als solche

nicht in Deutschland anerkannt sei. Frau S sei auch nicht als Ergotherapeutin tätig.

Ausgeschrieben war die Stelle unstreitig als "Altenpflege/ ergotherapeutische

Ausrichtung in der Betreuung demenziell/ gerontopsychiatrisch erkrankter Bewohner".

Nach Vortrag des Beklagten gibt es für eine Stelle mit dieser Beschreibung keine

zugeordnete Vergütungsgruppe im Entgeltgruppenplan (Anlagen 1 und 2 zu § 10 BAT

KF).

Der Beklagte hatte mit Schreiben vom 09.08.2007 die Klägerin zur Stellungnahme zur

Eingruppierung aufgefordert. Die Klägerin hat dieses Schreiben außergerichtlich nicht

beantwortet.

Die Klägerin hat bestritten, dass sie Geschäftsunterlagen kopiert habe. Unberechtigt sei

auch der Vorwurf, sie habe Mitarbeiter zu hoch eingruppiert.

Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei jedoch nicht zumutbar, weil ihr von Seiten

des Arbeitgebers persönliches Missmanagement vorgeworden werde. Die Klägerin hat

dementsprechend erstinstanzlich einen eigenen Auflösungsantrag gestellt.

Aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges verlangt die Klägerin für die Monate Juli

bis Oktober 2007 die vertraglich vereinbarte Vergütung in Höhe von jeweils 5.100,00 €

brutto abzüglich des auf die Bundesanstalt für Arbeit übergegangenen Betrages in Höhe

von 6.507,93 €.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch

die Kündigung vom 30.06.2007 nicht aufgelöst wurde;

2. den beklagten Verein zu verurteilen, an die Klägerin 20.400,00 € brutto abzüglich

auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 6.507,93 € zu zahlen;

3. das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von

51.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz der EZB ab dem Tage der Auflösung zum 31.12.2007 aufzulösen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise hat er beantragt,

für den Fall der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 30.06.2007

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das

Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 25.500,00 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Tage der Auflösung nicht

überschreiten sollte, zum 01.07.2007,

hilfsweise zum 31.12.2007 aufzulösen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages und der

Annahmeverzugsansprüche stattgegeben und das Arbeitsverhältnis auf Antrag des

Beklagten zum 31.12.2007 gegen eine Abfindung in Höhe von 35.000,00 € aufgelöst.

Gegen dieses ihr am 07.02.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14.02.2008

Berufung eingelegt und diese am 05.03.2008 begründet. Der Beklagte hat gegen das

ihm ebenfalls am 07.02.2008 zugestellte Urteil am 07.03.2008 Berufung eingelegt und

diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 30.04.2008 am 22.04.2008

begründet.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Berufung eine Abfindung in Höhe des erstinstanzlichen

Antrages. Sie beruft sich dazu darauf, dass nach Rechtsprechung des LAG Hamm und

Literaturmeinung im Falle des § 14 Abs. 2 KSchG der geringere Bestandschutz über die

Höhe der Abfindung dahingehend zu kompensieren sei, dass pro Beschäftigungsjahr

ein Monatsverdienst anzusetzen sei.

Der Beklagte begehrt zunächst weiterhin die Klageabweisung und hilfsweise die

Abfindung auf höchstens 12.750,00 € festzusetzen.

Der Beklagte trägt nunmehr vor: Ob die Klägerin möglicherweise unerlaubt dienstliche

Unterlagen kopiert habe, solle nicht weiter erörtert werden. Die Meinung der ersten

Instanz bedürfe keines Kommentars.

Den Kündigungsgrund des dringenden Verdachtes, dass die Klägerin mit den ihr

persönlich bekannten Mitarbeitern eine deutlich überhöhte Vergütung zum Nachteil der

Beklagte verabredet und vereinbart habe und insoweit ein kollusives schädigendes

Zusammenwirken zwischen der Klägerin und den Mitarbeitern vorliege, werde weiter

verfolgt. Das erstinstanzliche Gericht gehe darauf nicht hinreichend ein.

Die Klägerin sei aufgrund der Stellenbeschreibung vom 05.01.2003 zu Tariftreue und

wirtschaftlichem Handeln verpflichtet. Die Klägerin habe sich auch, falls professionelle

Hilfe benötigt worden sei, mit einem D Anwaltsbüro, ab 2007 mit dem erstinstanzlich

Bevollmächtigten beraten können.

Eine von dritter Seite auf Veranlassung des Beklagten durchgeführte Untersuchung

habe festgestellt, dass im Fall J bis zum 31.12.2007 ein Schaden in Höhe von 70.455,00

€, im Fall N von 41.869,20 € und im Fall S von 11.383,67 € entstanden sei. Bezüglich

des Mitarbeiters J sei der Schaden zwar gedeckelt worden, da man durch

Aufhebungsvergleich zum 31.12.2007 das Arbeitsverhältnis beendet habe. Bezüglich

der zwei weiteren Mitarbeiter liefen Rechtsstreitigkeiten nach durchgeführter

Änderungskündigung und korrigierender Rückgruppierung, die beim Arbeitsgerichts

Aachen anhängig seien. Der Beklagte nimmt insoweit auf die Schriftsätze in diesen

Verfahren Bezug.

Aus dem Lebenslauf von Frau N ergebe sich, dass diese bislang keine Leitungs- und

Vorgesetztenfunktion ausgeübt habe und von ihrer Vorbildung nicht für die Stelle

geeignet gewesen sei. Bei Frau S folge aus dem Einstellungsbogen, dass dort zwar die

Berufsbezeichnung Ergotherapeutin eingetragen sei, jedoch die Rubrik "Anerkennung

des Pflegeexamens in Deutschland" durchgestrichen sei. Auch Frau S sei von der

Vergütungsgruppe Vc jedenfalls unerreichbar entfernt gewesen. Für den Mitarbeiter J

sei dessen Einstellung als technischer Leiter völlig überzogen und angesichts der

Größe des Beklagten nicht adäquat gewesen.

Jedenfalls sei die vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Abfindung zu hoch. Das Urteil

enthalte keine individuellen Parameter, welche die exakte Höhe des

Abfindungsbetrages verstehen ließen. Bei der Abfindungsbemessung hätte – so der

Beklagte – z. B. einfließen müssen, welche Verdienste sich die Klägerin um die

Einrichtung ausweislich der Jubiläumsurkunde erworben habe, andererseits aber auch

das "gerüttelte Maß" an Verschulden, das die Klägerin an den Auflösungswunsch des

Beklagten habe. Völlig vernachlässigt sei auch die wirtschaftliche Lage. Beim Beklagten

handelt es sich – das ist unstreitig – um einen gemeinnützigen Verein. Auch habe – so

der Beklagte – die Misswirtschaft der Klägerin ihn in eine gefährliche Schieflage

gebracht. Seine Kreditlinie sei auf das Äußerste erschöpft.

Er, der Beklagte, meine auch, mit seinem erstinstanzlichen Auflösungsantrag noch

keine Festlegung hinsichtlich der berufungsrechtlichen Beschwer vorgenommen zu

haben. Angesichts dessen scheine eine Abfindung von 50 % der "Üblichkeit" als

ermessensfehlerfrei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen – 7 Ca 2478/07 – vom

08. November 2007 die Klage kostenpflichtig abzuweisen,

hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis der Klägerin gegen Zahlung einer Abfindung zum

31.12.2007 aufzulösen, die 12.750,00 € brutto zzgl. Zinsen nicht überschreitet,

sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den beklagten Verein zu

verurteilen, an die Klägerin eine weitere Abfindung in Höhe von 16.000,00 €

brutto zuzüglich 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.01.2008 zu

zahlen,

und im Übrigen die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit sie nicht eine Abänderung

begehrt.

Soweit der Beklagte auf "eine Stellenbeschreibung vom 05.01.2003" hinweise, so

übersehe sie, dass diese in einer betrieblichen Planungsphase 2003 erstellt worden sei,

als man darüber nachgedacht habe, das Heim in der Rechtsform einer GmbH zu

betreiben. Dafür seien vorsorglich die neuen Aufgaben der Klägerin als mögliche

Geschäftsführerin skizziert worden. Zu einer solchen Umwandlung – das ist unstreitig –

sei es jedoch nicht gekommen. Stattdessen sei zum 01.01.2006 ein neuer Dienstvertrag

abgeschlossen worden – was als solches unstreitig ist. Dort heißt es ausdrücklich, dass

damit vorherige Vereinbarungen einvernehmlich entfielen.

"Infam" sei die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe bewusst überhöhte

Eingruppierungen vorgenommen. Befreundet sei sie, die Klägerin, mit keiner dieser

Personen gewesen. Sie habe sie lediglich im Laufe ihrer Zugehörigkeit zu dem Chor

kennengelernt.

Sie, die Klägerin habe sich auch für die Stelle einer Leiterin im Bereich des Sozialen

Dienstes zunächst an Frau K gewandt, die diese Stelle kommissarisch wahrgenommen

habe. Frau K habe jedoch – das ist unstreitig – die Stelle aus familiären Gründen nicht

übernehmen wollen. Erst danach sei ihr, der Klägerin, Frau N eingefallen. Da sie jedoch

nicht gewusst habe, ob die zu besetzende Stelle unbedingt mit einer Person mit

akademischen Abschluss zu besetzen gewesen sei, habe sie mit dem Referatsleiter K

beim D W R in D telefoniert, von dem sie die Auskunft erhalten habe, dass eine

akademische Qualifikation nicht erforderlich sei. Erst daraufhin habe sie Frau N der

Vorsitzenden des Beklagten vorgeschlagen. Frau Dr. P sei dabei auch – das ist

unstreitig – in Kenntnis gesetzt worden, dass die Klägerin und Frau N zusammen im

Chor sängen und es sich daher um eine persönliche Bekanntschaft handele. Da es für

die Stelle keine zugeordnete Vergütungsgruppe im Entgeltgruppenplan gegeben habe,

und sie, die Klägerin, keine Spezialistin für Eingruppierungsfragen schwieriger Art sei,

habe sie sich an der Eingruppierung der Vorgängerin gerichtet, die als

Steuerfachgehilfin auch nicht die Qualifikation habe, die nunmehr der beklagte Verein

fordere. Dazu ist in der mündliche Verhandlung vor der erkennenden Kammer unstreitig

geworden, dass die Klägerin damit Frau K anspricht, die zuletzt die Stelle der Leiterin

Soziale Dienste kommissarisch wahrnahm und in Vergütungsgruppe Vc eingruppiert

war.

Zu Frau S trägt die Klägerin vor: Vor dem Umzug in den Neubau auf der A habe man

von Seiten des beklagten Vereins – das ist unstreitig – den Entschluss gefasst, eine

Spezialabteilung für Demenzkranke aufzubauen. Sie habe Frau Dr. P auch gesagt, dass

sie jemanden aus dem Chor kenne, der möglicherweise Interesse an der Stelle habe.

Frau S habe damals – das ist unstreitig – in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis in

den Niederlanden gestanden. Da die Ausbildung in den Niederlanden auf dem Gebiet

des "Aktiviteitenbegeleidsters" umfangreicher und besser sei als in Deutschland auf

dem Gebiet der Ergotherapeutin sei die Klägerin der Auffassung gewesen, etwas

Besseres für das Heim nicht finden zu können. Schließlich sei Frau S Frau Dr. P noch

vorgestellt worden. Da Frau S sich in ungekündigter Stellung befunden habe und sich

finanziell nicht habe verschlechtern wollen, habe sie zur Bedingung gemacht, dass sie

finanziell nicht schlechter gestellt werde. Aus diesem Grunde sei es zu der Einstellung

mit dem entsprechenden Gehalt gekommen. Die Eingruppierung sei dementsprechend

nicht nur deklaratorisch sondern Vertragsgrundlage geworden.

Schließlich sei Frau S nachdem ihr auf Veranlassung von Frau Dr. P gekündigt worden

sei, weil sie, Frau S , es für unhygienisch gehalten habe, dass Frau Dr. P während der

Essenszeit mit ihrem Hund in den Speisesaal der Demenzkranken gekommen sei. Frau

Dr. P habe aber nach kurzer Zeit eingesehen, mit dieser Kündigung einen Fehler

gemacht zu haben und deshalb Frau S selbst erneut in Kenntnis der gesamten

Vertragsgrundlagen eingestellt. Bei der Gelegenheit sei auch die Probezeit von Frau S

verkürzt worden.

Mit Herrn J sei sie, die Klägerin, nur oberflächlich über dessen Beschäftigung als

Techniker bei Auftritten des besagten Chores bekannt gewesen. Auch dieser habe sich

bei Frau Dr. P persönlich vorgestellt, seine Gehaltsvorstellungen geäußert, die auch von

Frau Dr. P abgesegnet worden seien.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen

Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A. Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des

Beklagten hatte hinsichtlich des Tenors zu 1. und 3. des erstinstanzlichen Urteils, d. h.

hinsichtlich der Unwirksamkeit der Kündigung als fristloser und als fristgerechter sowie

der Verurteilung zur Zahlung des Arbeitsentgelts keinen Erfolg.

I. Hinsichtlich des ursprünglichen Kündigungsgrundes, d. h. des Verdachtes,

Geschäftsunterlagen kopiert und mit nach Hause genommen zu haben, greift der

Beklagte das erstinstanzliche Urteil in der Berufungsbegründung nicht an.

Mit dem erstinstanzlichen Urteil ist davon auszugehen, dass insoweit jedenfalls ein

dringender Verdacht, dass die Klägerin Kopien von Geschäftsunterlagen mit nach

Hause genommen habe, selbst dann nicht begründet ist, wenn sie an den zwei von dem

Beklagten genannten Tagen vom Küchenleiter V beobachtet sein sollte, in größerem

Umfang Kopien gefertigt zu haben. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es als

solches nicht im Mindesten ein Vertragsverstoß wäre, wenn die Klägerin als

Heimleiterin Geschäftsunterlagen kopierte. Dafür, dass sie diese Geschäftsunterlagen

zweckentfremden wollte, gibt es nicht genügend Anhaltspunkte, die einen dringenden

Verdacht rechtfertigen könnten. Insofern hat das Arbeitsgericht Recht, dass es sich

lediglich um eine Vermutung handelt.

II. Zweitinstanzlich beruft sich der Beklagte auch nur noch auf den nachgeschobenen

Kündigungsgrund des dringenden Verdachtes eines kollusiven schädigenden

Zusammenwirkens der Klägerin mit den drei Mitarbeiterin J , N und S , wobei der

Beklagte von dem Vorwurf eines "Günstlingssystems" spricht.

Für schädigend hält der Beklagte das Tun der Klägerin offensichtlich deshalb, weil der

Beklagte der Klägerin vorwirft, die drei Mitarbeiter zu hoch eingruppiert zu haben, weil

die beiden Mitarbeiterinnen mit der Klägerin zusammen im Chor singen und die

Klägerin Herrn J jedenfalls als Techniker des Chores kennengelernt hat.

Um eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung begründen zu können, müsste

sich der dringende Verdacht auch darauf beziehen, dass der Klägerin bewusst war, den

Beklagten zu schädigen. Ein solches Bewusstsein wäre nur dann gegeben, wenn der

Klägerin bewusst war, für die von den drei Mitarbeitern besetzen Personen entweder

diese drei Mitarbeiter oder andere zu günstigeren Bedingungen anstellen zu können

oder aber ihr bewusst war, dass sie in keinem Falle eine Anstellung vornehmen durfte,

wenn die vereinbarte Vergütung nicht der Eingruppierung nach BAT-KF entspräche.

Eine Verdachtskündigung kommt nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven

Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese

geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauen bei

einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitnehmer zu zerstören (vgl. hierzu

und zum Folgenden z. B. BAG, 29.11.2007 – 7 AZR 724/06). Dabei sind an die

Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente besonders strenge

Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht,

dass ein "Unschuldiger" betroffen ist (BAG a. a. O.). Der notwendige, schwerwiegende

Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben, bzw. objektiv durch Tatsachen

begründet sein. Er muss ferner dringend sein, d. h. bei einer kritischen Prüfung muss

einer auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die

erhebliche Pflichtverletzung (Tat) gerade dieses Arbeitnehmers bestehen. Bloße auf

mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen

dementsprechend zur Rechtsfertigung eines dringenden Tatverdachtes nicht aus (BAG

a. a. O.).

Darüber hinaus ist Voraussetzung einer Verdachtskündigung die Anhörung des

Arbeitnehmer im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhalts. Die Anhörung muss

sich auf einen konkretisierten Sachverhalt beziehen. Nur dann hat der Arbeitnehmer

überhaupt die Möglichkeit, sich zum Verdachtsvorwurf und den ihn tragenden

Verdachtsmomenten substantiiert zu äußern. Der Arbeitgeber muss alle wesentlichen

Umstände angeben, aus denen er den Verdacht ableitet (BAG 26.09.2002 – 2 AZR

424/01).

Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 13.09.1995 ( 2 AZR 587/94) offen gelassen,

ob bei einer sog. nachgeschobenen Verdachtskündigung – wie sie im vorliegenden Fall

vorliegt – auch noch eine Anhörung des Arbeitnehmers erforderlich ist, bevor der

Kündigungsgrund nachgeschoben wird. Dieses hat das hessische Landesarbeitsgericht

im Urteil vom 10.07.2006 (– 19/3 Sa 1353/05 – juris) zu Recht bejaht. Zwar ist es richtig,

dass der Arbeitnehmer bei einer Anhörung zu nachgeschobenen Kündigungsgründen

nicht mehr auf den Entschluss des Arbeitgebers im Hinblick auf eine bereits

ausgesprochene Kündigung Einfluss nehmen kann. Die Anhörung des Arbeitnehmers

kann aber auch bei nachgeschobenen Gründen zur weiteren Aufklärung des

Sachverhalts beitragen und den Arbeitgeber bspw. zu weiteren Nachforschungen

veranlassen. Die Anhörung des Arbeitnehmers hat insoweit einen ähnlichen Einfluss

wie die vom Bundesarbeitsgericht für nachgeschobene Kündigungsgründe ausdrücklich

geforderte Anhörung des Betriebsrats vor dem prozessualen Einbringen der

nachgeschobenen Kündigungsgründe (vgl. dazu BAG 11.04.1985 – 2 AZR 339/84 – AP

Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972; BAG 04.06.1997 – 2 AZR 362/96). Auch die Anhörung

des Betriebsrats kann bei nachgeschobenen Kündigungsgründen die Kündigung selbst

nicht mehr beeinflussen, wohl aber, ob und in welcher Weise der Arbeitgeber die

nachträglich herausgefundenen Verdachtsmomente in den Kündigungsschutzprozess

einbringt.

1. Nach diesen Maßgaben kann der Vorwurf der "Günstlingswirtschaft" in dem oben

bezeichneten Sinne als Verdacht des kollusiven schädigenden Verhaltens schon

deshalb nicht die Kündigung als nachgeschobener Kündigungsgrund begründen, weil

der Beklagte die Klägerin nicht ausreichend zu diesem Verdacht angehört hat.

Wenn nach der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die

Anhörung dazu dient, dass der Arbeitnehmer sich zu dem Verdachtsvorwurf substantiiert

äußern kann und der Arbeitgeber alle relevanten Umstände angeben muss, aus denen

er den Verdacht ableitet, so setzt das zumindest voraus, dass der Arbeitgeber dem

Arbeitnehmer den Verdacht nennt, auf den er die Kündigung stützen will. Das

"Anhörungsschreiben" des Beklagten vom 09.08.2007 an die Klägerin lautet wie folgt:

"Sehr geehrte Frau S ,

wir vertreten bekanntlich die rechtlichen Interessen des E . F für A e. V..

Dort waren sie als Heimleiterin beschäftigt. In Ihrer Funktion als Heimleiterin

haben Sie Herrn A J als Hausmeister eingestellt und den Arbeitsvertrag mit

Herrn J für unsere Mandantschaft abgeschlossen. Dabei nahmen Sie eine

Eingruppierung des Hausmeisters in die Vergütungsgruppe Vb BAT/KF vor.

Wir bitten Sie um Stellungnahme zu folgenden Fragen:

Ist es richtig, dass Herr J Mitglied in einem Chor des Herrn J B ist?

Aus welchem Grunde wurde die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Vb für

einen Hausmeister vorgenommen?

Bei Ihrer Tätigkeit als Heimleiterin für unsere Mandantin stellte Sie darüber

hinaus Frau J N mit Arbeitsvertrag vom 11.10.2002 ein. Hierzu bitten wir um

Mitteilung, ob es zutreffend ist, dass auch Frau N Mitglied des Chors J B ist.

Sodann bitten wir um Mitteilung, welche Qualifikation Frau N mitbrachte, um

eine Tätigkeit im sozialen Dienst ausüben zu können.

Sie stellten mit Arbeitsvertrag vom 17.03.2006 Frau M S als Ergotherapeutin ein.

Auch hierzu bitten wir um Mitteilung, ob es richtig ist, dass Frau S ebenfalls

Mitglied des oben angeführten Chors ist. Zudem stellt sich die Frage, warum

Frau S nach BAT KR Va eingruppiert wurde.

Wir bitten darum, die vorstehenden Fragen hierhin bis abschließend zum

15.08.2007 zu beantworten."

In diesem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten wird überhaupt kein

konkreter Verdacht geäußert. Es werden lediglich Fragen gestellt. Für die Klägerin ist

aus diesen Fragen heraus nicht ausreichend erkennbar, welchen Verdacht der Beklagte

hegt und dass der Beklagte erwägt, diesen Verdacht zum Anlass einer Kündigung zu

nehmen.

2. Unabhängig davon aber kann die Kammer auch nicht zu der Überzeugung gelangen,

dass ein ausreichender schwerwiegender Verdacht im Sinne der oben zitierten

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dafür vorliegt, dass die Klägerin vorsätzlich

aufgrund der Chormitgliedschaft bzw. der Chornähe der drei genannten Mitarbeiter

diesen eine überhöhte Vergütung gewährt hat und damit bewusst den Beklagten

geschädigt hat.

a. Es kann zunächst nicht festgestellt werden, dass die Klägerin verpflichtet war, stets

strikt nach dem Vergütungsgruppenplan zum BAT-KF einzugruppieren. Der Beklagte

beruft sich insoweit auf die Stellenbeschreibung für die Klägerin zum 05.01.2003 (Bl.

132 ff. d. A.).

Die Klägerin hat die Verbindlichkeit dieser Stellenbeschreibung bestritten. Bei dem von

dem Beklagten eingereichten Exemplar fällt auf, dass dies zwar von der Klägerin

unterschrieben ist, nicht aber, obwohl deren Unterschrift vorgesehen ist, von der

Vorstandsvorsitzenden. Der Beklagte hat auch nichts Näheres dazu vorgetragen, wie

diese Stellenbeschreibung für die Klägerin verbindlich gemacht worden ist. Schon aus

diesem Grunde kann die Verbindlichkeit der dort aufgeführten Aufgaben für die Klägerin

im Sinne einer Weisung des Vorstandes oder eines sonstigen die Klägerin bindenden

Regelwerkes nicht festgestellt werden.

Davon abgesehen aber enthält die Stellenbeschreibung auch nicht die inhaltliche

Vorgabe, stets strikt nach dem BAT-KF einzugruppieren und keine gegebenenfalls

übertariflichen oder außertariflichen Vergütungen zu vereinbaren. Die

Stellenbeschreibung enthält unter den Überschriften "bewohnerbezogene Aufgaben",

"personalbezogene Aufgaben" und "betriebsbezogene Aufgaben" zahlreiche Aufgaben

für die Stelleninhaberin. U. a. heißt es dort unter personalbezogenen Aufgaben:

"Beachtung arbeitsrechtlicher Richtlinien und tarifvertraglicher Vereinbarungen".

Tarifvertragliche Vereinbarungen – wobei dahinstehen kann, ob der BAT-KF darunter

fällt – gelten grundsätzlich zwingend nur zugunsten der Arbeitnehmer. Wenn eine

personalbezogene Aufgabe lautet, tarifliche Vereinbarungen zu beachten, dann

bedeutet dieses, dass nicht in gesetzlich unzulässiger Weise vom Tarifrecht

abgewichen werden darf. Vereinbarungen zugunsten der Arbeitnehmer sind jedoch

grundsätzlich möglich, wie sich bereits aus § 4 Abs. 3 TVG ergibt. Gerade bei der

Unterordnung der Aufgabe unter "personalbezogene Aufgaben" lässt sich der Aufgabe

"Beachtung der vertraglichen Vereinbarung" nicht entnehmen, dass die Klägerin gerade

bei der Eingruppierung nicht zugunsten der Arbeitnehmer von den

Eingruppierungsvorschriften abweichen durfte.

Eine sonstige Weisung oder die Klägerin bindende Normierung dieser Pflicht hat der

Beklagte nicht vorgetragen.

b. Zudem hat die Beklagte durch Bezugnahme auf ihre in den

Rückgruppierungsprozessen eingereichten Schriftsätze selbst vorgetragen, dass für die

Tätigkeiten der beiden betreffenden Mitarbeiterinnen unmittelbar einschlägige tarifliche

Entgeltgruppen gar nicht vorhanden waren.

c. Für die Eingruppierung der einzelnen Mitarbeiter gilt Folgendes:

aa) Herr J wurde in die Berufsgruppe der Techniker in Fallgruppe 6 eingruppiert

(Mitarbeiter der Fallgruppe 5 nach 6-jähriger Tätigkeit in dieser Fallgruppe, wobei in

Fallgruppe 5 "staatlich geprüfte Techniker mit entsprechender Tätigkeit, die

überwiegend selbstständig tätig sind" aufgeführt sind). Die Beklagte hat nicht

vorgetragen, dass herr Johnen nicht über eine staatliche Prüfung als Techniker verfüge.

Nach dem Arbeitsvertrag war er als "Hausmeister/Technischer Leiter" angestellt. Es war

danach offensichtlich eine leitende Funktion beabsichtigt, die nach unstreitigem Vortrag

des Beklagten allerdings im Jahre 2001 noch nicht gegeben war, sondern erst nach

späterer Unterstellung von zwei weiteren Personen.

Die Klägerin hat – ohne dass der Beklagte dieses unter Antritt von Gegenbeweis

bestritten hätte – vorgetragen, man habe sich von der Einstellung Herrn J erhebliche

Kosteneinsparungen versprochen, weil man dadurch nicht mehr ständig mit externen

Handwerkern hätte arbeiten müssen und Herr J als Haustechniker vieles selbst habe

erledigen können.

Nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin oblagen Herrn J des Weiteren folgende

Aufgabengebiete:

- Eigenständige sicherheitstechnische Betreuung des Heims und der

Außenanlage einschließlich der Gewährleistung der ordnungsgemäßen

Funktionsfähigkeit der technischen Anlagen

Betreuung und regelmäßige Kontrollen der zentralen Brandmelde- und

Kommunikationsanlagen

Sicherheits- und Brandschutzverantwortlichkeit für das Heim

Betreuung und Koordination von Einsätzen durch Fremdfirmen im Bereich

Gebäudetechnik

Technische Vorbereitung und Abwicklung von Veranstaltungen

Koordination und Aufsicht der Restmängelbearbeitung innerhalb des Neubaus

Kontrolle, Überwachung, Betreuung und Bedienung der Aufzüge, Computer,

Telefonanlagen, Rufanlagen, Elektroanlagen, Funkanlagen, Klingelanlagen,

Schlüsselverwaltung, TV/Video, Drucker/Kopierer etc.

Einhaltung und Überwachung der Unfallverhütungsvorschriften,

Arbeitsschutzverordnung, Brandschutzverordnung, Hausordnung,

Sicherheitsbeauftragten

Schließlich erhält Herr J nicht – wie der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat -

ausweislich der Juli Abrechnung "satte 3000,00 € netto", sondern nur 1.984,18 €, wovon

durch ZVK-Umlage, vermögensbildende Leistung und Sachbezug Essen noch weitere

Beträge abgezogen werden, so dass ein Auszahlungsbetrag von 1.790,87 € verbleibt.

Wenn die Klägerin mit einer entsprechenden Eingruppierung den damit angesichts des

Mangels technisch versierter Mitarbeiter am Arbeitsmarkt nicht als überzogen

anzusehenden Gehaltsvorstellungen Herrn J entgegen gekommen ist, und nicht – dies

ist anscheinend die Vorstellung des Beklagten – ihn nach BAT IX als schlichten

Hausmeister eingruppiert hat, so lassen sich aus dem Eingruppierungsvorgang als

solchem keine nennenswerten Indizien dafür gewinnen, dass die Klägerin Herrn J

bewusst ein im oben genannten Sinne überhöhtes Gehalt hat zukommen lassen.

Es ist auch nicht ersichtlich, warum die Klägerin allein aufgrund der Tatsache, dass sie

Herrn J darüber kennengelernt hat, dass dieser technische Leistungen für den Chor

erbrachte, in dem auch die Klägerin sang, in kollusivem Zusammenwirken zulasten des

Beklagten ungerechtfertigt begünstigt haben sollte. Die Klägerin hat unwidersprochen

vorgetragen, dass sie mit keiner der genannten drei Personen befreundet gewesen sei.

Allein eine gemeinsame Chormitgliedschaft oder Bekanntschaft aus dem

Zusammenhang eines Chores sind typischerweise kein Anlass, eine Person bewusst

zum Schaden eines Arbeitgebers zu bevorzugen.

bb. Die Arbeitnehmerin Frau N , die wie die Klägerin ebenfalls Mitglied des Chores ist,

wurde "als Leiterin des gruppenübergreifenden Dienstes" eingestellt und in

Vergütungsgruppe Vc nach der Gruppe "Beschäftigungstherapeutin Fallgruppe 7"

eingruppiert. In Fallgruppe 7 sind "Beschäftigungstherapeuten mit staatlicher

Anerkennung oder entsprechender Tätigkeit nach 6-monatiger Berufsausübung und

erlangter staatlicher Anerkennung eingruppiert, die überwiegend schwierige Aufgaben

erfüllen". Frau N hat keine Beschäftigungstherapeutenausbildung. Der Beklagte hat

aber nicht vorgetragen, wie eine "Leiterin des gruppenübergreifenden Dienstes" sonst

richtig hätte eingruppiert werden müssen. Der Beklagte trägt nicht einmal die genauen

Aufgaben einer Leiterin des gruppenübergreifenden Dienstes vor. Es kann nicht

festgestellt werden, dass für deren Aufgaben die aus der Vergütungsgruppe Vc folgende

Vergütung nach Marktgesichtspunkten inadäquat wäre.

Mangels irgendwelcher substantiierter Darlegungen zu den Aufgaben einer "Leiterin

des gruppenübergreifenden Dienstes" kann auch nicht festgestellt werden, dass Frau N

dazu gänzlich ungeeignet wäre und insbesondere, dass ein schwerwiegender Verdacht

dahingehend besteht, dass die Klägerin dies bei der Einstellung erkannt hätte.

Frau N hat zwar keine einschlägige Ausbildung, sondern nur eine solche als

Arzthelferin. Sie hatte jedoch über eine Reihe von Jahren Logopädie, Soziologie und

Kunsttherapie studiert – wenn auch jeweils ohne Abschluss. Sie verfügte darüber

hinaus über eine langjährige Berufserfahrung in verschiedenen Tätigkeiten.

Da der Beklagte die genauen Anforderungen an eine Leiterin des

gruppenübergreifenden Dienstes nicht vorträgt, kann schon aus diesem Grund nicht

festgestellt werden, ob eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die Klägerin

erkennen musste, dass Frau N ungeeignet sei.

Schließlich trägt der Beklagte auch zur Arbeitsleistung Frau N nichts Substantiiertes vor.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe sich von Anfang an auf dieser Stelle bewährt und

es habe niemanden gegeben, der ihre Qualifikation jemals angezweifelt hätte. Erstmalig

im Schriftsatz vom 12.06.2008 trägt der Beklagte vor, dass sie nun "ohne den

schützenden Filter der Klägerin" habe feststellen müssen, dass Frau N mit ihrer Aufgabe

völlig überfordert sei. Irgendetwas Substantiiertes wird dazu indes nicht vorgetragen.

Insgesamt reichen die Indizien für die Annahme nicht aus, dass die Klägerin mit großer

Wahrscheinlichkeit bewusst erkannt hätte, dass Frau N für die Stelle nicht geeignet sei

und dass die ihr gezahlte Vergütung nach Vc für die Stelle nicht adäquat sei.

cc. Frau S schließlich ist examinierte Altenpflegerin und hat eine niederländische

Qualifikation als Aktiviteitenbegeleidster für demenzkranke Menschen. Sie verfügt ferner

über langjährige Berufserfahrung in den Niederlanden.

Es kann für die zutreffende Eingruppierung dahinstehen, ob der Aktiviteitenbegeleidster

einem deutschen Ergotherapeuten gleichsteht. Unstreitig war Frau S in Deutschland

nicht als Ergotherapeutin anerkannt. Frau S ist indes auch nicht als Ergotherapeutin

eingruppiert worden, sondern ausweislich des Arbeitsvertrages in Vergütungsgruppe

KR Fallgruppe 12. Dort sind Altenpflegerinnen der Vergütungsgruppe V Fallgruppe 21

nach 4-jähriger Bewährung in dieser Fallgruppe eingruppiert. In Vergütungsgruppe KR

V sind Altenpflegerinnen mit staatlicher Anerkennung/Abschlussprüfung mit

entsprechender Tätigkeit nach 3-jähriger Tätigkeit in Vergütungsgruppe KR IV

Fallgruppe 5 eingruppiert. In KR IV Fallgruppe 5 eingruppiert sind Altenpflegerinnen mit

staatlicher Anerkennung/Abschlussprüfung mit entsprechender Tätigkeit.

100

Angesichts der unstreitigen langjährigen Berufserfahrung von Frau S lässt sich nicht mit

großer Wahrscheinlichkeit feststellen, dass die Klägerin subjektiv davon ausgehen

musste, dass ein Vergütungsgruppe KR V entsprechendes Gehalt für Frau S inadäquat

war. Frau S war – das ist unstreitig – eine jedenfalls in Holland examinierte

Altenpflegerin mit mehrjähriger Berufserfahrung und hatte eine 4-jährige

Zusatzqualifikation als Aktiviteitenbegeleidster absolviert. Außerdem ist unstreitig, dass

sich Frau S in ungekündigter Stellung in den Niederlanden befand und sich finanziell

nicht verschlechtern wollte, was sie zur Bedingung machte. Wenn die Klägerin deshalb

eine Vergütungsgruppe vereinbarte, die dem Gehalt entsprach, so kann nicht mit großer

Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die Klägerin überzeugt war, dass sie Frau

S oder eine nach der subjektiven Einschätzung der Klägerin gleich Qualifizierte zu

einem günstigeren Gehalt hätte einstellen können. Dazu ist weiterhin unstreitig, dass die

Einstellung im Zusammenhang mit dem Entschluss des beklagten Vereins erfolgte, eine

Spezialabteilung für Demenzkranke aufzubauen. Der Beklagte hat auch nichts

101

Substantiiertes zu dem Vortrag der Klägerin entgegnet, durch ihre Erfahrungen in der

gerontropsychiatischen Pflege habe sich Frau S als kompetente und engagierte

Mitarbeiterin für den Aufbau und die Umsetzung des Pflege- und Betreuungskonzeptes

für demenzkranke Bewohner ausgezeichnet.

Der erstmalige Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 12.06.2008, es bestehe ein

hohes Maß an Unzufriedenheit mit den Leistungen der Mitarbeiterinnen, nachdem die

Klägerin nicht mehr ihre schützende Hand über diese halte, ist wiederum gänzlich

unsubstantiiert und kann die subjektive Überzeugung der Klägerin von der besonderen

Eignung der Mitarbeiterin zum Zeitpunkt der Einstellung nicht widerlegen.

102

B. Für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die Höhe der Abfindung gilt

Folgendes:

103

I. Der Beklagte hat ihren Auflösungsantrag erst- wie zweitinstanzlich auf § 14 Abs. 2

KSchG gestützt.

104

Die Klägerin hat erstinstanzlich einen eigenen Auflösungsantrag gestellt, den sie nur auf

§ 9 Abs. 1 KSchG stützen konnte.

105

Das Arbeitsgericht hat auf den Antrag des Beklagten hin das Arbeitsverhältnis aufgelöst.

Über den Antrag der Klägerin hat es nicht entschieden. Es hat ihm weder stattgegeben

noch ersichtlich abgewiesen. Weder der Tenor noch die Entscheidungsgründe befassen

sich mit dem eigenen Auflösungsantrag der Klägerin, der indes im Tatbestand

wiedergegeben ist. Damit wurde der Antrag i. S. d. § 321 ZPO übergangen. Die Klägerin

hat jedoch keinen Antrag auf Ergänzung des Urteils gestellt.

106

Zweitinstanzlich stellt sie nicht mehr einen eigenen Antrag das Arbeitsverhältnis

aufzulösen, sondern nur den Antrag, an sie eine höhere Abfindung zu zahlen als das

erstinstanzliche Urteil ihr zuerkannt hat. Auch ausweislich ihrer Berufungsbegründung

argumentiert sie ausschließlich mit § 14 Abs. 2, also im Rahmen des Auflösungsantrags

des Beklagten.

107

II. Dass die Klägerin zum Personenkreis des § 14 Abs. 2 KSchG gehört, ist zwischen

den Parteien unstreitig.

108

Die auf den Hilfsantrag des Beklagten hin erfolgte Auflösung des Arbeitsverhältnisses

durch das Arbeitsgericht als solche hat die Klägerin mit der Berufung auch nicht

angegriffen. Der Streit geht allein um die Höhe der Abfindung:

109

Die Klägerin hält die Abfindung von 35.000,00 € für zu niedrig und begehrt eine

Abfindung in Höhe von 51.000,00 €. Sie beruft sich im Wesentlichen darauf, dass nach

Auffassung des LAG Hamm (Urteil vom 14.12.2000, LAGE § 9 KSchG § 35) im Falle

des § 14 Abs. 2 KSchG regelmäßig ein Monatsverdienst pro Beschäftigungsjahr

anzusetzen sei. Damit solle der geringere Bestandsschutz über die Höhe der Abfindung

kompensiert werden. Die Klägerin meint, dieses sei allgemeine Auffassung.

110

Der Beklagte, die erstinstanzlich hilfsweise die Auflösung gegen eine Abfindung

begehrt hatte, die 25.500,00 € nicht überschreiten sollte, begehrt sie zweitinstanzlich

eine Abänderung dahingehend, dass die Abfindung 12.750,00 € brutto nicht

überschreitet. Sie meint, das Arbeitsgericht habe nicht deutlich gemacht, warum es von

111

der "Regelabfindung", die der Beklagte mit 25.500,00 € ansetzt, erheblich zu Lasten des

Beklagten abgewichen sei.

Nach Auffassung des Beklagten hätte z. B. einfließen müssen, welche Verdienste sich

die Klägerin um die Einrichtung des Beklagten ausweislich der Jubiläumsurkunde

erworben hat, andererseits aber auch das nach seiner Auffassung "gerüttelte Maß an

Verschulden", das die Klägerin an dem Auflösungswunsch des Beklagten trage, wobei

sich der Beklagte darauf beruft, dass zu berücksichtigen sei, wenn der Arbeitnehmer

durch pflichtwidriges Verhalten den Kündigungssachverhalt herbeigeführt habe.

Darüber hinaus sei seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Der Beklagte verweist

darauf – was als solches unstreitig ist – dass es sich bei ihm um einen gemeinnützigen

Verein handelt. Auch habe die "Misswirtschaft" der Klägerin den Beklagten in eine

gefährliche Schieflage gebracht. Dies gelte auch und vor allem für die Kosten der

überhöhten Eingruppierung.

112

III. Die Kammer folgt im Ergebnis auch hinsichtlich der Höhe der Abfindung dem

Arbeitsgericht.

113

1. Die Kammer teilt nicht die Auffassung des LAG Hamm (14.12.2000 – 8 Sa 1234/00 –

LAGE § 9 KSchG Nr. 35), wonach im Falle des § 14 Abs. 2 KSchG regelmäßig die

Festsetzung einer Abfindung in Höhe von einem Monatsverdienst je Beschäftigungsjahr

angemessen ist. Noch weiter gehend als das LAG Hamm will ein Teil der Literatur

(APS/Biebel, 3. Aufl., § 14 Rn. 30; Popp DB 1993, 736) – in der Regel offenbar ohne

Berücksichtigung der Beschäftigungsdauer – gar den Höchstbetrag der Abfindung nach

§ 10 Abs. 1 oder 2 KSchG als angemessen ansehen.

114

Demgegenüber will die wohl h. M. (vgl. KR/Rost § 14 KschG Rn. 41 m. w. N.) zwar dem

geringeren Bestandsschutz des leitenden Angestellten bei der Höhe der Abfindung

Rechnung tragen, verneint aber eine Regelhaftigkeit dahingehend, dass stets die

höchstmögliche Abfindungssumme festzusetzen sei. Rost meint, im Rahmen der

Ermessensentscheidung sei die Festsetzung einer Abfindungssumme im oberen

Bereich i. d. R. nicht zu beanstanden.

115

Das LAG Hamm hat ausdrücklich entschieden, dass zwar die Angemessenheit der

Abfindung auch bei Fehlen von Auflösungsgründen nicht ohne Berücksichtigung der

Dauer der Betriebszugehörigkeit bestimmt werden könne, dass aber andererseits bei

einem Auflösungsantrag, der auf § 14 Abs. 2 KSchG und nicht auf § 9 KSchG gestützt

ist, regelmäßig innerhalb des "üblichen" Abfindungsrahmens von einem halben bis zu

einem Bruttomonatsverdienst pro Beschäftigungsjahr die Obergrenze zu wählen sei.

Nur so könne der aus § 14 Abs. 2 KSchG folgenden Schwächung des gesetzlichen

Kündigungsschutzes begegnet werden.

116

Die erkennende Kammer kann keine gesetzlichen Anhaltspunkte für eine solche

Regelhaftigkeit erkennen. § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG modifiziert lediglich § 9 Abs. 1 S. 2

KSchG und diesen auch nur hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen. Weder § 9

Abs. 1 S. 1 ("Zahlung auf angemessene Abfindung") noch § 10 KSchG werden in der

Vorschrift genannt.

117

Eine irgendwie geartete, von diesen Vorschriften abweichende Regelhaftigkeit der

Abfindung lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.

118

Kann die Kammer mithin diesem vom LAG Hamm aufgestellten Grundsatz nicht folgen,

so teilt die Kammer jedoch die Auffassung, dass der Schwächung des gesetzlichen

Kündigungsschutzes als einem von zahlreichen weiteren Kriterien im Rahmen der

"Angemessenheit" der Abfindung Rechnung zu tragen ist.

119

2. Danach gilt im Einzelnen Folgendes:

120

a. Die Kammer geht davon aus, dass zunächst die Dauer des Arbeitsverhältnisses das

wesentliche Kriterium der Höhe der Abfindung ist. Sie schlägt sich auch nieder in allen

in der Praxis "üblichen" Abfindungsformeln. Wenn die Höhe der Abfindung überhaupt

berechenbar und differenzierbar sein soll, muss an dieses Kriterium angeknüpft werden.

Es erscheint gegenüber dem Lebensalter auch als das "diskriminierungsfreiere"

Kriterium.

121

Dabei kann als erste Annäherung die weit verbreitete Formel eines halben

Bruttomonatsverdienstes pro Beschäftigungsjahr zugrunde gelegt werden (vgl.

ABS/Biebel KSchG Rn. 7).

122

Die Kammer hält diese Formel aus folgenden Gründen als Regelformel für

angemessen: § 10 Abs. 1 KSchG, der im vorliegenden Fall Anwendung findet, lässt eine

Abfindung nur bis zu 12 Monatsverdiensten zu. Er gilt – wie sich aus § 10 Abs. 2 KSchG

ergibt – auch bei langjährigen Beschäftigungsverhältnissen für Arbeitnehmer, die das

50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Bis zum 50. Lebensjahr können indes

typischerweise Beschäftigungsjahre liegen, die ca. das Doppelte der in § 10 Abs. 1

KSchG genannten Zahl "12" erreichen. Wollte man etwa ein Monatsgehalt pro

Beschäftigungsjahr als Regelsatz zugrunde legen, so wäre bei einer Beschäftigungszeit

von 12 Jahren bereits der Höchstrahmen des § 10 Abs. 1 ausgeschöpft. Um die an die

Beschäftigungsdauer anknüpfenden notwendigen Differenzierungen vorzunehmen,

erscheint das halbe Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr damit als angezeigt.

123

Die Klägerin war vom 01.06.1997 bis zum 31.12.2007 beschäftigt. Bei einem

Bruttomonatseinkommen von 5.100,00 € ergibt diese Zeit unter Zugrundelegung eines

halben Monatsgehaltes pro Beschäftigungsjahr einen Betrag von rund 27.000,00 €

(5.100,00 x (7/12 + 10) = 26.987,50).

124

b. Zu berücksichtigen ist nach herrschender Auffassung auch das Lebensalter (vgl. z. B.

APS/Biebel a. a. O. Rn. 22; KR/Spilger § 10 KSchG, Rn. 49 - jeweils m. w. N.). Das

Verbot der Altersdiskriminierung steht dem nicht entgegen, da mit dem zunehmenden

Lebensalter typischerweise auch die Vermittlungsfähigkeit eines Arbeitnehmers sinkt.

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass gerade im Bereich von Führungskräften,

zu denen die Klägerin zählte, die Vermittlungsfähigkeit mit dem 50. Lebensjahr

typischerweise nicht so eingeschränkt ist, wie bei Berufen geringerer Qualifikation.

Gleichwohl erscheint es angemessen, zu berücksichtigen, dass die Klägerin die auch

im Gesetz (§ 10 KSchG) für relevant gehaltene Altersgrenze der Vollendung des 50.

Lebensjahres zum Beendigungszeitpunkt erreicht hat. Dieses Kriterium spricht mithin für

eine gewisse Erhöhung der Abfindung.

125

c. Wie bereits gesagt, spricht ebenfalls für eine Erhöhung der Abfindung, dass der

Bestandsschutz der Klägerin aufgrund von § 14 Abs. 2 KSchG gemindert war und sie

trotz der Unwirksamkeit und Sozialwidrigkeit der Kündigung ihren Bestandsschutz nicht

durchsetzen konnte.

126

d. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2008 erklärt, noch kein

neues Arbeitsverhältnis gefunden zu haben. Sie hat dieses jedoch mit dem Hinweis

ergänzt, dass sie ein Studium aufgenommen habe. Die Kammer berücksichtigt die

Frage des Auffindens eines neuen Arbeitsverhältnisses bei der Bemessung der

Abfindung nicht (vgl. auch BAG, 26.08.1976, AP BGB § 626 Nr. 68). Denn die jeweilige

Lage auf dem Arbeitsmarkt und insbesondere ein besonderes Engagement des

Arbeitnehmers bei der Suche nach einer neuen Stelle darf dem Arbeitgeber nicht zum

Vorteil gereichen. Umgekehrt können zahlreiche individuelle Entscheidungen und

Eigenschaften das Auffinden eines Arbeitsverhältnisses entscheiden, die nichts mit dem

beendeten Arbeitsverhältnis zu tun haben.

127

e. Indes können jedenfalls Unterhaltspflichten nach ganz herrschender Auffassung bei

der Bemessung der Abfindung berücksichtigt werden (vgl. APS/Biebel a. a. O. Rn. 24 m.

w. N.). Die Klägerin hat keine Unterhaltspflichten.

128

f. Als weiterer Bemessungsfaktor kommt nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts das "Maß der Sozialwidrigkeit der Kündigung in Betracht" (vgl.

BAG 15.02.1973 AP KSchG 1969, § 9 Nr. 2). In der Literatur wird zu Recht darauf

hingewiesen, dass das Gesetz eine graduelle Abstufung der Sozialwidrigkeit nicht kennt

und dieses Kriterium deshalb schwer fassbar sei (KR/Spilger § 10 KSchG Rn. 56;

APS/Biebel § 10 KSchG Rn. 28). Daraus wird die Konsequenz gezogen, dass eine

höhere Abfindung regelmäßig dann gerechtfertigt ist, wenn der Arbeitgeber die

Kündigungsgründe "an den Haaren herbeigezogen" hat und die Kündigung

offensichtlich sozialwidrig ist, dagegen wird eine Herabsetzung gerechtfertigt, wenn der

Arbeitnehmer durch erhebliches pflichtwidriges Verhalten die Kündigung veranlasst hat.

129

Die Kammer hat Zweifel, ob dieses Kriterium im vorliegenden Fall überhaupt

berücksichtigt werden kann. Sie hält die Ausführungen des LAG Hamm (a. a. O.) für

überzeugend, dass der Arbeitgeber die Wahl hat, ob er seinen Auflösungsantrag auf §

14 Abs. 2 KSchG oder auf § 9 KSchG stützt und deshalb selbst wählen kann, ob er ein

"Auflösungsverschulden", welches er selbst in den von ihm angeführten

Kündigungsgründen sieht, zu Auflösungsgründen erhebt und damit auch in die

Bemessung der Abfindung mit einfließen lässt. Diese Frage kann jedoch dahinstehen.

Die Kündigung erscheint der Kammer – wegen der Auffälligkeit der Beschäftigung von

drei Personen, die der Klägerin aus dem Bereich des J B Chores bekannt waren, zwar

nicht als "an den Haaren" herbeigezogen und offensichtlich sozialwidrig. Umgekehrt

aber ließ sich – wie oben dargestellt – ein erhebliches pflichtwidriges Verhalten der

Klägerin insoweit nicht feststellen.

130

g. Zu berücksichtigen ist auch die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers.

131

Der Beklagte spricht von einer gefährlichen Schieflage. Die Kreditlinien seien auf das

Äußerste erschöpft. Dazu bezieht er sich auf ein Schreiben seines Wirtschaftsprüfers

und Steuerberaters (Bl. 263 d. A.). Dort heißt es: "Ihr Haus befindet sich damit in der

Situation, die Ihnen z. Z. noch eingeräumten Kreditlinien nahezu vollständig in Anspruch

nehmen zu müssen. Wir sehen daher diese Kreditlinie nachhaltig als weitgehend

erschöpft an."

132

Es fehlt jedoch jegliche Darlegung zu der sonstigen Vermögenslage des Beklagten. Die

"gefährliche Schieflage" ist in keiner Weise substanttiert. Insbesondere kann nicht

133

festgestellt werden, dass dem Beklagten durch die Abfindungszahlung eine Insolvenz

drohte.

Zu berücksichtigen ist indes, dass es sich bei dem Beklagten um einen gemeinnützigen

Verein handelt. Dieser ist grundsätzlich nicht in der Lage, Gewinne zu erwirtschaften,

die ihm ein Polster oder die Hinnahme von größeren Verlusten erlaubten.

134

h. Insgesamt ergibt sich damit Folgendes: Aufgrund des Lebensalters der Klägerin und

als Kompensation für den geminderten Bestandsschutz ließe sich bei der Neutralität der

übrigen Kriterien – bis auf die Gemeinnützigkeit des Beklagten – eine Erhöhung der

Abfindung auf ein volles Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr vertreten. Wegen der

Gemeinnützigkeit des Beklagten indes ist die Kammer der Auffassung, dass im

vorliegenden Fall eine Abfindung von etwa 2/3 eines vollen Monatsgehaltes für ein

Beschäftigungsjahr gerechtfertigt ist. Damit erscheint der auch schon vom Arbeitsgericht

gefundene Abfindungsbetrag als angemessen.

135

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat die Kammer das

Obsiegen der Klägerin im Kündigungsschutzantrag und das Ergebnis des Streits um die

Höhe des Abfindungsbetrages in der von den Parteien vorgegebenen Spannweite des

Streites berücksichtigt.

136

D. Die Kammer hat nur für die Klägerin die Revision zugelassen, da das LAG Hamm in

dem zitierten Urteil einen abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, von dem die Kammer

abweicht und diese Abweichung zu Lasten der Klägerin bei der Höhe der Abfindung

geht. Im Übrigen war ein Zulassungsgrund nicht zu erkennen.

137

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

138

Gegen dieses Urteil kann von

139

R E V I S I O N

140

eingelegt werden.

141

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

142

Bundesarbeitsgericht

143

Hugo-Preuß-Platz 1

144

99084 Erfurt

145

Fax: 0361 2636 2000

146

eingelegt werden.

147

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

148

Die Revisionsschrift

muss

149

Bevollmächtigte

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder

Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer

der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person

ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser

Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit

vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die

Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

150

151

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

152

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

153

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

154

Dr. Backhaus Der ehrenamtliche Richter Bongard

155

Rolf Müller ist wegen eines Kurauf-

156

enthaltes an der Unterschrift gehindert.

157