Urteil des LAG Köln vom 21.04.2006, 11 Sa 108/06

Entschieden
21.04.2006
Schlagworte
Vorrang, Arbeitsbedingungen, Arbeitsgericht, Rechtfertigung, Arbeitsentgelt, Bedürfnis, Firma, Fälligkeit, Daten, Geschäftsführer
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Landesarbeitsgericht Köln, 11 Sa 108/06

Datum: 21.04.2006

Gericht: Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper: 11. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 11 Sa 108/06

Vorinstanz: Arbeitsgericht Siegburg, 3 (6) Ca 1092/05

Schlagworte: Sozialauswahl, Vorrang der Änderungskündigung, Verhältnismäßigkeit

Normen: § 1 KSchG, § 2 KSchG

Sachgebiet: Arbeitsrecht

Leitsätze:

Kein Vorrang der Änderungskündigung, wenn die klagende Arbeitnehmerin bis zum Schluss der Berufungsverhandlung - auch auf Nachfrage - nicht einmal behauptet, sie sei bereit gewesen, unter geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten (keine Abwei-chung von BAG 2 AZR 132/04).

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 14.12.2005 3 (6) Ca 1092/05 wird kostenpflichtig zurückgewie-sen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d : 1

2Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung und um eine Forderung auf zukünftige Leistung.

3Die Klägerin ist 1957 geboren, ledig und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Sie war seit dem 01.10.1992 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Buchhalterin in der Abteilung Rechnungswesen, Buchhaltung, Statistik (ReBuSta) beschäftigt und verdiente zuletzt 2.709,21 EUR brutto pro Monat. In der gleichen Abteilung arbeitete noch die Kollegin der Klägerin, Frau A . Im Hinblick auf die Tätigkeit und die Höhe des Entgelts sind die beiden Arbeitnehmerinnen miteinander vergleichbar. Frau A ist 2 Jahre jünger als die Klägerin, geschieden, hat ein erwachsenes Kind und ist erst seit dem 01.10.2002 bei der Beklagten beschäftigt. Frau A ist damit unstreitig sozial weniger

schutzwürdig als die Klägerin.

4Die Kunden der Beklagten, die die Dienstleistung der Abteilung ReBuSta in Anspruch nehmen, übersenden der Beklagten Belege in Papierform. Die darin enthaltenen Daten wurden von der Klägerin und ihrer Kollegin in den Computer eingegeben und zur weiteren Verarbeitung an ein Rechenzentrum weitergeleitet. Früher, drei Jahre vor Ausspruch der Kündigung, nahm nahezu jeder Kunde der Beklagten diese Leistung in Anspruch, wobei die Beklagte behauptet, es seien 200 Kunden gewesen und die Klägerin von 20 Kunden spricht. Zum Zeitpunkt des Zugangs der hier streitigen Kündigung waren es jedenfalls nur noch 5 Kunden. In der Zeit vor Ausspruch der Kündigung wurde die Beschäftigtenzahl von 40 auf 11 Mitarbeiter reduziert. Ganze Abteilungen sind geschlossen worden. Das Rechnungszentrum und das Mahnwesen wurden an Fremdfirmen vergeben.

5Mit Schreiben vom 21.02.2005, also 5 Wochen vor der hier streitigen Kündigung, hat die Beklagte der Klägerin ein Änderungsangebot unterbreitet (Bl. 184), nach dem sowohl Arbeitszeit wie auch Arbeitsentgelt um die Hälfte zu reduzieren sei mit Wirkung ab dem 01.08.2005. Die Klägerin hat das Angebot abgelehnt. Der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe schon zu diesem Zeitpunkt ihre Entscheidung damit begründet, wegen ihres weit entfernten Wohnorts würden allein die Fahrtkosten ein um die Hälfte vermindertes Entgelt "auffressen", ist erst in der Berufungsverhandlung von der Klägerin bestritten worden. Ein gleiches Angebot wurde der Kollegin der Klägerin, Frau A gemacht. Diese hat das Angebot nach Zugang der hier streitigen gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigung angenommen.

6Mit Schreiben vom 30.03.2005, der Klägerin zugegangen am gleichen Tag, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2005. In der Gütesitzung vor dem Arbeitsgericht erklärte die Klägerin zu Protokoll, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit einer reduzierten Arbeitszeit für sie keinesfalls in Betracht komme und begründete dies mit der langen Fahrtzeit von ihrem Wohnort in D zum Arbeitsplatz in T . Einen Vergleichsvorschlag des Vorsitzenden, zukünftig nur noch an drei Tagen zu arbeiten, lehnte die Klägerin ab.

7Mit der seit dem 31.03.2005 anhängigen Klage hat sich die Klägerin gegen die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung gewandt.

8Sie hat vorgetragen, nach ihrer Auffassung ergebe sich aus den Darlegungen der Beklagten, dass anstatt des ursprünglich bestehenden Beschäftigungsbedürfnisses in Höhe von zwei Vollzeitarbeitsplätzen nunmehr immerhin noch ein Beschäftigungsbedürfnis in Höhe eines Vollzeitarbeitsplatzes bestehe. Im Rahmen der Sozialauswahl habe ihr dieser Platz angeboten werden müssen. Dass nunmehr die Arbeit nur noch ¼ der ursprünglichen Menge umfassen solle, sei nicht nachvollziehbar. Noch mehrere Monate vor Ausspruch der hier streitigen Kündigung habe die Abteilung noch acht Kunden zu bearbeiten gehabt, nämlich die Kaufhäuser K , W , V , M , R , A und W . Damals seien sie und die Kollegin mit zwei Vollzeitstellen ausgelastete gewesen mit durchschnittlich 2 Mehrarbeitsstunden pro Woche. Die Kauhäuser K und W (mit zwei Filialen) hätten sodann ihre Aufträge gekündigt. Dabei habe es sich um kleine Aufträge gehandelt. Der Arbeitsaufwand habe sich dadurch nur geringfügig reduziert. Insbesondere für die Kunden V , M und R bestünden nach wie vor umfangreiche Aufträge. Dies entspreche einem Arbeitsaufwand von ca. 70 Stunden pro Woche, der von einer Arbeitskraft in Teilzeit nicht realistisch bewältigt werden könne. Soweit die

Beklagte den Arbeitsaufwand auf wenige Minuten herunterrechne, berücksichtige sie nicht, dass die Arbeit sich nicht nur auf das bloße Eingeben von Daten beschränkt habe, sondern auch das Vorsortieren und die Telefonberatung umfasst habe. Im Übrigen bestreite sie den gesamten Vortrag der Beklagten zum Defizit in der Abteilung, zum Umsatzrückgang, zum Rückgang des Beschäftigungsbedürfnisses und zur Unternehmerentscheidung mit Nichtwissen.

9Die Beklagte habe nach ihrer Auffassung mit ihrem Vorgehen die zwingende Sozialauswahl umgangen. Sei es der betroffenen Arbeitnehmerin von vornherein erkennbar nicht möglich ein Änderungsangebot anzunehmen, könne sich die Arbeitgeberin nicht von der notwendigen Sozialauswahl dadurch befreien, dass sie auch der anderen Arbeitnehmerin eine reduzierte Beschäftigung anbiete. Das jetzige Vorgehen eröffne der Beklagten die Möglichkeit, nach ihrem Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten, das Stundepensum von Frau A wieder auf 100 % zu erhöhen. Der Arbeitgeber könne die Sozialauswahl nicht dadurch umgehen, dass er zunächst die vorhandene Arbeit neu verteile und entsprechende Stellen besetze. Nach ihrer Auffassung sei die Kündigung des weiteren schon deshalb unwirksam, weil im Rahmen des Änderungsangebots nicht mitgeteilt worden sei, dass sie die Möglichkeit habe die geänderten Vertragsbedingungen unter Vorbehalt anzunehmen.

Die Klägerin hat soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse beantragt, 10

111. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2005, zugegangen am gleichen Tag, zum 30.09.2005 nicht beendet wurde;

122. die Beklagte zu verurteilen, an sie jeweils monatlich ein Bruttogehalt in Höhe von 2.527,40 EUR, beginnend ab dem 01.10.2005, jeweils fällig zum 01. des Folgemonats, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit jeweiliger Fälligkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, 13

die Klage abzuweisen. 14

15Sie hat vorgetragen, die schwierige Lage im Einzelhandel, wirke sich beträchtlich auf ihre eigene wirtschaftliche Lage und das Beschäftigungsbedürfnis für die Arbeitnehmer aus. Immer weniger Kunden nähmen ihre Dienste in Anspruch. Die Schließung diverser Abteilungen sei aufgrund des Kostendrucks nicht vermeidbar gewesen. Die Abteilung ReBuSta sei ebenfalls hoch defizitär. Die Lohnkosten für die beiden in dieser Abteilung beschäftigten Mitarbeiterinnen hätten den Umsatz überstiegen. Die Bearbeitung der verbleibenden 5 Kundenaufträge habe einen monatlichen Gesamtumsatz in Höhe von 3.562,00 EUR erwirtschaftet. In den Monaten Januar bis Juli 2005 seien durchschnittlich 145 Belege pro Tag zu verbuchen gewesen. Bei einer Minute pro Beleg ergebe sich damit ein Arbeitsaufkommen von weniger als 2,5 Stunden pro Tag: Auf die Einzelheiten der Zeitberechnung der Beklagten im Schriftsatz vom 28.10.2005 wird Bezug genommen (Bl. 99 ff d. A). Weiter hat die Beklagte vorgetragen, die weggefallene Kundenfirma K sei entgegen der Darstellung der Klägerin kein "kleiner Auftrag" gewesen. Dieser Kunde habe im letzten Jahr der Vertragsbeziehung mehr Belege eingereicht als die verbliebenen 5 Kunden zusammen. Gleiches gelte für die Firma W und die Firma K . Es sei eigentlich wirtschaftlich sinnvoll gewesen, die Abteilung ganz

zu schließen und die Arbeiten fremd zu vergeben. Sie habe sich aber bemüht, u.a. auch den Arbeitsplatz der Klägerin zu erhalten. Dies sei der Grund gewesen für das Angebot, die Arbeitszeit um die Hälfte zu reduzieren. Hätte Frau A später das Angebot zur Arbeitszeitreduzierung nicht angenommen, wäre die Abteilung ganz geschlossen worden und die Tätigkeiten hätten fremd vergeben werden müssen. Frau A gegenüber sei die Kündigung nicht zeitgleich ausgesprochen worden, da für sie eine weitaus kürzere Kündigungsfrist gelte.

16Die verbliebene Arbeitsmenge sei gerade ausreichend um eine Mitarbeiterin auf einer halben Stelle zu beschäftigen. Aus Gründen der Sozialauswahl sei der Klägerin als erste die Änderung angeboten worden. Hätte sie das Angebot angenommen, sei es Frau A gewesen, deren Arbeitsverhältnis hätte gekündigt werden müssen. Hätte auch Frau A abgelehnt, hätte die Abteilung geschlossen werden müssen.

17Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin A zum Arbeitsumfang in der Abteilung ReBuSta. Auf das Protokoll der Beweisaufnahme (Bl. 122 ff d.A.) wird Bezug genommen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Beweisaufnahme habe ergeben, dass sich der Arbeitsaufwand in der Abteilung so verringert habe, dass er mit nur einer Teilzeitkraft erledigt werden könne. Die Sozialauswahl sei nicht fehlerhaft. Es sei Ausdruck der unternehmerischen Freiheit, wenn sich der Arbeitgeber statt Beendigungskündigungen auszusprechen zunächst um Vertragsänderungen bemühe. Von einer gezielten Umgehungsabsicht könne nicht ausgegangen werden. Auch vor dem Hintergrund der aktuellen Rechtsprechung zum Vorrang der Änderungskündigung erweise sich die Kündigung nicht als unverhältnismäßig, da die Klägerin das Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt habe. Dies ergebe sich nicht nur aus ihrer Ablehnung im Vertragsgespräch sondern auch aus ihrer Äußerung im Gütetermin sowie aus der Tatsache, dass sie bis zuletzt nicht behauptet habe, sie hätte ein Änderungsangebot auch nur unter Vorbehalt angenommen.

18Gegen das ihr am 05.01.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg hat die Klägerin am 31.01.2006 Berufung eingelegt, die am 03.03.2006 begründet worden ist.

19Sie bezieht sich auf die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Vorrang der Änderungskündigung. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihr gegenüber zunächst eine Änderungskündigung auszusprechen, um ihr die Möglichkeit zu eröffnen, das Änderungsangebot wenigstens unter Vorbehalt anzunehmen. Die hypothetische Prüfung, ob sie damals dazu bereit gewesen wäre, sei nach ihrer Interpretation der Rechtsprechung des BAG nur für den Fall vorzunehmen, dass vor Ausspruch der Kündigung überhaupt kein Angebot zur Vertragsänderung abgegeben worden sei. Dem Vortrag der Beklagten fehle es an der Darlegung einer unternehmerischen Entscheidung. Die Darlegungen der Beklagten hierzu seien widersprüchlich. Bei einem Angebot zur Reduzierung um die Hälfte der Arbeitszeit gegenüber beiden in Frage kommenden Arbeitnehmerinnen verbleibe eine ganze Vollzeitstelle und eben nicht nur eine einzige Teilzeitstelle.

20Auch auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts in der Berufungsverhandlung blieb die Klägerin bei ihrer Auffassung, dass es nicht darauf ankomme, ob sie im Falle einer Änderungskündigung das Änderungsangebot, wenn auch unter Vorbehalt, angenommen hätte.

Die Klägerin beantragt, 21

221. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 14.12.2005 3 (6) Ca 1092/05 - festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2005, zugegangen am gleichen Tag, zum 30.09.2005 nicht beendet wurde;

232. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 14.12.2005 3 (6) Ca 1092/05 die Beklagte zu verurteilen, an sie jeweils monatlich ein Bruttogehalt in Höhe von 2.527,40 EUR, beginnend ab dem 01.10.2005, jeweils fällig zum 01. des Folgemonats, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit jeweiliger Fälligkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, 24

die Berufung zurückzuweisen. 25

26Sie gehe weiter davon aus, dass die Klägerin das Änderungsangebot vorbehaltlos und endgültig angelehnt habe. Wenn die Klägerin sich nunmehr auf den Vorrang der Änderungskündigung berufe, sei dies widersprüchlich und daher unbeachtlich. Der Geschäftsführer habe vor Durchführung der Gespräche mit der Klägerin und ihrer Kollegin die unternehmerische Entscheidung gefällt, aufgrund der zurückgegangenen Nachfrage den Stellenplan in der Abteilung auf eine halbe Stelle zu reduzieren, dass also nur eine von beiden Mitarbeiterinnen in Zukunft eine halbe Stelle erhalten könne.

27Im Übrigen haben die Parteien auf die gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 28

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO).

30II. In der Sache hatte die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigung mit zutreffender Begründung abgewiesen.

311. Die Kündigung vom 30.03.2005 hat das Arbeitsverhältnis zum 30.09.2005 beendet, denn sie ist wirksam. Insbesondere ist die Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, denn sie ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und deshalb sozial gerechtfertigt.

32a. Ein dringendes betriebliches Erfordernis ergibt sich vorliegend sowohl aus dem Auftragsrückgang wie auch aus der unternehmerischen Entscheidung, den Stellenplan dem vorhandenen Arbeitsvolumen anzupassen.

33

Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen Umständen, wie z. B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion ergeben oder aus außerbetrieblichen Gründen, wie z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang (zusammenfassend zuletzt: BAG Urteil vom 07.07.2005 - 2 AZR 399/04 - AP Nr. 137 zu 29

§ 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Diese betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Davon ist auszugehen, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Der Arbeitgeber darf sich nicht auf schlagwortartige Umschreibungen beschränken. Soweit es um eine unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers geht, ist diese selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG Urteil vom 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 - AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

34Werden diese Maßstäbe zu Grunde gelegt so ist hier davon auszugehen, dass in der Abteilung ReBuSta das Beschäftigungsbedürfnis im Umfang von 1,5 Stellen zurückgegangen ist und damit nur noch ein Bedürfnis für eine Halbzeitkraft verblieben ist.

35Die Beklagte hat im Einzelnen minutengenau dargelegt, dass die Auftragseingänge der Kunden für die Abteilung auf ein Viertel zurückgegangen sind. Ein Rückgang in dieser Größenordnung ergibt sich selbst dann, wenn der Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt wird, es seien ursprünglich nur 20 Kunden gewesen und nicht, wie die Beklagte vorträgt, 200, denn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung waren unstreitig nur noch fünf Kunden verblieben. Streitig blieb zwischen den Parteien lediglich, ob das Beschäftigungsbedürfnis tatsächlich auf nur noch eine halbe Stelle zurückgegangen ist, oder ob aufgrund der verbleibenden Aufträge noch ein Bedürfnis für eine ganze Vollzeitkraft bestand. Die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Zeugin A die verbleibenden Arbeiten in der Abteilung ReBuSta ohne Mehrarbeit auf einer halben Stelle erledigen kann. Das Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Klägerin mit ihrer Berufung nicht angegriffen. Folglich ergibt sich schon aus außerbetrieblichen Umständen ein Rückgang des Beschäftigungsbedürfnisses auf ein Viertel der ursprünglichen Arbeitsmenge.

36Die Entscheidung der Beklagten, das Personal dem Arbeitsvolumen anzupassen und die zwei Stellen in der Abteilung ReBuSta auf eine halbe Stelle zu reduzieren, ist zwar nicht nach Tag und Uhrzeit konkretisiert worden, hat aber wie gezeigt greifbare Formen angenommen durch die Änderungsgespräche mit den beiden Betroffenen und durch die Tatsache, dass nunmehr tatsächlich nur noch eine halbe Stelle existiert. Damit waren mangels einer einvernehmlichen Regelung mit den betroffenen Arbeitnehmerinnen Kündigungserklärungen wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar und ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG lag vor und zwar hinsichtlich einer der beiden Arbeitnehmerinnen in Gestalt einer Beendigungskündigung und hinsichtlich der anderen Mitarbeiterin in Gestalt einer Änderungskündigung.

37b. Die Beendigungskündigung gegenüber der Klägerin ist nicht deshalb unverhältnismäßig und daher nicht "dringend" im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG, weil eine Änderungskündigung vorrangig gewesen wäre. Der hier zu entscheidende Fall unterscheidet sich von dem Sachverhalt des aktuellen Urteils des Bundesarbeitsgerichts zum Vorrang der Änderungskündigung (BAG Urteil vom 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969) dadurch, dass dort ein Arbeitsplatz mit abweichenden Arbeitsbedingungen frei war. Davon kann hier keine

Rede sein, denn auf der noch vorhandenen halben Planstelle waren zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung zwei Vollzeitkräfte tätig. Die Frage welcher Mitarbeiterin gegenüber eine Änderungskündigung auszusprechen war und welcher Mitarbeiterin gegenüber die Beendigungskündigung, ist daher eine solche der Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG und nicht eine Frage des dringenden betrieblichen Erfordernisses im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG.

38c. Die gegenüber der Klägerin erklärte Beendigungskündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 KSchG unwirksam, weil die Beklagte bei der Auswahl der Klägerin soziale Kriterien nicht ausreichend berücksichtigt hätte. Es ist zwar unstreitig, dass die Klägerin sozial schutzwürdiger ist als die Zeugin A . Unstreitig ist auch, dass beide nach den tätigkeitsbezogenen Merkmalen ihres Arbeitsplatzes vergleichbar waren. Deshalb war die Beklagte verpflichtet, zunächst der Klägerin die halbe verbleibende Stelle anzubieten, was sie auch getan hat. Nicht vergleichbar sind die beiden Mitarbeiterinnen aber wegen ihrer unterschiedlichen Eignung für den noch in Frage kommenden halben Arbeitsplatz. Die Klägerin war für den halben Arbeitsplatz deshalb nicht geeignet, weil sie die angebotene Reduzierung der Arbeitszeit abgelehnt hat und daher für die verbleibende Stelle nicht mehr in Frage kam.

39Dieses Ergebnis widerspricht nicht der bereits zitierten Entscheidung des BAG zum Vorrang der Änderungskündigung (BAG Urteil vom 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969), deren Leitsatz wie folgt lautet:

40"Macht der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen, und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so ist der Arbeitgeber regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, trotzdem eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen. Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig. Es unterliegt Bedenken, in derartigen Fällen fiktiv zu prüfen, ob der Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen bei einem entsprechenden Angebot vor oder mit Ausspruch der Kündigung zumindest unter Vorbehalt angenommen hätte."

41Die Beklagte hätte sämtliche Vorgaben dieser Leitsätze erfüllt, wenn sie trotz ausdrücklicher Ablehnung durch die Klägerin ihr gegenüber eine Änderungskündigung ausgesprochen hätte - mit gesetzter Annahmefrist, die nicht unter drei Wochen liegen darf - und wenn sie bei Nichtannahme des Änderungsangebotes durch die Klägerin der Zeugin A gegenüber die Änderungskündigung ausgesprochen hätte bzw. wenn sie bei Annahme des Änderungsangebotes durch die Klägerin (ggfls. unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung) die Beendigungskündigung gegenüber der Zeugin A erklärt hätte. Zu diesem Vorgehen war die Beklagte aber nicht verpflichtet, denn auch ihr gezeigtes Verhalten genügte den Anforderungen des KSchG und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wie er von der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts konkretisiert wurde. Der Klägerin ist es nämlich verwehrt, die Beklagte bei der ausgesprochenen Beendigungskündigung auf eine mögliche Änderungskündigung mit dem abgelehnten Inhalt zu verweisen, weil sie das

Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat. Das Bundesarbeitsgericht führt zur Frage der Ablehnung des Angebots in der zitierten Entscheidung aus:

42"Hat der Arbeitnehmer erkennen lassen, dass er das Änderungsangebot in keinem Fall annehmen werde, ist sein Verhalten widersprüchlich, wenn er sich später auf eine mögliche Änderungskündigung beruft ... Für eine vorbehaltlose und endgültige Ablehnung in diesem Sinne ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten... In dem Ausgangsfall der Entscheidung vom 7. Dezember 2000 ... hatte der Arbeitnehmer beispielsweise "aus grundsätzlichen Erwägungen heraus” abgelehnt, für die Beklagte (auch) zu den geänderten Arbeitsbedingungen weiter zu arbeiten; dies hat der Senat als emotionale Blockadehaltung angesehen. Allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden ... Denn die Ablehnung der einverständlichen Abänderung schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der Änderung herausstellt ... Deshalb ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, trotz der Ablehnung einer freiwilligen Änderung eine Änderungskündigung auszusprechen. Nur für den Fall, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter gar keinen Umständen - auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung - bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, kann der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung aussprechen ... Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast dahingehend, dass der Arbeitnehmer definitiv und endgültig das Änderungsangebot abgelehnt hat..., d. h., dass dieser weder einvernehmlich noch unter dem Vorbehalt der Prüfung der sozialen Rechtfertigung iSd. § 2 KSchG bereit war, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten."

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44Diese Erwägungen können nur dann relevant werden, wenn die betroffene Arbeitnehmerin im Kündigungsschutzprozess wenigstens behauptet, sie hätte die angebotene Änderung der Arbeitsbedingungen (zumindest unter Vorbehalt) angenommen. Wenn sie aber bis in die Berufungsverhandlung hinein sich hierzu - auch auf Nachfrage - nicht äußern will und lediglich die Auffassung vertritt, es komme darauf nicht an, dann beruft sie sich lediglich auf die äußere Form des zitierten Urteils und nicht auf seinen Inhalt. Der Vorrang der Änderungskündigung, wie er nunmehr vom Bundesarbeitsgericht konkretisiert wurde, ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Nach der vom BVerfG erfolgten Definition dieses Grundsatzes (BVerfGE 17, 306, 314; 30, 250, 262; 39, 210, 230; 70, 1, 25) muss die Maßnahme, hier die Beendigungskündigung, "geeignet, erforderlich und proportional" sein. Geeignet ist eine Beendigungskündigung zweifellos, um dem gesunkenen Beschäftigungsbedürfnis zu begegnen. Von der Erforderlichkeit der Maßnahme wird ausgegangen, wenn unter mehreren geeigneten Mitteln dasjenige ausgewählt wird, das die Betroffene am wenigsten belastet. Mit ihrem Hinweis auf den Vorrang der

Änderungskündigung macht die Klägerin im Hinblick auf die ausgesprochene Beendigungskündigung einen Mangel an Erforderlichkeit geltend. Dies tut sie ohne Erfolg, denn die Änderungskündigung ist im konkreten Fall nach ihrem eigenen Vortrag nicht geeignet, den Zweck zu erfüllen. Das kann die Änderungskündigung nämlich nur, wenn das Änderungsangebot - wenigstens unter Vorbehalt angenommen wird oder wenigstens hierfür bei der Betroffenen im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Bereitschaft vorlag. Sieht sie sich nicht in der Lage, dies zu behaupten, lehnt sie entsprechende Angebote in der Gütesitzung kategorisch ab und erklärt sie dort ausdrücklich zu Protokoll dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit reduzierter Arbeitszeit für sie keinesfalls in Betracht komme, kann von ihrer Bereitschaft, im Zeitpunkt des Kündigungszugangs ein entsprechendes Änderungsangebot anzunehmen, nicht ausgegangen werden. Wenn das Bundesarbeitsgericht im Leitsatz der zitierten Entscheidung davon spricht, die fiktive Prüfung der Annahme(-fähigkeit) eines Angebots begegne Bedenken, so ist damit gerade nicht gemeint, dass der tatsächliche Wille der Arbeitnehmerin irrelevant wäre, sondern vielmehr, dass der Arbeitgeber sich gegenüber der Behauptung der Arbeitnehmerin, sie sei auch bereit gewesen eine erheblich unterwertige Aufgabe anzunehmen, nicht auf den fiktiven Willen eines vergleichbaren Arbeitnehmers berufen kann. Darauf kommt es hier aber nicht an, da feststeht, dass die Klägerin nicht bereit war und nicht bereit ist, die Änderung zu akzeptieren.

Nach alledem hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen. 45

462. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis wie gezeigt zum 30.09.2005 beendet hat, besteht über diesen Zeitpunkt hinaus auch kein Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt. Die Klage war daher auch hinsichtlich des Antrages zu 2) unbegründet.

47III. Als unterliegende Partei ist die Klägerin nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO verpflichtet, die Kosten der Berufung zu tragen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht. Wie gezeigt weicht sie insbesondere nicht von der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Vorrang der Änderungskündigung ab (BAG Urteil vom 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g : 48

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen. 49

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13 Sa 794/09 vom 26.11.2009

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2 Ta 227/03 vom 24.09.2003

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7 Sa 868/08 vom 12.03.2009

Anmerkungen zum Urteil