Urteil des LAG Köln vom 11.11.2009

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Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 584/09

Datum:

11.11.2009

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 Sa 584/09

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Köln, 17 Ca 1232/08

Schlagworte:

Arbeitszeit - Umfang

Normen:

§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB, § 2 Abs. 1 Manteltarifvertrag für das Wach- und

Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Eine arbeitsvertragliche Bestimmung, wonach der Arbeitnehmer im

monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten hat, wobei die

Einzelheiten der Arbeitgeber im Diensteinsatzplan festlegen kann,

verstößt gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn kein Zeitraum festgelegt ist,

innerhalb dessen die Durchschnittsvorgabe erreicht sein muss.

2. Die Bestimmung kann nicht im Wege einer geltungserhaltenden

Reduktion oder einer ergänzenden Vertragsauslegung mit der Maßgabe

aufrechterhalten werden, dass die monatliche Arbeitszeit mindestens

150 Stunden beträgt.

3. Bei der Bestimmung, ob eine von der tariflichen Mindestarbeitszeit für

Vollzeitkräfte nach § 2 Abs. 1 MTV für das Wach- und

Sicherheitsgewerbe NRW vom 8. Dezember 2005 abweichende

Arbeitszeit auf Dauer gilt, ist auf die Vertragserklärungen der Parteien

abzustellen, und nicht allein auf den Umfang der tatsächlichen

Arbeitszeit in einem zurückliegenden Jahreszeitraum.

Tenor:

1. Auf die Berufung der Nebenintervenientin wird das Urteil des

Arbeitsgerichts Köln vom 27. November 2008 – 17 Ca 1232/08 – unter

Ziff. 1 wie folgt abgeändert:

a. Es wird festgestellt, dass die monatliche Arbeitszeit des Klägers 160

Stunden beträgt.

b. Die Klage auf vertragliche Verlängerung der Arbeitszeit und auf

Feststellung einer vertraglich geschuldeten monatlichen Arbeitszeit von

173 Stunden wird abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 55

% und die Beklagte zu 45 %.

4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahren tragen der Kläger zu 47

% sowie die Beklagte zu 43 %, soweit sie bis zu ihrer

Berufungsrücknahme entstanden sind, und die Nebenintervenientin zu

43 %, soweit sie ab der Berufungsrücknahme der Beklagten entstanden

sind.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten noch über den Umfang der monatlichen Arbeitszeit und über einen

Anspruch des Klägers auf Aufstockung der Arbeitszeit.

Der Kläger war aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2001, der als

"Vollzeitarbeitsvertrag" überschrieben ist, seit dem 14. November

2001 bei der A D I (im Weiteren: S ) als Flugsicherheitskontrolleur am Flughafen

Köln/Bonn tätig. In dem Arbeitsvertrag wurde bestimmt, dass der Kläger verpflichtet sei,

im monatlichen Durchschnitt 165 Stunden zu arbeiten. Die Einzelheiten sollten sich aus

dem jeweiligen Diensteinsatzplan der Beklagten ergeben. Beginn und Ende der

täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen hatte der Vorgesetzte festzulegen. Als

Überstunden war eine Arbeitszeit zu vergüten, die über 173 Stunden pro Monat

hinausging. Eine Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit an einem Tag um nicht

mehr als 15 Minuten sollte nicht als Überstunde vergütet werden.

Zum 1. Januar 2004 ging das Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs

gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte über. Diese schloss mit dem Kläger im Dezember

2003 einen schriftlichen Anstellungsvertrag, wonach sie ihn ab dem 15. Januar 2004

neu einstellte mit einer Arbeitszeit von 150 Stunden im monatlichen Durchschnitt. Die

Einzelheiten sollten sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan ergeben, der von der

Beklagten im Voraus zu erstellen war. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie

die Lage der Pausen hatte der Vorgesetzte festzulegen. Als Überstunden war eine

Arbeitszeit zu vergüten, die über 195 Stunden pro Monat hinausging. Eine

Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit an einem Tag um nicht mehr als 15

Minuten sollte nicht als Überstunde vergütet werden.

Auf das Arbeitsverhältnis findet Anwendung der allgemeinverbindliche

Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8.

Dezember 2005. Nach § 2 dieses Manteltarifvertrages beträgt die tarifliche monatliche

Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers 160 Stunden. Die

monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im

Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden. Ein Mehrarbeitszuschlag von 25 % ist

ab der 265. Monatsarbeitsstunde zu zahlen.

Der Kläger arbeitete in den Monaten Januar 2007 bis einschließlich Dezember 2008

zwischen 159,84 und 231,72 Stunden. Für 2007 ergibt sich ein monatlicher Durchschnitt

von 181,47 Stunden und für 2008 von 176,35 Stunden (Aufstellung: Bl. 275 d. A.).

Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 beantragte der Kläger unter Hinweis auf § 9

TzBfG bei der Beklagten, seine monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden auf 173

Stunden aufzustocken. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 10. Januar 2008

wegen entgegenstehender betrieblicher Gründe ab.

Mit der vorliegenden Klage, die am 12. Februar 2008 beim Arbeitsgericht Köln

eingegangen ist, verlangt der Kläger von der Beklagten, sein Angebot auf Aufstockung

der monatlichen Arbeitszeit auf 173 Stunden anzunehmen.

Er hat geltend gemacht, die arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung sei unwirksam

wegen Verstoßes gegen AGB-Recht. Maßgebend sei daher die tatsächliche

Handhabung. Danach habe er im Durchschnitt in den Jahren 2007 und 2008 monatlich

mehr als 173 Arbeitsstunden gearbeitet. Daraus folge, dass es bei der Beklagten

Arbeitsplätze mit einem monatlichen Arbeitszeitvolumen von 173 Stunden gebe.

Der Kläger hat

beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot vom

11. Dezember 2007 auf Verlängerung der monatlichen

Arbeitszeit von 150 Stunden auf 173 Stunden anzunehmen,

2. (hilfsweise) festzustellen, dass seine vertraglich geschuldete monatliche

Arbeitszeit 173 Stunden beträgt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich darauf hingewiesen, der Personalbedarf richte sich

nach den zwingenden Vorgaben der Bundespolizei, die eine Woche vorher mitteile, an

welchen Tageszeiten wie viele Flugsicherheitskontrolleure einzusetzen seien. Nur nach

diesen sehr stark schwankenden Bedarfsmeldungen könne sie ihre Vergütung bei der

Auftraggeberin abrechnen. Sie sei angesichts der sich daraus ergebenden

organisatorischen Schwierigkeiten darauf angewiesen, möglichst viele Mitarbeiter mit

relativ wenigen monatlichen Sollstunden einzusetzen. Sie habe aus dem Grund

Teilzeitarbeitsverträge mit einer monatlichen Arbeitszeit zwischen 100 und 150

Arbeitsstunden abgeschlossen. Insgesamt beschäftige sie am Flughafen Köln/Bonn 212

Flugsicherheitskontrolleure.

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 27. November 2008 der Klage auf

Aufstockung der monatlichen Arbeitszeit auf 173 Arbeitsstunden stattgegeben und zur

Begründung ausgeführt, der Anspruch bestehe nach § 9 TzBfG. Die Beklagte könne

nicht geltend machen, dass sie keine Vollzeitarbeitsplätze einrichte. Denn wie das

Beispiel des Klägers zeige, setze sie Arbeitnehmer sogar mit durchschnittlich mehr als

173 Arbeitsstunden im Monat ein. Sie könne daher einen Stamm von Mitarbeitern auf

Vollzeitarbeitsplätzen beschäftigen und einen verbleibenden Spitzenbedarf mit

Teilzeitbeschäftigten abdecken.

Zum 1. Januar 2008 ist das Arbeitsverhältnis im Wege eines weiteren

Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf die Nebenintervenientin übergegangen.

Der Kläger arbeitete im Januar 2009 an 176,50 Arbeitsstunden, im Februar 2009 an 150

Arbeitsstunden, im März 2009 an 177,17 Arbeitsstunden, im April 2009 an 147,71

Arbeitsstunden und im Mai 2009 an 170,00 Arbeitsstunden.

Das Urteil ist am 9. April 2009 sowohl der Beklagten als auch der Nebenintervenientin,

die als Betriebsnachfolgerin am 28. Januar 2009 dem Rechtsstreit auf Seiten der

Beklagten beigetreten ist, zugestellt worden.

Die Beklagte hat am 11. Mai 2009 Berufung gegen das Urteil eingelegt und diese am

22. Mai 2009 zurückgenommen.

Die Nebenintervenientin hat am 6. Mai 2009 Berufung gegen das Urteil eingelegt,

soweit die Beklagte verurteilt worden ist, das Angebot des Klägers auf Aufstockung der

monatlichen Arbeitszeit anzunehmen.

Die Nebenintervenientin ist der Ansicht, die Regelung über den Umfang der

monatlichen Arbeitszeit in dem von der Beklagten mit dem Kläger abgeschlossenen

Arbeitsvertrag von Dezember 2003 verstoße nicht gegen AGB-Recht. Sollte ein Verstoß

wegen der Bestimmung, dass es sich um eine Durchschnittsarbeitszeit handle, zu

bejahen sein, so sei die Klausel dahin zu fassen, dass der Kläger monatlich 150

Stunden zu arbeiten habe. Sofern die Klausel aber insgesamt unwirksam sein, sei nach

dem Arbeitsvertrag von Dezember 2003 eine Regelung zu vereinbaren, die der

wirtschaftlichen Zielsetzung der Parteien am nächsten komme. Die Vertragsparteien

hätten bei Vertragsschluss jedenfalls kein Vollzeitarbeitsverhältnis mit der vom Kläger

begehrten Stundenzahl vereinbaren wollen.

Sie trägt vor, sie beschäftige am Flughafen Köln/Bonn aufgrund der bereits

erstinstanzlich von der Beklagten dargelegten organisatorischen Schwierigkeiten keine

Mitarbeiter in Vollzeit. Vielmehr hätten alle Mitarbeiter Teilzeitarbeitsverträge mit einer

monatlichen Arbeitszeit von 100 bis 150 Stunden. Zu beachten sei, dass sie aufgrund

einer nachwirkenden Betriebsvereinbarung den Mitarbeitern nach Schichtende

mindestens elf Stunden Ruhezeit gewähren müsse und sie nicht in geteilten Schichten

einsetzen dürfe.

Sie verweist auf ein Einsatzkonzept, dessen Umsetzung geplant sei. Ziel sei es, die

Überstunden der bereits beschäftigten Mitarbeiter abzubauen und sie im Umfang der mit

ihnen vereinbarten Teilzeit einzusetzen.

Im Übrigen betrage nach dem geltenden Manteltarifvertrag die monatliche

Mindestarbeitszeit 160 Stunden.

Die Nebenintervenientin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts

Köln vom 27. November 2008 – 17 Ca 1232/08 –

die Klage gegen die Beklagte auf Annahme des

Angebots des Klägers vom 11. Dezember 2007 auf

Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit von 150

auf 173 Arbeitsstunden pro Monat abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er trägt vor, auch andere Arbeitnehmer, mit

denen eine monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden vereinbart worden sei, würden

tatsächlich mit einer weit höheren monatlichen Arbeitszeit beschäftigt. Das Vorbringen

der Beklagten und der Nebenintervenientin, organisatorische Gründe stünden einer

Aufstockung der Arbeitszeit auf 173 Stunden entgegen, sei nicht nachvollziehbar.

Soweit für den Umfang der monatlichen Arbeitszeit auf den Parteiwillen abzustellen sei,

müsse die tatsächliche Handhabung herangezogen werden. Er sei ausweislich des

Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2001 von der S als Vollzeitkraft eingestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt

verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Berufung ist zulässig.

Nebenintervenientin. Die Rücknahme der Berufung durch die Beklagte ist für dieses

einheitliche Rechtsmittel ohne Bedeutung. Sie ist dahin zu verstehen, dass die Beklagte

der Nebenintervenientin die Durchführung des Rechtsstreits überlassen will, um sich

damit vom Kostenrisiko zu befreien. Dagegen stellt sie keinen Widerspruch gegen die

Fortführung des Rechtsmittels durch die Nebenintervenientin dar. Sie muss schon

angesichts der vom Kläger rückwirkend begehrten Erhöhung der monatlichen

Arbeitszeit ein Interesse an der Fortführung des Rechtsstreits haben. Es wird auf die

Ausführungen in dem Beschluss der Kammer vom 22. Dezember 2009 in dem

Parallelverfahren 9 Sa 383/09 verwiesen.

sowohl von der Beklagten als auch von der Nebenintervenientin eingelegt worden. Sie

ist auch innerhalb der nach dieser Vorschrift geltenden Frist von der

Nebenintervenientin begründet worden.

II.

betrage aufgrund der Vertragshandhabung in der Vergangenheit 173 Stunden. Zugleich

macht er einen Anspruch auf Anhebung einer vertraglichen Arbeitszeit von 150 Stunden

auf 173 Stunden geltend.

Dabei hat er fälschlicherweise den Anspruch auf Anhebung der vertraglichen Arbeitszeit

als Hauptantrag und den Antrag auf Feststellung einer bereits geltenden vertraglichen

Arbeitszeit in gleichem Umfang als Hilfsantrag gestellt. Das Gericht hat in der

mündlichen Verhandlung vom 11. November 2009 darauf hingewiesen, dass nur die

umgekehrte Antragstellung Sinn gibt, und zunächst festzustellen ist, ob die vertragliche

Arbeitszeit bereits 173 Stunden beträgt, und nur, wenn dies nicht der Fall ist, ein

Anspruch auf Anhebung der Arbeitszeit auf 173 Stunden in Betracht kommen kann.

Zugleich ist die Berufung der Nebenintervenientin dahin zu verstehen, dass sie auch die

Abweisung der Klage auf Feststellung einer bereits geltenden Arbeitszeit von 173

Stunden begehrt, obwohl dies in dem Berufungsantrag nicht ausdrücklich bezeichnet

worden ist. In der Berufungsbegründung hat sie jedenfalls auch dieses

Feststellungsbegehren des Klägers angegriffen.

geltenden monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden ist nur insoweit stattzugeben, als

darin als Minus die Feststellung einer monatlichen Arbeitszeit von jedenfalls 160

Stunden enthalten ist.

Eine Feststellungsklage muss sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen,

sondern kann auf einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen begrenzt

sein. Vorliegend streiten die Parteien über den zeitlichen Umfang der geschuldeten

Arbeitsleistung und damit über eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Urteil

vom 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 - ).

Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Das

Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien über den Umfang der

Arbeitszeit endgültig zu lösen und weitere Prozesse über diesen Punkt zu verhindern

(vgl. dazu: BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - ).

beschäftigt zu werden.

Eine entsprechende regelmäßige monatliche Mindestarbeitszeit haben zwar weder die

S noch die Beklagte mit dem Kläger in den schriftlichen Arbeitsverträgen vereinbart.

Jedoch besteht der Anspruch nach dem allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag für

das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005.

2003 ist nur eine monatliche Durchschnittsarbeitszeit von 165 Stunden bzw. 150

Stunden vereinbart worden, wobei die Einzelheiten sich aus dem jeweiligen

Diensteinsatzplan ergeben sollen.

aa.

unwirksam, weil sie den Kläger unangemessen benachteiligen.

Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen

Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und

Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung

eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete

und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch

gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Es bedarf bei der Feststellung einer

umfassenden Würdigung der Rechtspositionen beider Parteien unter Berücksichtigung

des Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR

425/04 – und Urteil vom 18. März 2009 – 10 AZR 289/09 - ).

Die Regelungen über den Umfang der Arbeitszeit in den Arbeitsverträgen vom 12.

Dezember 2001 und von Dezember 2003 sind nach dem äußeren Erscheinungsbild für

eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen und damit Allgemeine

Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB.

Nach diesen Vertragsbestimmungen kann die Beklagte einseitig den Umfang der

Arbeitszeit des Klägers zu bestimmen.

Es ist lediglich eine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 165 bzw. 150

Arbeitsstunden vorgegeben, wobei die Beklagte das Recht hat, "die Einzelheiten in den

jeweiligen Diensteinsatzplänen" festzulegen. Dieses Leistungsbestimmungsrecht der

Beklagten betrifft den Umfang der Arbeitszeit, da über die Lage der Arbeitszeit (Beginn

und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen) gemäß der

nachfolgenden Vertragsregelung der Vorgesetze entscheiden soll. Weder ist eine

monatliche Mindestarbeitszeit festgelegt worden, noch ein Zeitraum, innerhalb dessen

die Durchschnittsvorgabe von 165 bzw. 150 Arbeitsstunden erreicht sein muss.

Die Arbeitszeitregelungen dienen dazu, der Beklagten eine besondere Flexibilität bei

dem Einsatz der Luftsicherheitskontrolleure zu verschaffen, um dadurch den

Bedarfsschwankungen zu begegnen und die Personalkosten niedrig zu halten. Die

Folge ist, dass die Arbeitnehmer nicht einmal von einer monatlichen Mindestarbeitszeit

und einem damit verbundenen Mindesteinkommen ausgehen können und nur ein

darüber hinausgehender Arbeitszeit- und damit auch Verdienstanteil Schwankungen

unterliegt. Darin liegt eine unangemessene Benachteiligung der Arbeitnehmer. Denn

nach § 615 BGB trägt der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Arbeitnehmer nicht

beschäftigen zu können. Bei Arbeitsmangel wird er nicht von seiner

Gegenleistungspflicht befreit (vgl. BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 -;

LAG Köln, Urteil vom 28. Juli 2008 – 5 Sa 1242/07 - ).

bb.

der Weise, dass die monatliche Arbeitszeit mindestens 150 Stunden beträgt, nicht in

Betracht.

Im Rahmen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine

geltungserhaltende Reduktion nicht vorgesehen. Lediglich dann, wenn Teile einer

Klausel sprachlich und inhaltlich eindeutig abtrennbar sind, kommt die Teilung in einen

zulässigen und einen unzulässigen Teil in Betracht. Dann wird nicht eine zu

weitgehende Klausel neu gefasst, sondern eine teilbare Klausel ohne ihren

unwirksamen Bestandteil mit ihrem zulässigen Inhalt aufrechterhalten (vgl. BAG, Urteil

vom 15. September 2009 – 3 AZR 173/08 - ). Hier liegt eine nicht aufteilbare einheitliche

Klausel vor, bestehend aus einer Arbeitszeitvorgabe, die untrennbar mit einem

Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten verbunden ist.

cc.

nach dem Rechtsgedanken des § 306 Abs. 3 BGB voraus, dass der Wegfall der Klausel

ohne Ersatz für den Verwender, hier also für die Beklagte, eine unzumutbare Härte

darstellen würde. Grundsätzlich sind die Gerichte jedoch weder zu einer

geltungserhaltenden Reduktion unwirksamer Klauseln berechtigt, noch dazu, durch

ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unzulässigen Klausel die zulässige

Fassung der Klausel zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt haben würde, wenn ihm die

Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre. Eine derartige

Auslegung würde dem Verwender das Risiko der unzulässigen Klausel vollständig

nehmen (vgl. BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 – 8 AZR 81/08 - ).

von Dezember 2003 unwirksam sind, gilt nach § 2 Abs. 1 des mit Wirkung vom 1. Januar

2006 allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages für das Wach- und

Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 eine monatliche

Mindestarbeitszeit von 160 Stunden.

aa.

auszugehen.

Nach § 2 Abs. 1 dieses Tarifvertrages beträgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines

vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden. Diese Regelung ist nach

Wortlaut, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte dahin zu verstehen, dass sie den

Arbeitsvertragsparteien den bei vereinbarter Vollzeitarbeit geschuldeten Umfang der

Hauptleistungspflichten vorgibt. Die tarifgebundenen Arbeitgeber müssen die

vollzeitbeschäftigen Arbeitnehmer jedenfalls im Umfang dieser Mindestarbeitszeit zu

Arbeitsleistungen heranziehen. Andererseits haben die Arbeitnehmer keinen Anspruch,

zu mehr als 160 Stunden monatlich herangezogen zu werden. Die

Flexibilisierungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 des Tarifvertrages, wonach die monatliche

Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers im Durchschnitt eines

Kalenderjahres 260 Stunden beträgt, steht allein der Arbeitgeberseite offen, begründet

deshalb keine Ansprüche der Arbeitnehmer (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 22. April 2009 –

5 AZR 629/08 - ).

Auch der zuvor geltende und für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das

Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW, der zum 1. März 2000 in Kraft getreten war, sah

keine höhere monatliche Mindestarbeitszeit vor. Er sah vielmehr nur eine "monatliche

Regelarbeitszeit" von 173 Stunden vor. Dabei waren in dem Tarifvertrag unter den

Begriff "monatliche Regelarbeitszeit" auch Zeiten der Arbeitsbereitschaft gefasst, in

denen nicht gearbeitet wurde und die geringer und/oder überhaupt nicht zu vergüten

waren (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 22. Oktober 2002 – 3 AZR 664/01 – und Urteil vom

22. April 2009 – 5 AZR 629/08 - ).

bb.

noch aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrag von Dezember 2003,

noch aus der Vertragshandhabung ergibt sich, dass eine von der tariflichen Regelung

abweichende monatliche Mindestarbeitszeit gelten sollte.

Nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2001 sollte nur eine monatliche

Durchschnittsarbeitszeit von 165 Stunden in einem nicht benannten Zeitraum gelten,

dagegen keine Mindestarbeitszeit, die den Kläger in diesem Umfang zur Arbeit und die

Beklagte zur Beschäftigung verpflichtete. Bereits die ausdrückliche Bezeichnung des

Arbeitsvertrages als "Vollzeitarbeitsvertrag" schließt die Annahme eines

Teilzeitarbeitsverhältnisses aus mit einer Arbeitszeit, die unter der tariflichen

Mindestarbeitszeit liegt.

Auch in dem Arbeitsvertrag von Dezember 2003, der als "Anstellungsvertrag"

überschrieben worden ist, findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass ein

Teilzeitarbeitsverhältnis gelten sollte. Dagegen spricht auch die tatsächliche

Vertragsdurchführung (vgl. BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 - ). Der

Kläger hat dargelegt, dass er im Zeitraum Januar 2007 bis Dezember 2008 monatlich

zwischen 159,84 und 231,72 Stunden gearbeitet hat. Die Aufstellung lässt nicht

erkennen, dass eine bestimmte Arbeitszeit als Sockel gelten und nur die darüber hinaus

geleistete Arbeitszeit Schwankungen unterliegen sollte.

Der Umstand, dass diese Arbeitszeit nach dem Durchschnitt in einem 12-

Monatszeitraum über der tariflichen Mindestarbeitszeit lag, lässt aber auch nicht den

Schluss zu, nach dem Willen der Parteien habe eine höhere Mindestarbeitszeit als die

tarifliche Arbeitszeit von 160 Stunden gelten sollen. Bei dem Arbeitseinsatz handelt es

sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter

rechtsgeschäftlicher Erklärungswert auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt.

Vielmehr kann eine auf Dauer geltende Regelung nur dann angenommen werden,

wenn entsprechende Vertragserklärungen der Parteien abgegeben worden sind (vgl.

BAG, Urteil vom 22. April 2009 – 5 AZR 133/08 - ). Derartige Vertragserklärungen sind

auch vom Kläger nicht dargetan worden.

160 Stunden auf 173 Stunden.

Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm

den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit

angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei

gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigten, es sei denn, dass dringende

betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer

entgegenstehen.

Ein derartiger Anspruch scheidet bereits deshalb aus, weil der Kläger mit einer

monatlichen tariflichen Mindestarbeitszeit von 160 Stunden kein teilzeitbeschäftigter,

sondern ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im Sinne des § 2 TzBfG ist (vgl. dazu

auch: LAG Köln, Urteil vom 15. Juni 2008 – 5 Sa 1454/08 – und BAG, Beschluss vom

13. Oktober 2009 – 9 AZN 670/09 - ).

Der Kläger begründet seinen Antrag auf Anhebung der Arbeitszeit auf 173 Stunden pro

Monat damit, er und auch andere Arbeitnehmer seien in der Vergangenheit mit einer

noch höheren monatlichen Arbeitszeit eingesetzt worden. Daraus kann aber – wie

bereits ausgeführt - nicht geschlossen werden, diese Arbeitsplätze seien von der

Beklagten eingerichtet worden als Arbeitsplätze mit einer vertraglichen monatlichen

Arbeitszeit, die dauerhaft über die tarifliche Mindestarbeitszeit einer Vollzeitkraft hinaus

gegangen sei.

Nach alledem muss es bei der Feststellung bleiben, dass die monatliche Arbeitszeit des

Klägers entsprechend der geltenden tariflichen Regelung 160 Arbeitsstunden beträgt.

Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin angefallenen Kosten hat die

Beklagte bis zu ihrer Berufungsrücknahme und ab dann die Nebenintervenientin zu

tragen (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 20. Dezember 1957 – VI ZR 171/56 -; LAG Köln,

Beschluss vom 22. Dezember 2009 – 9 Sa 383/09 - ).

rechtsgrundsätzlicher Bedeutung, sondern um die Anwendung höchstrichterlicher

Rechtsprechung im Einzelfall.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist für beide Parteien und die Nebenintervenientin mangels

ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG.

Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde

beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: (0361) 2636 - 2000

anzufechten werden die Parteien und die Nebenintervenientin auf die Anforderungen

des § 72 a ArbGG verwiesen.

Schwartz Dr. Scharnke Becker