Urteil des LAG Köln, Az. 11 Sa 108/06

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Landesarbeitsgericht Köln, 11 Sa 108/06
Datum:
21.04.2006
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
11. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 Sa 108/06
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Siegburg, 3 (6) Ca 1092/05
Schlagworte:
Sozialauswahl, Vorrang der Änderungskündigung, Verhältnismäßigkeit
Normen:
§ 1 KSchG, § 2 KSchG
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
Kein Vorrang der Änderungskündigung, wenn die klagende
Arbeitnehmerin bis zum Schluss der Berufungsverhandlung - auch auf
Nachfrage - nicht einmal behauptet, sie sei bereit gewesen, unter
geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten (keine Abwei-chung von
BAG – 2 AZR 132/04).
Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts
Siegburg vom 14.12.2005 – 3 (6) Ca 1092/05 – wird kostenpflichtig
zurückgewie-sen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung und um eine Forderung auf
zukünftige Leistung.
2
Die Klägerin ist 1957 geboren, ledig und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Sie war
seit dem 01.10.1992 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Buchhalterin in
der Abteilung Rechnungswesen, Buchhaltung, Statistik (ReBuSta) beschäftigt und
verdiente zuletzt 2.709,21 EUR brutto pro Monat. In der gleichen Abteilung arbeitete
noch die Kollegin der Klägerin, Frau A . Im Hinblick auf die Tätigkeit und die Höhe des
Entgelts sind die beiden Arbeitnehmerinnen miteinander vergleichbar. Frau A ist 2 Jahre
jünger als die Klägerin, geschieden, hat ein erwachsenes Kind und ist erst seit dem
01.10.2002 bei der Beklagten beschäftigt. Frau A ist damit unstreitig sozial weniger
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schutzwürdig als die Klägerin.
Die Kunden der Beklagten, die die Dienstleistung der Abteilung ReBuSta in Anspruch
nehmen, übersenden der Beklagten Belege in Papierform. Die darin enthaltenen Daten
wurden von der Klägerin und ihrer Kollegin in den Computer eingegeben und zur
weiteren Verarbeitung an ein Rechenzentrum weitergeleitet. Früher, drei Jahre vor
Ausspruch der Kündigung, nahm nahezu jeder Kunde der Beklagten diese Leistung in
Anspruch, wobei die Beklagte behauptet, es seien 200 Kunden gewesen und die
Klägerin von 20 Kunden spricht. Zum Zeitpunkt des Zugangs der hier streitigen
Kündigung waren es jedenfalls nur noch 5 Kunden. In der Zeit vor Ausspruch der
Kündigung wurde die Beschäftigtenzahl von 40 auf 11 Mitarbeiter reduziert. Ganze
Abteilungen sind geschlossen worden. Das Rechnungszentrum und das Mahnwesen
wurden an Fremdfirmen vergeben.
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Mit Schreiben vom 21.02.2005, also 5 Wochen vor der hier streitigen Kündigung, hat die
Beklagte der Klägerin ein Änderungsangebot unterbreitet (Bl. 184), nach dem sowohl
Arbeitszeit wie auch Arbeitsentgelt um die Hälfte zu reduzieren sei mit Wirkung ab dem
01.08.2005. Die Klägerin hat das Angebot abgelehnt. Der Vortrag der Beklagten, die
Klägerin habe schon zu diesem Zeitpunkt ihre Entscheidung damit begründet, wegen
ihres weit entfernten Wohnorts würden allein die Fahrtkosten ein um die Hälfte
vermindertes Entgelt "auffressen", ist erst in der Berufungsverhandlung von der Klägerin
bestritten worden. Ein gleiches Angebot wurde der Kollegin der Klägerin, Frau A
gemacht. Diese hat das Angebot nach Zugang der hier streitigen gegenüber der
Klägerin ausgesprochenen Kündigung angenommen.
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Mit Schreiben vom 30.03.2005, der Klägerin zugegangen am gleichen Tag, kündigte die
Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2005. In der Gütesitzung vor dem
Arbeitsgericht erklärte die Klägerin zu Protokoll, dass eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses mit einer reduzierten Arbeitszeit für sie keinesfalls in Betracht
komme und begründete dies mit der langen Fahrtzeit von ihrem Wohnort in D zum
Arbeitsplatz in T . Einen Vergleichsvorschlag des Vorsitzenden, zukünftig nur noch an
drei Tagen zu arbeiten, lehnte die Klägerin ab.
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Mit der seit dem 31.03.2005 anhängigen Klage hat sich die Klägerin gegen die ihr
gegenüber ausgesprochene Kündigung gewandt.
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Sie hat vorgetragen, nach ihrer Auffassung ergebe sich aus den Darlegungen der
Beklagten, dass anstatt des ursprünglich bestehenden Beschäftigungsbedürfnisses in
Höhe von zwei Vollzeitarbeitsplätzen nunmehr immerhin noch ein
Beschäftigungsbedürfnis in Höhe eines Vollzeitarbeitsplatzes bestehe. Im Rahmen der
Sozialauswahl habe ihr dieser Platz angeboten werden müssen. Dass nunmehr die
Arbeit nur noch ¼ der ursprünglichen Menge umfassen solle, sei nicht nachvollziehbar.
Noch mehrere Monate vor Ausspruch der hier streitigen Kündigung habe die Abteilung
noch acht Kunden zu bearbeiten gehabt, nämlich die Kaufhäuser K , W , V , M , R , A
und W . Damals seien sie und die Kollegin mit zwei Vollzeitstellen ausgelastete
gewesen mit durchschnittlich 2 Mehrarbeitsstunden pro Woche. Die Kauhäuser K und W
(mit zwei Filialen) hätten sodann ihre Aufträge gekündigt. Dabei habe es sich um kleine
Aufträge gehandelt. Der Arbeitsaufwand habe sich dadurch nur geringfügig reduziert.
Insbesondere für die Kunden V , M und R bestünden nach wie vor umfangreiche
Aufträge. Dies entspreche einem Arbeitsaufwand von ca. 70 Stunden pro Woche, der
von einer Arbeitskraft in Teilzeit nicht realistisch bewältigt werden könne. Soweit die
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Beklagte den Arbeitsaufwand auf wenige Minuten herunterrechne, berücksichtige sie
nicht, dass die Arbeit sich nicht nur auf das bloße Eingeben von Daten beschränkt habe,
sondern auch das Vorsortieren und die Telefonberatung umfasst habe. Im Übrigen
bestreite sie den gesamten Vortrag der Beklagten zum Defizit in der Abteilung, zum
Umsatzrückgang, zum Rückgang des Beschäftigungsbedürfnisses und zur
Unternehmerentscheidung mit Nichtwissen.
Die Beklagte habe nach ihrer Auffassung mit ihrem Vorgehen die zwingende
Sozialauswahl umgangen. Sei es der betroffenen Arbeitnehmerin von vornherein
erkennbar nicht möglich ein Änderungsangebot anzunehmen, könne sich die
Arbeitgeberin nicht von der notwendigen Sozialauswahl dadurch befreien, dass sie
auch der anderen Arbeitnehmerin eine reduzierte Beschäftigung anbiete. Das jetzige
Vorgehen eröffne der Beklagten die Möglichkeit, nach ihrem Ausscheiden aus den
Diensten der Beklagten, das Stundepensum von Frau A wieder auf 100 % zu erhöhen.
Der Arbeitgeber könne die Sozialauswahl nicht dadurch umgehen, dass er zunächst die
vorhandene Arbeit neu verteile und entsprechende Stellen besetze. Nach ihrer
Auffassung sei die Kündigung des weiteren schon deshalb unwirksam, weil im Rahmen
des Änderungsangebots nicht mitgeteilt worden sei, dass sie die Möglichkeit habe die
geänderten Vertragsbedingungen unter Vorbehalt anzunehmen.
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Die Klägerin hat – soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse beantragt,
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung
der Beklagten vom 30.03.2005, zugegangen am gleichen Tag, zum 30.09.2005
nicht beendet wurde;
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2. die Beklagte zu verurteilen, an sie jeweils monatlich ein Bruttogehalt in Höhe
von 2.527,40 EUR, beginnend ab dem 01.10.2005, jeweils fällig zum 01. des
Folgemonats, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit jeweiliger Fälligkeit zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen, die schwierige Lage im Einzelhandel, wirke sich beträchtlich auf
ihre eigene wirtschaftliche Lage und das Beschäftigungsbedürfnis für die Arbeitnehmer
aus. Immer weniger Kunden nähmen ihre Dienste in Anspruch. Die Schließung diverser
Abteilungen sei aufgrund des Kostendrucks nicht vermeidbar gewesen. Die Abteilung
ReBuSta sei ebenfalls hoch defizitär. Die Lohnkosten für die beiden in dieser Abteilung
beschäftigten Mitarbeiterinnen hätten den Umsatz überstiegen. Die Bearbeitung der
verbleibenden 5 Kundenaufträge habe einen monatlichen Gesamtumsatz in Höhe von
3.562,00 EUR erwirtschaftet. In den Monaten Januar bis Juli 2005 seien durchschnittlich
145 Belege pro Tag zu verbuchen gewesen. Bei einer Minute pro Beleg ergebe sich
damit ein Arbeitsaufkommen von weniger als 2,5 Stunden pro Tag: Auf die Einzelheiten
der Zeitberechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 28.10.2005 wird Bezug
genommen (Bl. 99 ff d. A). Weiter hat die Beklagte vorgetragen, die weggefallene
Kundenfirma K sei entgegen der Darstellung der Klägerin kein "kleiner Auftrag"
gewesen. Dieser Kunde habe im letzten Jahr der Vertragsbeziehung mehr Belege
eingereicht als die verbliebenen 5 Kunden zusammen. Gleiches gelte für die Firma W
und die Firma K . Es sei eigentlich wirtschaftlich sinnvoll gewesen, die Abteilung ganz
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zu schließen und die Arbeiten fremd zu vergeben. Sie habe sich aber bemüht, u.a. auch
den Arbeitsplatz der Klägerin zu erhalten. Dies sei der Grund gewesen für das Angebot,
die Arbeitszeit um die Hälfte zu reduzieren. Hätte Frau A später das Angebot zur
Arbeitszeitreduzierung nicht angenommen, wäre die Abteilung ganz geschlossen
worden und die Tätigkeiten hätten fremd vergeben werden müssen. Frau A gegenüber
sei die Kündigung nicht zeitgleich ausgesprochen worden, da für sie eine weitaus
kürzere Kündigungsfrist gelte.
Die verbliebene Arbeitsmenge sei gerade ausreichend um eine Mitarbeiterin auf einer
halben Stelle zu beschäftigen. Aus Gründen der Sozialauswahl sei der Klägerin als
erste die Änderung angeboten worden. Hätte sie das Angebot angenommen, sei es
Frau A gewesen, deren Arbeitsverhältnis hätte gekündigt werden müssen. Hätte auch
Frau A abgelehnt, hätte die Abteilung geschlossen werden müssen.
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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin A zum
Arbeitsumfang in der Abteilung ReBuSta. Auf das Protokoll der Beweisaufnahme (Bl.
122 ff d.A.) wird Bezug genommen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat das
Arbeitsgericht die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Beweisaufnahme habe
ergeben, dass sich der Arbeitsaufwand in der Abteilung so verringert habe, dass er mit
nur einer Teilzeitkraft erledigt werden könne. Die Sozialauswahl sei nicht fehlerhaft. Es
sei Ausdruck der unternehmerischen Freiheit, wenn sich der Arbeitgeber statt
Beendigungskündigungen auszusprechen zunächst um Vertragsänderungen bemühe.
Von einer gezielten Umgehungsabsicht könne nicht ausgegangen werden. Auch vor
dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung zum Vorrang der Änderungskündigung
erweise sich die Kündigung nicht als unverhältnismäßig, da die Klägerin das
Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt habe. Dies ergebe sich
nicht nur aus ihrer Ablehnung im Vertragsgespräch sondern auch aus ihrer Äußerung im
Gütetermin sowie aus der Tatsache, dass sie bis zuletzt nicht behauptet habe, sie hätte
ein Änderungsangebot – auch nur unter Vorbehalt – angenommen.
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Gegen das ihr am 05.01.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg hat die
Klägerin am 31.01.2006 Berufung eingelegt, die am 03.03.2006 begründet worden ist.
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Sie bezieht sich auf die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum
Vorrang der Änderungskündigung. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihr gegenüber
zunächst eine Änderungskündigung auszusprechen, um ihr die Möglichkeit zu eröffnen,
das Änderungsangebot wenigstens unter Vorbehalt anzunehmen. Die hypothetische
Prüfung, ob sie damals dazu bereit gewesen wäre, sei nach ihrer Interpretation der
Rechtsprechung des BAG nur für den Fall vorzunehmen, dass vor Ausspruch der
Kündigung überhaupt kein Angebot zur Vertragsänderung abgegeben worden sei. Dem
Vortrag der Beklagten fehle es an der Darlegung einer unternehmerischen
Entscheidung. Die Darlegungen der Beklagten hierzu seien widersprüchlich. Bei einem
Angebot zur Reduzierung um die Hälfte der Arbeitszeit gegenüber beiden in Frage
kommenden Arbeitnehmerinnen verbleibe eine ganze Vollzeitstelle und eben nicht nur
eine einzige Teilzeitstelle.
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Auch auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts in der Berufungsverhandlung blieb die
Klägerin bei ihrer Auffassung, dass es nicht darauf ankomme, ob sie im Falle einer
Änderungskündigung das Änderungsangebot, wenn auch unter Vorbehalt,
angenommen hätte.
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Die Klägerin beantragt,
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1. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 14.12.2005
– 3 (6) Ca 1092/05 - festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2005,
zugegangen am gleichen Tag, zum 30.09.2005 nicht beendet wurde;
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2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 14.12.2005 –
3 (6) Ca 1092/05 – die Beklagte zu verurteilen, an sie jeweils monatlich ein
Bruttogehalt in Höhe von 2.527,40 EUR, beginnend ab dem 01.10.2005, jeweils
fällig zum 01. des Folgemonats, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit jeweiliger Fälligkeit zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie gehe weiter davon aus, dass die Klägerin das Änderungsangebot vorbehaltlos und
endgültig angelehnt habe. Wenn die Klägerin sich nunmehr auf den Vorrang der
Änderungskündigung berufe, sei dies widersprüchlich und daher unbeachtlich. Der
Geschäftsführer habe vor Durchführung der Gespräche mit der Klägerin und ihrer
Kollegin die unternehmerische Entscheidung gefällt, aufgrund der zurückgegangenen
Nachfrage den Stellenplan in der Abteilung auf eine halbe Stelle zu reduzieren, dass
also nur eine von beiden Mitarbeiterinnen in Zukunft eine halbe Stelle erhalten könne.
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Im Übrigen haben die Parteien auf die gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen
Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG)
und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64
Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).
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II. In der Sache hatte die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das
Arbeitsgericht die Kündigung mit zutreffender Begründung abgewiesen.
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1. Die Kündigung vom 30.03.2005 hat das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2005 beendet,
denn sie ist wirksam. Insbesondere ist die Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG
unwirksam, denn sie ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche
Erfordernisse bedingt und deshalb sozial gerechtfertigt.
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a. Ein dringendes betriebliches Erfordernis ergibt sich vorliegend sowohl aus dem
Auftragsrückgang wie auch aus der unternehmerischen Entscheidung, den Stellenplan
dem vorhandenen Arbeitsvolumen anzupassen.
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Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2
KSchG können sich aus innerbetrieblichen Umständen, wie z. B.
Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion ergeben
oder aus außerbetrieblichen Gründen, wie z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang
(zusammenfassend zuletzt: BAG Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 399/04 - AP Nr. 137 zu
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§ 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Diese betrieblichen Erfordernisse
müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig
machen. Davon ist auszugehen, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der
betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder
wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss
wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Der Arbeitgeber darf sich nicht auf
schlagwortartige Umschreibungen beschränken. Soweit es um eine unternehmerische
Entscheidung des Arbeitgebers geht, ist diese selbst nicht auf ihre sachliche
Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie
offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG Urteil vom 17.06.1999 - 2
AZR 141/99 - AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).
Werden diese Maßstäbe zu Grunde gelegt so ist hier davon auszugehen, dass in der
Abteilung ReBuSta das Beschäftigungsbedürfnis im Umfang von 1,5 Stellen
zurückgegangen ist und damit nur noch ein Bedürfnis für eine Halbzeitkraft verblieben
ist.
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Die Beklagte hat im Einzelnen minutengenau dargelegt, dass die Auftragseingänge der
Kunden für die Abteilung auf ein Viertel zurückgegangen sind. Ein Rückgang in dieser
Größenordnung ergibt sich selbst dann, wenn der Vortrag der Klägerin als richtig
unterstellt wird, es seien ursprünglich nur 20 Kunden gewesen und nicht, wie die
Beklagte vorträgt, 200, denn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung waren
unstreitig nur noch fünf Kunden verblieben. Streitig blieb zwischen den Parteien
lediglich, ob das Beschäftigungsbedürfnis tatsächlich auf nur noch eine halbe Stelle
zurückgegangen ist, oder ob aufgrund der verbleibenden Aufträge noch ein Bedürfnis für
eine ganze Vollzeitkraft bestand. Die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme
hat ergeben, dass die Zeugin A die verbleibenden Arbeiten in der Abteilung ReBuSta
ohne Mehrarbeit auf einer halben Stelle erledigen kann. Das Ergebnis der
Beweisaufnahme hat die Klägerin mit ihrer Berufung nicht angegriffen. Folglich ergibt
sich schon aus außerbetrieblichen Umständen ein Rückgang des
Beschäftigungsbedürfnisses auf ein Viertel der ursprünglichen Arbeitsmenge.
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Die Entscheidung der Beklagten, das Personal dem Arbeitsvolumen anzupassen und
die zwei Stellen in der Abteilung ReBuSta auf eine halbe Stelle zu reduzieren, ist zwar
nicht nach Tag und Uhrzeit konkretisiert worden, hat aber wie gezeigt greifbare Formen
angenommen durch die Änderungsgespräche mit den beiden Betroffenen und durch die
Tatsache, dass nunmehr tatsächlich nur noch eine halbe Stelle existiert. Damit waren
mangels einer einvernehmlichen Regelung mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen
Kündigungserklärungen wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar und ein
dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG lag vor und zwar
hinsichtlich einer der beiden Arbeitnehmerinnen in Gestalt einer
Beendigungskündigung und hinsichtlich der anderen Mitarbeiterin in Gestalt einer
Änderungskündigung.
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b. Die Beendigungskündigung gegenüber der Klägerin ist nicht deshalb
unverhältnismäßig und daher nicht "dringend" im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, weil eine
Änderungskündigung vorrangig gewesen wäre. Der hier zu entscheidende Fall
unterscheidet sich von dem Sachverhalt des aktuellen Urteils des
Bundesarbeitsgerichts zum Vorrang der Änderungskündigung (BAG Urteil vom
21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969) dadurch, dass dort ein
Arbeitsplatz mit abweichenden Arbeitsbedingungen frei war. Davon kann hier keine
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Rede sein, denn auf der noch vorhandenen halben Planstelle waren zum Zeitpunkt der
Kündigungserklärung zwei Vollzeitkräfte tätig. Die Frage welcher Mitarbeiterin
gegenüber eine Änderungskündigung auszusprechen war und welcher Mitarbeiterin
gegenüber die Beendigungskündigung, ist daher eine solche der Sozialauswahl im
Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG und nicht eine Frage des dringenden betrieblichen
Erfordernisses im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.
c. Die gegenüber der Klägerin erklärte Beendigungskündigung ist nicht gemäß § 1 Abs.
3 KSchG unwirksam, weil die Beklagte bei der Auswahl der Klägerin soziale Kriterien
nicht ausreichend berücksichtigt hätte. Es ist zwar unstreitig, dass die Klägerin sozial
schutzwürdiger ist als die Zeugin A . Unstreitig ist auch, dass beide nach den
tätigkeitsbezogenen Merkmalen ihres Arbeitsplatzes vergleichbar waren. Deshalb war
die Beklagte verpflichtet, zunächst der Klägerin die halbe verbleibende Stelle
anzubieten, was sie auch getan hat. Nicht vergleichbar sind die beiden Mitarbeiterinnen
aber wegen ihrer unterschiedlichen Eignung für den noch in Frage kommenden halben
Arbeitsplatz. Die Klägerin war für den halben Arbeitsplatz deshalb nicht geeignet, weil
sie die angebotene Reduzierung der Arbeitszeit abgelehnt hat und daher für die
verbleibende Stelle nicht mehr in Frage kam.
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Dieses Ergebnis widerspricht nicht der bereits zitierten Entscheidung des BAG zum
Vorrang der Änderungskündigung (BAG Urteil vom 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - AP Nr.
79 zu § 2 KSchG 1969), deren Leitsatz wie folgt lautet:
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"Macht der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das
Angebot, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
anzupassen, und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so ist der Arbeitgeber
regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, trotzdem eine
Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur dann
zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er
werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer
Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen
Rechtfertigung annehmen. Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder
gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine
Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig. Es
unterliegt Bedenken, in derartigen Fällen fiktiv zu prüfen, ob der Arbeitnehmer die
geänderten Arbeitsbedingungen bei einem entsprechenden Angebot vor oder mit
Ausspruch der Kündigung zumindest unter Vorbehalt angenommen hätte."
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Die Beklagte hätte sämtliche Vorgaben dieser Leitsätze erfüllt, wenn sie trotz
ausdrücklicher Ablehnung durch die Klägerin ihr gegenüber eine Änderungskündigung
ausgesprochen hätte - mit gesetzter Annahmefrist, die nicht unter drei Wochen liegen
darf - und wenn sie bei Nichtannahme des Änderungsangebotes durch die Klägerin der
Zeugin A gegenüber die Änderungskündigung ausgesprochen hätte bzw. wenn sie bei
Annahme des Änderungsangebotes durch die Klägerin (ggfls. unter Vorbehalt der
sozialen Rechtfertigung) die Beendigungskündigung gegenüber der Zeugin A erklärt
hätte. Zu diesem Vorgehen war die Beklagte aber nicht verpflichtet, denn auch ihr
gezeigtes Verhalten genügte den Anforderungen des KSchG und des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wie er von der zitierten Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts konkretisiert wurde. Der Klägerin ist es nämlich verwehrt, die
Beklagte bei der ausgesprochenen Beendigungskündigung auf eine mögliche
Änderungskündigung mit dem abgelehnten Inhalt zu verweisen, weil sie das
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Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat. Das
Bundesarbeitsgericht führt zur Frage der Ablehnung des Angebots in der zitierten
Entscheidung aus:
"Hat der Arbeitnehmer erkennen lassen, dass er das Änderungsangebot in keinem
Fall annehmen werde, ist sein Verhalten widersprüchlich, wenn er sich später auf
eine mögliche Änderungskündigung beruft ... Für eine vorbehaltlose und endgültige
Ablehnung in diesem Sinne ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei der
Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er
unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu
arbeiten... In dem Ausgangsfall der Entscheidung vom 7. Dezember 2000 ... hatte
der Arbeitnehmer beispielsweise "aus grundsätzlichen Erwägungen heraus”
abgelehnt, für die Beklagte (auch) zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu
arbeiten; dies hat der Senat als emotionale Blockadehaltung angesehen. Allein die
Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche
Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den
Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das
Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu
verbinden ... Denn die Ablehnung der einverständlichen Abänderung schließt nicht
aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen weiter zu
arbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der
Änderung herausstellt ... Deshalb ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, trotz
der Ablehnung einer freiwilligen Änderung eine Änderungskündigung
auszusprechen. Nur für den Fall, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des
Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter gar keinen
Umständen - auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung - bereit ist,
zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, kann der Arbeitgeber eine
Beendigungskündigung aussprechen ... Der Arbeitgeber trägt im
Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast dahingehend, dass
der Arbeitnehmer definitiv und endgültig das Änderungsangebot abgelehnt hat..., d.
h., dass dieser weder einvernehmlich noch unter dem Vorbehalt der Prüfung der
sozialen Rechtfertigung iSd. § 2 KSchG bereit war, zu den geänderten Bedingungen
zu arbeiten."
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Diese Erwägungen können nur dann relevant werden, wenn die betroffene
Arbeitnehmerin im Kündigungsschutzprozess wenigstens behauptet, sie hätte die
angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen (zumindest unter Vorbehalt)
angenommen. Wenn sie aber bis in die Berufungsverhandlung hinein sich hierzu - auch
auf Nachfrage - nicht äußern will und lediglich die Auffassung vertritt, es komme darauf
nicht an, dann beruft sie sich lediglich auf die äußere Form des zitierten Urteils und nicht
auf seinen Inhalt. Der Vorrang der Änderungskündigung, wie er nunmehr vom
Bundesarbeitsgericht konkretisiert wurde, ist Ausdruck des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Nach der vom BVerfG erfolgten Definition dieses
Grundsatzes (BVerfGE 17, 306, 314; 30, 250, 262; 39, 210, 230; 70, 1, 25) muss die
Maßnahme, hier die Beendigungskündigung, "geeignet, erforderlich und proportional"
sein. Geeignet ist eine Beendigungskündigung zweifellos, um dem gesunkenen
Beschäftigungsbedürfnis zu begegnen. Von der Erforderlichkeit der Maßnahme wird
ausgegangen, wenn unter mehreren geeigneten Mitteln dasjenige ausgewählt wird, das
die Betroffene am wenigsten belastet. Mit ihrem Hinweis auf den Vorrang der
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Änderungskündigung macht die Klägerin im Hinblick auf die ausgesprochene
Beendigungskündigung einen Mangel an Erforderlichkeit geltend. Dies tut sie ohne
Erfolg, denn die Änderungskündigung ist im konkreten Fall nach ihrem eigenen Vortrag
nicht geeignet, den Zweck zu erfüllen. Das kann die Änderungskündigung nämlich nur,
wenn das Änderungsangebot - wenigstens unter Vorbehalt – angenommen wird oder
wenigstens hierfür bei der Betroffenen im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine
Bereitschaft vorlag. Sieht sie sich nicht in der Lage, dies zu behaupten, lehnt sie
entsprechende Angebote in der Gütesitzung kategorisch ab und erklärt sie dort
ausdrücklich zu Protokoll dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit reduzierter
Arbeitszeit für sie keinesfalls in Betracht komme, kann von ihrer Bereitschaft, im
Zeitpunkt des Kündigungszugangs ein entsprechendes Änderungsangebot
anzunehmen, nicht ausgegangen werden. Wenn das Bundesarbeitsgericht im Leitsatz
der zitierten Entscheidung davon spricht, die fiktive Prüfung der Annahme(-fähigkeit)
eines Angebots begegne Bedenken, so ist damit gerade nicht gemeint, dass der
tatsächliche Wille der Arbeitnehmerin irrelevant wäre, sondern vielmehr, dass der
Arbeitgeber sich gegenüber der Behauptung der Arbeitnehmerin, sie sei auch bereit
gewesen eine erheblich unterwertige Aufgabe anzunehmen, nicht auf den fiktiven
Willen eines vergleichbaren Arbeitnehmers berufen kann. Darauf kommt es hier aber
nicht an, da feststeht, dass die Klägerin nicht bereit war und nicht bereit ist, die
Änderung zu akzeptieren.
Nach alledem hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen.
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2. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis wie gezeigt zum 30.09.2005 beendet hat,
besteht über diesen Zeitpunkt hinaus auch kein Anspruch auf Zahlung von
Arbeitsentgelt. Die Klage war daher auch hinsichtlich des Antrages zu 2) unbegründet.
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III. Als unterliegende Partei ist die Klägerin nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1
ZPO verpflichtet, die Kosten der Berufung zu tragen. Die gesetzlichen Voraussetzungen
für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hatte die Rechtssache
keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die
Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht. Wie gezeigt
weicht sie insbesondere nicht von der aktuellen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts zum Vorrang der Änderungskündigung ab (BAG Urteil vom
21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969).
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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :
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Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der
Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.
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