Urteil des LAG Köln vom 12.08.2010
LArbG Köln (kündigung, bag, erledigung des prozesses, firma, betriebsübergang, betrieb, obst, kläger, betriebsmittel, arbeitsverhältnis)
Landesarbeitsgericht Köln, 6 Sa 789/10
Datum:
12.08.2010
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
6.Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 Sa 789/10
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Bonn, 2 Ca 1889/09
Normen:
§§ 613 a BGB, 263, 264, 533 ZPO
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Eine Betriebsübernahme kann nach dem Erwerberkonzept mit einer
Betriebsverkleinerung einhergehen, ohne dass es auf die besonderen
Voraussetzungen eines Teilbetriebsübergangs ankommt.
2. Die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufungsinstanz setzt
voraus, dass der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich
hält und die Klageänderung auf bereits von der Vorinstanz festgestellte
oder nach § 67 ArbGG zu berücksichtigende neue Tatsachen gestützt
werden kann (hier verneint).
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn
vom 03.02.2010 – 2 Ca 1889/09 EU – unter Zurückweisung der
Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger
und der Beklagten zu 1) durch die Kündigung vom 26.06.2009 nicht zum
31.12.2009 beendet worden ist.
2. Es wird weiter festgestellt, dass zwischen dem Kläger und dem
Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis seit März 1991 aufgrund
Betriebsübergangs von der Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 2)
zustande gekommen ist.
3. Hinsichtlich der Klageerweiterung wird die Klage als unzulässig
abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 2/5 und den
Beklagten zu 3/5 auferlegt.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung der
Beklagten zu 1) vom 26.06.2009 zum 31.12.2009 (Kopie Bl. 5 d. A.) und den Übergang
des Arbeitsverhältnisses auf den Beklagten zu 2), schließlich über eine vorsorgliche
Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.04.2010 sowie über eine Weiterbeschäftigung
des Klägers als Lagerarbeiter.
2
Der Kläger war seit März 1991 in wechselnden Funktionen, zuletzt als
Lagerarbeiter/Lagermeister mit einem Durchschnittsverdienst von 2.535,00 € bei der
Beklagten zu 1) beschäftigt. Geschäftsgegenstände der Beklagten zu 1) waren
ausweislich des Briefkopfes "F " und "G ". Sie beschäftigte zur Zeit der Kündigung
regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer, die bereits zum 31.12.2003 tätig waren.
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Unter dem 16.09.2009 richtete die Beklagte zu 1) folgendes Schreiben an ihre "sehr
geehrte Kundinnen und Kunden":
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"Zum 30.09.2009 stelle ich aus gesundheitlichen Gründen meine
Geschäftsaktivitäten im Getränkehandel bzw. zum 31.10.2009 im Obst- und
Gemüsehandel ein. Ich lege unser traditionsreiches Familienunternehmen
in andere, aber ebenfalls sehr erfahrene Hände. Dies ist für mich sicherlich
kein leichter Schritt, jedoch lässt meine Gesundheit es leider nicht zu, ein
Unternehmen in dieser Form zu führen. Außerdem hat unsere Firma
insbesondere im Getränkebereich nicht mehr die Größenordnung, um am
heutigen Markt wettbewerbsfähig zu sein.
5
Auf der Suche nach einer Lösung für Sie, meine verehrten Kundinnen und
Kunden, war es mir vor allem wichtig, dass Sie in gewohnter Weise
professionell, pünktlich und zuverlässig beliefert werden können. Wir haben
nach eingehender Beratung und intensiven Gesprächen uns für eine
Aufteilung unseres Geschäftes in die zwei Betriebszweige Getränke und
Obst/Gemüse/Gastrohandel entschieden.
6
Den Bereich Getränkevertrieb wird die Fa. B & H GmbH, I , W Tel: Fax: , für
uns übernehmen.
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Auch unser Ausschankmobiliar, welches wir Ihnen selbstverständlich auch
gerne künftig für ihre Veranstaltungen zur Verfügung stellen, wird durch die
Fa. B & H komplett übernommen. Wir haben in der Fa. B & H einen fairen,
kompetenten und für die Zukunft bestens aufgestellten Partner gefunden,
den wir inzwischen so kennen lernen durften, dass wir ihm unsere ans Herz
gewachsene Kundschaft gerne anvertrauen. Deren Außendienstler, Herr F
H , Tel: , wird sich in den nächsten Tagen und Wochen mit Ihnen in
Verbindung setzten.
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Die Belieferung von Obst, Gemüse und Gastrobedarf wird mein Bruder
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durch seine Firma M W , T & G , B , D , zum 01.11.2009 sicher stellen. Auch
er wird sich in den nächsten Wochen mit Ihnen in Verbindung setzen."
Die Beklagte zu 1) meldete ihr Gewerbe zum 31.10.2009 ab (Kopie Bl. 26 d. A.). Durch
Gesellschafterbeschluss vom 18.11.2009 (Kopie Bl. 27 f. d. A.) wurde die Gesellschaft
zum 01.11.2009 aufgelöst und der bisherige Geschäftsführer B W zum Liquidator
bestellt.
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Zum 01.10.2009 meldete der Bruder des Liquidators, der Beklagte zu 2), der bis dahin
einen gewerblichen Güternahverkehr betrieb, folgende Betriebsgegenstände an:
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"Lebensmittelgroß- und einzelhandel: Handel mit Obst und Gemüse als
auch mit Getränken aller Art im Groß- und Einzelhandel einschließlich dem
Import und Export dieser Produkte sowie der Handel mit artverwandten
Produkten und ergänzenden Erzeugnissen im Food-Bereich;
Gastronomiebedarf."
12
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 03.02.2010 abgewiesen und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es habe kein Betriebs- oder
Teilbetriebsübergang stattgefunden, vielmehr sei die Kündigung der Beklagten zu 1)
wegen der Betriebsschließung sozial gerechtfertigt. Wegen der Einzelheiten der
arbeitsgerichtlichen Begründung wird auf Bl. 69 ff. d. A. verwiesen.
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Mit seiner Berufung macht der Kläger unter Vertiefung seines erstinstanzlichen
Vorbringens geltend, der Betrieb der Beklagten zu 1) sei nicht stillgelegt worden,
sondern werde zumindest teilweise von dem Bruder des Liquidators der Beklagten zu
1), dem Beklagten zu 2), fortgeführt, der insoweit auf Räumlichkeiten, Betriebsmittel,
Kundenstamm und frühere Mitarbeiter zurückgreife. Insbesondere habe der Beklagte zu
2) den Obst- und Gemüsehandel nahtlos fortgeführt.
14
Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 03.02.2010 aufzuheben und
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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1)
durch die Kündigung vom 26.06.2009 nicht zum 31.12.2009 beendet worden ist;
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2. festzustellen, dass zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis
seit März 1991 aufgrund Betriebsübergangs von der Beklagten zu 1) auf den
Beklagten zu 2) besteht;
19
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3. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, ihn als Lagerarbeiter weiter zu beschäftigen;
21
22
4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch
nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.04.2010 sein Ende
gefunden hat, sondern fortbesteht.
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24
Die Beklagten beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte zu 1) behauptet nach wie vor, den Betrieb zum 31.10.2009 stillgelegt und
allen Arbeitnehmern gekündigt zu haben, so dass eine Sozialauswahl nicht habe
getroffen werden können. Beide Beklagten meinen, ein Betriebsübergang sei nicht
erfolgt: Die Firma B & H GmbH, I , W , habe die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1) im
Bereich Getränkevertrieb übernommen. Aus dem Schreiben vom 16.09.2009 an die
Kundschaft ergebe sich auch, dass es zwar unterschiedliche Geschäftszweige gegeben
haben möge, abgrenzbare organisatorische Einheiten in Gestalt verschiedener
Teilbetriebe aber nicht vorgelegen hätten. Mangels einer selbstständigen
organisatorischen Einheit könne auch kein Betrieb der Beklagten zu 1) bezüglich des
Obst- und Gemüsehandels auf den Beklagten zu 2) übergegangen sein. Sie, die
Beklagte zu 1), habe sich im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit seit ca. einem Jahrzehnt
zwei unterschiedlichen, wenn auch miteinander gut zu vereinbarenden
Geschäftszweigen gewidmet, nämlich dem Obst- und Gemüsehandel und dem
Getränkehandel (Getränkefachverlag). Beide Teilzwecke der betrieblichen Tätigkeit
seien für deren betrieblichen Identität maßgeblich, was sich angesichts des etwa hälftig
auf jeden der Bereiche entfallenden Geschäftsvolumens zusätzlich bestätige.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf
die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Das Berufungsgericht hat die Akten des Parallelverfahrens 6 Sa 133/10 beigezogen und
das Protokoll vom 24.06.2010 mit der dortigen Aussage des Zeugen M W zum
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
29
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
30
I.
frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1
ArbGG, 519, 520 ZPO).
31
II.
32
Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.06.2009 ist rechtsunwirksam, weil sie sozial
ungerechtfertigt war (§ 1 Abs. 1 KSchG). Sie ist nicht durch dringende betriebliche
Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in dem Betrieb
entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Von einer endgültigen Stilllegung des
Betriebs, wie sie von der Beklagten zu 1) behauptet worden ist, kann nach den
Feststellungen, die der Entscheidung zugrunde zu legen sind, nicht ausgegangen
werden. Im Einzelnen gilt Folgendes:
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1. Es kann dahinstehen, ob die Kündigung gemäß § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB "wegen des
Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils" unwirksam ist. § 613 a Abs. 4 S. 2
BGB lässt eine Kündigung, die aus anderen Gründen als wegen Betriebsübergangs
ausgesprochen wurde, unberührt. Eine auf eine Betriebsstilllegung gestützte Kündigung
gehört zu den Kündigungen aus anderen Gründen im Sinne dieser Vorschrift (vgl. BAG
vom 28.04.1988 - 2 AZR 623/87; 19.06.1991 - 2 AZR 127/91). Liegt dieser Grund
tatsächlich nicht vor, so ist die Kündigung bereits nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial
ungerechtfertigt.
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a. Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmern bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die
ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der
Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt,
die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks oder Teilzwecks dauernd oder für
eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht
weiter zu verfolgen (vgl. BAG vom 31.01.1991 - 2 AZR 346/90; 22.01.1998 - 8 AZR
358/95). Der Arbeitgeber ist hierbei nicht gehalten, eine Kündigung erst nach
Durchführung der Stilllegung auszusprechen, sondern es kommt auch eine Kündigung
wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf die künftige
Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen
werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben.
Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein,
sondern es genügt, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen dann vor,
wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen,
betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, dass bis zum Auslaufen der
Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (vgl. BAG, 19.06.1991 - 2 AZR
127/91).
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b. Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt demgegenüber nicht vor, wenn dieser
beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebs allein ist, wie
sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt, keine Stilllegung, weil die Identität des
Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet.
Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich daher systematisch aus
(vgl. BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01).
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c. Für die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung kommt es auf das tatsächliche
Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebenen
Begründungen an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete
Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die geplante Maßnahme sich als
Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil die für die
Fortführung des Betriebs wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden
sollen, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als
Betriebsstilllegung bewertet (vgl. BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01).
37
d. Die Darlegungs- und Beweislast hängt in diesen Fällen davon ab, ob sich der
Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses darauf beruft, der Betrieb
sei von dem bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern auf einen neuen Inhaber
übertragen worden und ihm sei aus diesem Grund gekündigt worden, oder ob er nur,
etwa weil er die Klagefrist des § 4 KSchG versäumt hat, den Unwirksamkeitsgrund des §
613 a Abs. 4 BGB geltend machen kann. Im letzteren Fall hat der Arbeitnehmer
darzulegen und zu beweisen, dass ihm wegen eines rechtsgeschäftlichen
Betriebsübergangs gekündigt worden ist. Im Kündigungsschutzprozess nach § 1 Abs. 2
KSchG hat demgegenüber der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, welche die
Kündigung bedingen und es ist seine Aufgabe vorzutragen und nachzuweisen, dass die
Kündigung sozial gerechtfertigt ist (vgl. BAG vom 31.01.1991 - 2 AZR 346/90). Fehlt es
daran, ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben, ohne dass es der Feststellung
bedarf, dass der tragende Beweggrund für die Kündigung ein Betriebsübergang ist (vgl.
BAG vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01).
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e. Die Beklagte zu 1) kann sich nicht auf eine Stilllegung des Betriebs zur sozialen
Rechtfertigung der Kündigung berufen, weil unter Berücksichtigung ihrer Darlegungs-
und Beweislast nicht festgestellt werden kann, dass eine Stilllegung und kein
Betriebsübergang auf die Firma M W vorliegt, der nach dem Gesagten eine solche
Stilllegung ausschließt. Im Gegenteil sind klare Indizien für einen Betriebsübergang
gegeben.
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Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB setzt die Wahrung der Identität einer
auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbstständigen
wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang
sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal,
Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden
herleiten. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an (vgl. BAG vom
02.12.1999 - 8 AZR 796/98). Es muss nicht nur eine im Wesentlichen unveränderte
Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein,
sondern der Betrieb muss auch tatsächlich weitergeführt werden (vgl. BAG vom
13.07.2006 - 8 AZR 331/05). Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue
Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes
Konzept verfolgt (vgl. BAG vom 04.05.2006 - 8 AZR 299/05). Ebenso reicht eine bloße
Funktionsnachfolge nicht aus, weil hier nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am
Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft (vgl.
BAG vom 24.0.2006 - 8 AZR 317/05).
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Im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine
Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante
Umstände in Betracht zu ziehen sind: Die Art des Betriebes oder Unternehmens; der
Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche
Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen
Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; die Weiterbeschäftigung der
Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde
wesentlichen Teil des Personals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der
Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den Vor- und nach dem
Übergang verrichteten Tätigkeiten; die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser
Tätigkeit (vgl. EuGH vom 24.01.2002 - C-51/00 - , AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 32).
In der Entscheidung vom 12.02.2009 (C-466/07 - Klarenberg - AP Richtlinie 2001/23/EG
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Nr. 4) hat der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass grundsätzlich die Organisation zu
den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehört. Nach
Art. 1 Abs. 1 b RL 2001/23/EG wird die Identität einer wirtschaftlichen Einheit einerseits
über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das
Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert. Es sei für einen
Betriebsübergang nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der
verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalte, sondern, dass die
funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der
Produktionsfaktoren beibehalten werde. Diese erlaube nämlich bereits dem Erwerber,
die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu
nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere
Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen
wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Das Bundesarbeitsgericht hat sich dieser
Rechtsprechung ausdrücklich angeschlossen (vgl. BAG vom 22.01.2009 - 8 AZR
158/07 - sowie 17.12.2009 - 8 AZR 1019/08).
Nach der demgemäß vorzunehmenden Gesamtbetrachtung muss im Streitfall von einem
Betriebsübergang auf die Firma des Bruders des Liquidators der Beklagten
ausgegangen werden. Dafür spricht zunächst, dass der Beklagte zu 2) nahezu
zeitgleich mit der angeblichen Betriebsstilllegung der Beklagten zu 1) exakt dieselben
Betriebsgegenstände bei dem Gewerbeamt der Gemeinde D angemeldet hat, und zwar
zusätzlich zu dem bisher betriebenen gewerblichen Güternahverkehr. Die
Inbetriebnahme ist mit dem 01.10.2009 angegeben, die Auflösung der Beklagten datiert
auf den 01.11.2009.
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Für einen Betriebsübergang spricht entscheidend auch das Hinweisschreiben der
Beklagten zu 1) vom 16.09.2009 an die Kundschaft. Darin wird ausdrücklich
hervorgehoben, dass das traditionsreiche Familienunternehmen nunmehr in "andere,
aber ebenfalls sehr erfahrene Hände" gelegt werde. Den Bereich Getränkevertrieb
werde die Firma B & H GmbH, die Belieferung von Obst, Gemüse und Gastrobedarf
werde die Firma M W übernehmen. Klarer kann nicht zum Ausdruck kommen, dass die
Firma M W , die unter derselben Betriebsanschrift firmiert, die Nachfolge der Beklagten
zu 1) mit den Rechtsfolgen des § 613 a Abs. 1 BGB angetreten hat. Bei Handels- und
Dienstleistungsbetrieben hat die Rechtsprechung nämlich den immateriellen
Betriebsmitteln, also Geschäftsbeziehungen zu Dritten, Kundenstamm und etwaigen
Kundenlisten, Know How und der Einführung des Unternehmens am Markt besondere
Bedeutung beigemessen (vgl. BAG vom 27.10.2005 - 8 AZR 568/04). Ausschlaggebend
ist aber auch insoweit eine Gesamtbetrachtung, die das Personal, welches die
Tätigkeiten verrichtet hat, die Betriebsmethoden und gegebenenfalls auch die zur
Verfügung stehenden Betriebsmittel berücksichtigt. Eine bloße Funktionsnachfolge
erfüllt auch bei solchen Betrieben nicht die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges
(vgl. BAG vom 22.01.2009 - 8 AZR 158/07).
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Von einer bloßen Funktionsnachfolge kann hier deshalb keine Rede sein, weil der
Beklagte zu 2) auch die zur Fortführung des Betriebs erforderlichen Räumlichkeiten,
Teile des Warenbestandes und der Geschäftsausstattung, insbesondere zwei
Lastkraftwagen nebst Fahrern und nicht zuletzt den Kundenstamm übernommen hat.
Dies hat er bei seiner Vernehmung im Parallelverfahren im Kern bestätigt, auch wenn er
zum Umfang der übernommenen Betriebsmittel und Kunden nur sehr zurückhaltende
Angaben gemacht hat, was bei der Prozesssituation verständlich ist.
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Gegen einen Betriebsübergang spricht nicht etwa der Umstand, dass der
Betriebserwerber derzeit nur zwei der früheren vier Lastkraftwagen nutzt und auch eine
Belieferung von Gastronomiekunden mit Fassbier nicht mehr stattfindet. Eine
Betriebsübernahme kann durchaus mit einer Betriebsverkleinerung einhergehen und
auch betriebsbedingte Kündigungen nach dem Sanierungskonzept des Erwerbers
ermöglichen (vgl. nur BAG vom 20.03.2003 - 8 AZR 97/02). Ein Teil dieses offenbar
zwischen Veräußerer und Erwerber abgestimmten Konzepts war hier, den Bereich
Getränkevertrieb, jedenfalls soweit er die Belieferung von Gastronomiekunden mit
Fassbier betrifft, an die Firma B & H abzugeben, die auch das Ausschankmobiliar
"komplett übernommen" hat. Grund dafür mag, wie im Schreiben vom 16.09.2009
ausgeführt, gewesen sein, dass der Betrieb der Beklagten im Getränkebereich nicht
mehr die Größenordnung besaß, um am Markt wettbewerbsfähig zu sein. Handelte es
sich im Verhältnis zur Firma B & H , die bereits einen entsprechenden Fachbetrieb
unterhielt, eher um eine bloße Funktionsnachfolge, so lag im Verhältnis zur Firma des
Beklagten zu 2) ein Betriebsübergang vor, mit dem der traditionsreiche Familienbetrieb -
wenn auch verkleinert - fortgeführt wurde. Auf die vom Arbeitsgericht angesprochene
Problematik eines Teilbetriebsüberganges kommt es nach alledem nicht mehr an.
45
2. Mit dem Tenor zu Ziffer 2) werden die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs nach §
613 a) Abs. 1 BGB festgestellt, dass nämlich der Beklagte zu 2) in das mit dem Kläger
seit März 1991 bestehende Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Ob das Arbeitsverhältnis
derzeit noch besteht, konnte wegen der vorsorglichen Kündigung durch den Beklagten
zu 2) vom 23.04.2010 "zum nächstmöglichen Termin" nicht abschließend geklärt
werden.
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3. Die insoweit mit Schriftsatz vom 14.05.2010 vorgenommene Klageerweiterung im
Berufungsverfahren ist nämlich unzulässig. Die Zulässigkeit einer Klageänderung in der
Berufung setzt in entsprechender Anwendung der §§ 263, 264, 533 ZPO voraus, dass
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese
Klageänderung auf bereits von der Vorinstanz festgestellte oder nach § 67 ArbGG zu
berücksichtigende neue Tatsachen gestützt werden kann.
47
Der Beklagte zu 2) hat der Klageerweiterung nicht zugestimmt. Sie ist auch nicht
sachdienlich. Der Sachdienlichkeit steht zwar nicht schon entgegen, dass aufgrund der
Klageänderung neue Parteierklärungen und Beweiserhebungen notwendig werden und
die Erledigung des Prozesses verzögert wird. Allein entscheidend ist auch nicht, dass
eine Tatsacheninstanz verloren geht. Die Sachdienlichkeit ist aber regelmäßig zu
verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit
eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung
nicht verwertet werden kann (vgl. BAG vom 06.12.2001 – 2 AZR 733/00, juris m. w. N.).
48
So liegt der Fall hier, weil die vorsorgliche Kündigung vom 23.04.2010 einen völlig
neuen Streitgegenstand betrifft, zu dem eigene Tatsachenfeststellungen zu treffen sind
und das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht entscheidend verwertet werden
kann. Das wäre z. B. anders, wenn die bisherigen Feststellungen ohne Weiteres auch
eine Entscheidung über die Klageänderung zulassen würden (vgl. BAG vom 27.09.2007
– 8 AZR 954/06, juris).
49
Dem Verlust einer Tatsacheninstanz kommt vor diesem Hintergrund bei der
vorliegenden Sachverhaltsgestaltung eine besondere Bedeutung zu, die es rechtfertigt,
die Sachdienlichkeit der Klageerweiterung zu verneinen. Dem Beklagten zu 2) wird ggf.
50
in einem neuen Verfahren Gelegenheit zu geben sein, im Einzelnen zur sozialen
Rechtfertigung der vorsorglichen Kündigung vorzutragen.
4. Im Hinblick auf die ungeklärte Wirksamkeit der Folgekündigung vom 23.04.2010 ist
auch der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers unbegründet. In einem solchen Fall
überwiegt das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung das
Interesse des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung (vgl. BAG vom 19.12.1985 – 2
AZR 190/85, juris).
51
III.
52
IV.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den
besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.
53
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
54
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der
Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.
55
Dr. Kalb Hartwig Bernard
56
LANDESARBEITSGERICHT KÖLN
57
BESCHLUSS
58
wird der Tenor des am 12.08.2010 verkündeten Urteils wegen offenbarer
Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO zu
Ziffer 2
Satzende anstelle "besteht" richtigerweise
"zustande gekommen ist"
muss.
59
G r ü n d e :
60
Die richtige Formulierung entspricht der Tenorierung in der den Parteivertretern
bekannten Parallelsache 6 Sa 788/10.
61
Köln, den 16.08.2010
62
Der Vorsitzende der 6. Kammer
63
(Dr. Kalb)
64