Urteil des LAG Köln, Az. 9 Sa 584/09

LArbG Köln (arbeitszeit, kläger, treu und glauben, umfang, arbeitnehmer, abweisung der klage, klausel, bag, allgemeine geschäftsbedingungen, durchschnitt)
Landesarbeitsgericht Köln, 9 Sa 584/09
Datum:
11.11.2009
Gericht:
Landesarbeitsgericht Köln
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 Sa 584/09
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Köln, 17 Ca 1232/08
Schlagworte:
Arbeitszeit - Umfang
Normen:
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB, § 2 Abs. 1 Manteltarifvertrag für das Wach- und
Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Eine arbeitsvertragliche Bestimmung, wonach der Arbeitnehmer im
monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten hat, wobei die
Einzelheiten der Arbeitgeber im Diensteinsatzplan festlegen kann,
verstößt gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn kein Zeitraum festgelegt ist,
innerhalb dessen die Durchschnittsvorgabe erreicht sein muss.
2. Die Bestimmung kann nicht im Wege einer geltungserhaltenden
Reduktion oder einer ergänzenden Vertragsauslegung mit der Maßgabe
aufrechterhalten werden, dass die monatliche Arbeitszeit mindestens
150 Stunden beträgt.
3. Bei der Bestimmung, ob eine von der tariflichen Mindestarbeitszeit für
Vollzeitkräfte nach § 2 Abs. 1 MTV für das Wach- und
Sicherheitsgewerbe NRW vom 8. Dezember 2005 abweichende
Arbeitszeit auf Dauer gilt, ist auf die Vertragserklärungen der Parteien
abzustellen, und nicht allein auf den Umfang der tatsächlichen
Arbeitszeit in einem zurückliegenden Jahreszeitraum.
Tenor:
1. Auf die Berufung der Nebenintervenientin wird das Urteil des
Arbeitsgerichts Köln vom 27. November 2008 – 17 Ca 1232/08 – unter
Ziff. 1 wie folgt abgeändert:
a. Es wird festgestellt, dass die monatliche Arbeitszeit des Klägers 160
Stunden beträgt.
b. Die Klage auf vertragliche Verlängerung der Arbeitszeit und auf
Feststellung einer vertraglich geschuldeten monatlichen Arbeitszeit von
173 Stunden wird abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 55
% und die Beklagte zu 45 %.
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahren tragen der Kläger zu 47
% sowie die Beklagte zu 43 %, soweit sie bis zu ihrer
Berufungsrücknahme entstanden sind, und die Nebenintervenientin zu
43 %, soweit sie ab der Berufungsrücknahme der Beklagten entstanden
sind.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Die Parteien streiten noch über den Umfang der monatlichen Arbeitszeit und über einen
Anspruch des Klägers auf Aufstockung der Arbeitszeit.
2
Der Kläger war aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2001, der als
"Vollzeitarbeitsvertrag" überschrieben ist, seit dem 14. November
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2001 bei der A D I (im Weiteren: S ) als Flugsicherheitskontrolleur am Flughafen
Köln/Bonn tätig. In dem Arbeitsvertrag wurde bestimmt, dass der Kläger verpflichtet sei,
im monatlichen Durchschnitt 165 Stunden zu arbeiten. Die Einzelheiten sollten sich aus
dem jeweiligen Diensteinsatzplan der Beklagten ergeben. Beginn und Ende der
täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen hatte der Vorgesetzte festzulegen. Als
Überstunden war eine Arbeitszeit zu vergüten, die über 173 Stunden pro Monat
hinausging. Eine Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit an einem Tag um nicht
mehr als 15 Minuten sollte nicht als Überstunde vergütet werden.
4
Zum 1. Januar 2004 ging das Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs
gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte über. Diese schloss mit dem Kläger im Dezember
2003 einen schriftlichen Anstellungsvertrag, wonach sie ihn ab dem 15. Januar 2004
neu einstellte mit einer Arbeitszeit von 150 Stunden im monatlichen Durchschnitt. Die
Einzelheiten sollten sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan ergeben, der von der
Beklagten im Voraus zu erstellen war. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie
die Lage der Pausen hatte der Vorgesetzte festzulegen. Als Überstunden war eine
Arbeitszeit zu vergüten, die über 195 Stunden pro Monat hinausging. Eine
Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit an einem Tag um nicht mehr als 15
Minuten sollte nicht als Überstunde vergütet werden.
5
Auf das Arbeitsverhältnis findet Anwendung der allgemeinverbindliche
Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8.
Dezember 2005. Nach § 2 dieses Manteltarifvertrages beträgt die tarifliche monatliche
Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers 160 Stunden. Die
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monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im
Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden. Ein Mehrarbeitszuschlag von 25 % ist
ab der 265. Monatsarbeitsstunde zu zahlen.
Der Kläger arbeitete in den Monaten Januar 2007 bis einschließlich Dezember 2008
zwischen 159,84 und 231,72 Stunden. Für 2007 ergibt sich ein monatlicher Durchschnitt
von 181,47 Stunden und für 2008 von 176,35 Stunden (Aufstellung: Bl. 275 d. A.).
7
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 beantragte der Kläger unter Hinweis auf § 9
TzBfG bei der Beklagten, seine monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden auf 173
Stunden aufzustocken. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 10. Januar 2008
wegen entgegenstehender betrieblicher Gründe ab.
8
Mit der vorliegenden Klage, die am 12. Februar 2008 beim Arbeitsgericht Köln
eingegangen ist, verlangt der Kläger von der Beklagten, sein Angebot auf Aufstockung
der monatlichen Arbeitszeit auf 173 Stunden anzunehmen.
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Er hat geltend gemacht, die arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung sei unwirksam
wegen Verstoßes gegen AGB-Recht. Maßgebend sei daher die tatsächliche
Handhabung. Danach habe er im Durchschnitt in den Jahren 2007 und 2008 monatlich
mehr als 173 Arbeitsstunden gearbeitet. Daraus folge, dass es bei der Beklagten
Arbeitsplätze mit einem monatlichen Arbeitszeitvolumen von 173 Stunden gebe.
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Der Kläger hat
beantragt,
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1. die Beklagte zu verurteilen, sein Angebot vom
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11. Dezember 2007 auf Verlängerung der monatlichen
14
Arbeitszeit von 150 Stunden auf 173 Stunden anzunehmen,
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2. (hilfsweise) festzustellen, dass seine vertraglich geschuldete monatliche
Arbeitszeit 173 Stunden beträgt.
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Die Beklagte hat beantragt,
18
die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte hat erstinstanzlich darauf hingewiesen, der Personalbedarf richte sich
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nach den zwingenden Vorgaben der Bundespolizei, die eine Woche vorher mitteile, an
welchen Tageszeiten wie viele Flugsicherheitskontrolleure einzusetzen seien. Nur nach
diesen sehr stark schwankenden Bedarfsmeldungen könne sie ihre Vergütung bei der
Auftraggeberin abrechnen. Sie sei angesichts der sich daraus ergebenden
organisatorischen Schwierigkeiten darauf angewiesen, möglichst viele Mitarbeiter mit
relativ wenigen monatlichen Sollstunden einzusetzen. Sie habe aus dem Grund
Teilzeitarbeitsverträge mit einer monatlichen Arbeitszeit zwischen 100 und 150
Arbeitsstunden abgeschlossen. Insgesamt beschäftige sie am Flughafen Köln/Bonn 212
Flugsicherheitskontrolleure.
Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 27. November 2008 der Klage auf
Aufstockung der monatlichen Arbeitszeit auf 173 Arbeitsstunden stattgegeben und zur
Begründung ausgeführt, der Anspruch bestehe nach § 9 TzBfG. Die Beklagte könne
nicht geltend machen, dass sie keine Vollzeitarbeitsplätze einrichte. Denn wie das
Beispiel des Klägers zeige, setze sie Arbeitnehmer sogar mit durchschnittlich mehr als
173 Arbeitsstunden im Monat ein. Sie könne daher einen Stamm von Mitarbeitern auf
Vollzeitarbeitsplätzen beschäftigen und einen verbleibenden Spitzenbedarf mit
Teilzeitbeschäftigten abdecken.
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Zum 1. Januar 2008 ist das Arbeitsverhältnis im Wege eines weiteren
Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf die Nebenintervenientin übergegangen.
Der Kläger arbeitete im Januar 2009 an 176,50 Arbeitsstunden, im Februar 2009 an 150
Arbeitsstunden, im März 2009 an 177,17 Arbeitsstunden, im April 2009 an 147,71
Arbeitsstunden und im Mai 2009 an 170,00 Arbeitsstunden.
22
Das Urteil ist am 9. April 2009 sowohl der Beklagten als auch der Nebenintervenientin,
die als Betriebsnachfolgerin am 28. Januar 2009 dem Rechtsstreit auf Seiten der
Beklagten beigetreten ist, zugestellt worden.
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Die Beklagte hat am 11. Mai 2009 Berufung gegen das Urteil eingelegt und diese am
22. Mai 2009 zurückgenommen.
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Die Nebenintervenientin hat am 6. Mai 2009 Berufung gegen das Urteil eingelegt,
soweit die Beklagte verurteilt worden ist, das Angebot des Klägers auf Aufstockung der
monatlichen Arbeitszeit anzunehmen.
25
Die Nebenintervenientin ist der Ansicht, die Regelung über den Umfang der
monatlichen Arbeitszeit in dem von der Beklagten mit dem Kläger abgeschlossenen
Arbeitsvertrag von Dezember 2003 verstoße nicht gegen AGB-Recht. Sollte ein Verstoß
wegen der Bestimmung, dass es sich um eine Durchschnittsarbeitszeit handle, zu
bejahen sein, so sei die Klausel dahin zu fassen, dass der Kläger monatlich 150
Stunden zu arbeiten habe. Sofern die Klausel aber insgesamt unwirksam sein, sei nach
dem Arbeitsvertrag von Dezember 2003 eine Regelung zu vereinbaren, die der
wirtschaftlichen Zielsetzung der Parteien am nächsten komme. Die Vertragsparteien
hätten bei Vertragsschluss jedenfalls kein Vollzeitarbeitsverhältnis mit der vom Kläger
begehrten Stundenzahl vereinbaren wollen.
26
Sie trägt vor, sie beschäftige am Flughafen Köln/Bonn aufgrund der bereits
erstinstanzlich von der Beklagten dargelegten organisatorischen Schwierigkeiten keine
Mitarbeiter in Vollzeit. Vielmehr hätten alle Mitarbeiter Teilzeitarbeitsverträge mit einer
monatlichen Arbeitszeit von 100 bis 150 Stunden. Zu beachten sei, dass sie aufgrund
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einer nachwirkenden Betriebsvereinbarung den Mitarbeitern nach Schichtende
mindestens elf Stunden Ruhezeit gewähren müsse und sie nicht in geteilten Schichten
einsetzen dürfe.
Sie verweist auf ein Einsatzkonzept, dessen Umsetzung geplant sei. Ziel sei es, die
Überstunden der bereits beschäftigten Mitarbeiter abzubauen und sie im Umfang der mit
ihnen vereinbarten Teilzeit einzusetzen.
28
Im Übrigen betrage nach dem geltenden Manteltarifvertrag die monatliche
Mindestarbeitszeit 160 Stunden.
29
Die Nebenintervenientin beantragt,
30
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts
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Köln vom 27. November 2008 – 17 Ca 1232/08 –
32
die Klage gegen die Beklagte auf Annahme des
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Angebots des Klägers vom 11. Dezember 2007 auf
34
Verlängerung der vertraglichen Arbeitszeit von 150
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auf 173 Arbeitsstunden pro Monat abzuweisen.
36
Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
38
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er trägt vor, auch andere Arbeitnehmer, mit
denen eine monatliche Arbeitszeit von 150 Stunden vereinbart worden sei, würden
tatsächlich mit einer weit höheren monatlichen Arbeitszeit beschäftigt. Das Vorbringen
der Beklagten und der Nebenintervenientin, organisatorische Gründe stünden einer
Aufstockung der Arbeitszeit auf 173 Stunden entgegen, sei nicht nachvollziehbar.
Soweit für den Umfang der monatlichen Arbeitszeit auf den Parteiwillen abzustellen sei,
müsse die tatsächliche Handhabung herangezogen werden. Er sei ausweislich des
Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2001 von der S als Vollzeitkraft eingestellt worden.
39
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt
verwiesen.
40
Entscheidungsgründe:
41
I. Die Berufung ist zulässig.
42
43
1.
Nebenintervenientin. Die Rücknahme der Berufung durch die Beklagte ist für dieses
einheitliche Rechtsmittel ohne Bedeutung. Sie ist dahin zu verstehen, dass die Beklagte
der Nebenintervenientin die Durchführung des Rechtsstreits überlassen will, um sich
damit vom Kostenrisiko zu befreien. Dagegen stellt sie keinen Widerspruch gegen die
Fortführung des Rechtsmittels durch die Nebenintervenientin dar. Sie muss schon
angesichts der vom Kläger rückwirkend begehrten Erhöhung der monatlichen
Arbeitszeit ein Interesse an der Fortführung des Rechtsstreits haben. Es wird auf die
Ausführungen in dem Beschluss der Kammer vom 22. Dezember 2009 in dem
Parallelverfahren 9 Sa 383/09 verwiesen.
44
2.
sowohl von der Beklagten als auch von der Nebenintervenientin eingelegt worden. Sie
ist auch innerhalb der nach dieser Vorschrift geltenden Frist von der
Nebenintervenientin begründet worden.
45
II.
46
A.
betrage aufgrund der Vertragshandhabung in der Vergangenheit 173 Stunden. Zugleich
macht er einen Anspruch auf Anhebung einer vertraglichen Arbeitszeit von 150 Stunden
auf 173 Stunden geltend.
47
Dabei hat er fälschlicherweise den Anspruch auf Anhebung der vertraglichen Arbeitszeit
als Hauptantrag und den Antrag auf Feststellung einer bereits geltenden vertraglichen
Arbeitszeit in gleichem Umfang als Hilfsantrag gestellt. Das Gericht hat in der
mündlichen Verhandlung vom 11. November 2009 darauf hingewiesen, dass nur die
umgekehrte Antragstellung Sinn gibt, und zunächst festzustellen ist, ob die vertragliche
Arbeitszeit bereits 173 Stunden beträgt, und nur, wenn dies nicht der Fall ist, ein
Anspruch auf Anhebung der Arbeitszeit auf 173 Stunden in Betracht kommen kann.
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Zugleich ist die Berufung der Nebenintervenientin dahin zu verstehen, dass sie auch die
Abweisung der Klage auf Feststellung einer bereits geltenden Arbeitszeit von 173
Stunden begehrt, obwohl dies in dem Berufungsantrag nicht ausdrücklich bezeichnet
worden ist. In der Berufungsbegründung hat sie jedenfalls auch dieses
Feststellungsbegehren des Klägers angegriffen.
49
B.
geltenden monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden ist nur insoweit stattzugeben, als
darin als Minus die Feststellung einer monatlichen Arbeitszeit von jedenfalls 160
Stunden enthalten ist.
50
1.
51
Eine Feststellungsklage muss sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen,
sondern kann auf einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen begrenzt
sein. Vorliegend streiten die Parteien über den zeitlichen Umfang der geschuldeten
Arbeitsleistung und damit über eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Urteil
vom 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 - ).
52
Der Kläger hat auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Das
Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien über den Umfang der
Arbeitszeit endgültig zu lösen und weitere Prozesse über diesen Punkt zu verhindern
(vgl. dazu: BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - ).
53
1.
beschäftigt zu werden.
54
Eine entsprechende regelmäßige monatliche Mindestarbeitszeit haben zwar weder die
S noch die Beklagte mit dem Kläger in den schriftlichen Arbeitsverträgen vereinbart.
Jedoch besteht der Anspruch nach dem allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag für
das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005.
55
a.
2003 ist nur eine monatliche Durchschnittsarbeitszeit von 165 Stunden bzw. 150
Stunden vereinbart worden, wobei die Einzelheiten sich aus dem jeweiligen
Diensteinsatzplan ergeben sollen.
56
aa.
unwirksam, weil sie den Kläger unangemessen benachteiligen.
57
Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und
Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung
eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete
und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch
gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Es bedarf bei der Feststellung einer
umfassenden Würdigung der Rechtspositionen beider Parteien unter Berücksichtigung
des Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 8 AZR
425/04 – und Urteil vom 18. März 2009 – 10 AZR 289/09 - ).
58
Die Regelungen über den Umfang der Arbeitszeit in den Arbeitsverträgen vom 12.
Dezember 2001 und von Dezember 2003 sind nach dem äußeren Erscheinungsbild für
eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen und damit Allgemeine
Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB.
59
Nach diesen Vertragsbestimmungen kann die Beklagte einseitig den Umfang der
Arbeitszeit des Klägers zu bestimmen.
60
Es ist lediglich eine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 165 bzw. 150
Arbeitsstunden vorgegeben, wobei die Beklagte das Recht hat, "die Einzelheiten in den
jeweiligen Diensteinsatzplänen" festzulegen. Dieses Leistungsbestimmungsrecht der
Beklagten betrifft den Umfang der Arbeitszeit, da über die Lage der Arbeitszeit (Beginn
und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen) gemäß der
nachfolgenden Vertragsregelung der Vorgesetze entscheiden soll. Weder ist eine
monatliche Mindestarbeitszeit festgelegt worden, noch ein Zeitraum, innerhalb dessen
die Durchschnittsvorgabe von 165 bzw. 150 Arbeitsstunden erreicht sein muss.
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Die Arbeitszeitregelungen dienen dazu, der Beklagten eine besondere Flexibilität bei
dem Einsatz der Luftsicherheitskontrolleure zu verschaffen, um dadurch den
Bedarfsschwankungen zu begegnen und die Personalkosten niedrig zu halten. Die
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Bedarfsschwankungen zu begegnen und die Personalkosten niedrig zu halten. Die
Folge ist, dass die Arbeitnehmer nicht einmal von einer monatlichen Mindestarbeitszeit
und einem damit verbundenen Mindesteinkommen ausgehen können und nur ein
darüber hinausgehender Arbeitszeit- und damit auch Verdienstanteil Schwankungen
unterliegt. Darin liegt eine unangemessene Benachteiligung der Arbeitnehmer. Denn
nach § 615 BGB trägt der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Arbeitnehmer nicht
beschäftigen zu können. Bei Arbeitsmangel wird er nicht von seiner
Gegenleistungspflicht befreit (vgl. BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 -;
LAG Köln, Urteil vom 28. Juli 2008 – 5 Sa 1242/07 - ).
bb.
der Weise, dass die monatliche Arbeitszeit mindestens 150 Stunden beträgt, nicht in
Betracht.
63
Im Rahmen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine
geltungserhaltende Reduktion nicht vorgesehen. Lediglich dann, wenn Teile einer
Klausel sprachlich und inhaltlich eindeutig abtrennbar sind, kommt die Teilung in einen
zulässigen und einen unzulässigen Teil in Betracht. Dann wird nicht eine zu
weitgehende Klausel neu gefasst, sondern eine teilbare Klausel ohne ihren
unwirksamen Bestandteil mit ihrem zulässigen Inhalt aufrechterhalten (vgl. BAG, Urteil
vom 15. September 2009 – 3 AZR 173/08 - ). Hier liegt eine nicht aufteilbare einheitliche
Klausel vor, bestehend aus einer Arbeitszeitvorgabe, die untrennbar mit einem
Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten verbunden ist.
64
cc.
nach dem Rechtsgedanken des § 306 Abs. 3 BGB voraus, dass der Wegfall der Klausel
ohne Ersatz für den Verwender, hier also für die Beklagte, eine unzumutbare Härte
darstellen würde. Grundsätzlich sind die Gerichte jedoch weder zu einer
geltungserhaltenden Reduktion unwirksamer Klauseln berechtigt, noch dazu, durch
ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unzulässigen Klausel die zulässige
Fassung der Klausel zu setzen, die der Verwender der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen voraussichtlich gewählt haben würde, wenn ihm die
Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre. Eine derartige
Auslegung würde dem Verwender das Risiko der unzulässigen Klausel vollständig
nehmen (vgl. BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 – 8 AZR 81/08 - ).
65
b.
von Dezember 2003 unwirksam sind, gilt nach § 2 Abs. 1 des mit Wirkung vom 1. Januar
2006 allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages für das Wach- und
Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 8. Dezember 2005 eine monatliche
Mindestarbeitszeit von 160 Stunden.
66
aa.
auszugehen.
67
Nach § 2 Abs. 1 dieses Tarifvertrages beträgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines
vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden. Diese Regelung ist nach
Wortlaut, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte dahin zu verstehen, dass sie den
Arbeitsvertragsparteien den bei vereinbarter Vollzeitarbeit geschuldeten Umfang der
Hauptleistungspflichten vorgibt. Die tarifgebundenen Arbeitgeber müssen die
vollzeitbeschäftigen Arbeitnehmer jedenfalls im Umfang dieser Mindestarbeitszeit zu
68
Arbeitsleistungen heranziehen. Andererseits haben die Arbeitnehmer keinen Anspruch,
zu mehr als 160 Stunden monatlich herangezogen zu werden. Die
Flexibilisierungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 2 des Tarifvertrages, wonach die monatliche
Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers im Durchschnitt eines
Kalenderjahres 260 Stunden beträgt, steht allein der Arbeitgeberseite offen, begründet
deshalb keine Ansprüche der Arbeitnehmer (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 22. April 2009 –
5 AZR 629/08 - ).
Auch der zuvor geltende und für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das
Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW, der zum 1. März 2000 in Kraft getreten war, sah
keine höhere monatliche Mindestarbeitszeit vor. Er sah vielmehr nur eine "monatliche
Regelarbeitszeit" von 173 Stunden vor. Dabei waren in dem Tarifvertrag unter den
Begriff "monatliche Regelarbeitszeit" auch Zeiten der Arbeitsbereitschaft gefasst, in
denen nicht gearbeitet wurde und die geringer und/oder überhaupt nicht zu vergüten
waren (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 22. Oktober 2002 – 3 AZR 664/01 – und Urteil vom
22. April 2009 – 5 AZR 629/08 - ).
69
bb.
noch aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Arbeitsvertrag von Dezember 2003,
noch aus der Vertragshandhabung ergibt sich, dass eine von der tariflichen Regelung
abweichende monatliche Mindestarbeitszeit gelten sollte.
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Nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 12. Dezember 2001 sollte nur eine monatliche
Durchschnittsarbeitszeit von 165 Stunden in einem nicht benannten Zeitraum gelten,
dagegen keine Mindestarbeitszeit, die den Kläger in diesem Umfang zur Arbeit und die
Beklagte zur Beschäftigung verpflichtete. Bereits die ausdrückliche Bezeichnung des
Arbeitsvertrages als "Vollzeitarbeitsvertrag" schließt die Annahme eines
Teilzeitarbeitsverhältnisses aus mit einer Arbeitszeit, die unter der tariflichen
Mindestarbeitszeit liegt.
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Auch in dem Arbeitsvertrag von Dezember 2003, der als "Anstellungsvertrag"
überschrieben worden ist, findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass ein
Teilzeitarbeitsverhältnis gelten sollte. Dagegen spricht auch die tatsächliche
Vertragsdurchführung (vgl. BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 - ). Der
Kläger hat dargelegt, dass er im Zeitraum Januar 2007 bis Dezember 2008 monatlich
zwischen 159,84 und 231,72 Stunden gearbeitet hat. Die Aufstellung lässt nicht
erkennen, dass eine bestimmte Arbeitszeit als Sockel gelten und nur die darüber hinaus
geleistete Arbeitszeit Schwankungen unterliegen sollte.
72
Der Umstand, dass diese Arbeitszeit nach dem Durchschnitt in einem 12-
Monatszeitraum über der tariflichen Mindestarbeitszeit lag, lässt aber auch nicht den
Schluss zu, nach dem Willen der Parteien habe eine höhere Mindestarbeitszeit als die
tarifliche Arbeitszeit von 160 Stunden gelten sollen. Bei dem Arbeitseinsatz handelt es
sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter
rechtsgeschäftlicher Erklärungswert auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt.
Vielmehr kann eine auf Dauer geltende Regelung nur dann angenommen werden,
wenn entsprechende Vertragserklärungen der Parteien abgegeben worden sind (vgl.
BAG, Urteil vom 22. April 2009 – 5 AZR 133/08 - ). Derartige Vertragserklärungen sind
auch vom Kläger nicht dargetan worden.
73
2.
74
160 Stunden auf 173 Stunden.
Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm
den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit
angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei
gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigten, es sei denn, dass dringende
betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer
entgegenstehen.
75
Ein derartiger Anspruch scheidet bereits deshalb aus, weil der Kläger mit einer
monatlichen tariflichen Mindestarbeitszeit von 160 Stunden kein teilzeitbeschäftigter,
sondern ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im Sinne des § 2 TzBfG ist (vgl. dazu
auch: LAG Köln, Urteil vom 15. Juni 2008 – 5 Sa 1454/08 – und BAG, Beschluss vom
13. Oktober 2009 – 9 AZN 670/09 - ).
76
Der Kläger begründet seinen Antrag auf Anhebung der Arbeitszeit auf 173 Stunden pro
Monat damit, er und auch andere Arbeitnehmer seien in der Vergangenheit mit einer
noch höheren monatlichen Arbeitszeit eingesetzt worden. Daraus kann aber – wie
bereits ausgeführt - nicht geschlossen werden, diese Arbeitsplätze seien von der
Beklagten eingerichtet worden als Arbeitsplätze mit einer vertraglichen monatlichen
Arbeitszeit, die dauerhaft über die tarifliche Mindestarbeitszeit einer Vollzeitkraft hinaus
gegangen sei.
77
Nach alledem muss es bei der Feststellung bleiben, dass die monatliche Arbeitszeit des
Klägers entsprechend der geltenden tariflichen Regelung 160 Arbeitsstunden beträgt.
78
3.
Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin angefallenen Kosten hat die
Beklagte bis zu ihrer Berufungsrücknahme und ab dann die Nebenintervenientin zu
tragen (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 20. Dezember 1957 – VI ZR 171/56 -; LAG Köln,
Beschluss vom 22. Dezember 2009 – 9 Sa 383/09 - ).
79
4.
rechtsgrundsätzlicher Bedeutung, sondern um die Anwendung höchstrichterlicher
Rechtsprechung im Einzelfall.
80
RECHTSMITTELBELEHRUNG
81
Gegen dieses Urteil ist für beide Parteien und die Nebenintervenientin mangels
ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG.
82
Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde
beim
83
Bundesarbeitsgericht
84
Hugo-Preuß-Platz 1
85
99084 Erfurt
86
Fax: (0361) 2636 - 2000
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anzufechten werden die Parteien und die Nebenintervenientin auf die Anforderungen
des § 72 a ArbGG verwiesen.
88
Schwartz Dr. Scharnke Becker
89