Urteil des LAG Köln vom 04.06.2003

LArbG Köln: unternehmen, versetzung, sinn und zweck der norm, zahntechniker, gesetzliche vermutung, richterliche rechtsfortbildung, weisung, mitbestimmung, arbeitsgericht, auflage

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Schlagworte:

Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Köln, 3 (7) Sa 1120/02

04.06.2003

Landesarbeitsgericht Köln

3. Kammer

Urteil

3 (7) Sa 1120/02

Arbeitsgericht Köln, 17 Ca 127/02

Versetzung, Weisungsrecht, Änderungskündigung, gemeinsamer Betrieb,

Mitbestimmung, Schwellenwert

§§ 1 Abs. 2, 95 Abs. 3, 99 Abs. 1 BetrVG; § 315 BGB

Arbeitsrecht

Individualrechtsstreit zu 3 TaBV 76/02.

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Köln vom 18.06.2002 - 17 Ca 127/02 - abgeändert und die Klage

abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Weisung der Beklagten.

Unternehmensgegenstand der Beklagten ist die Herstellung von Zahnersatz. Sie

beschäftigte zuletzt 18 Arbeitnehmer. Seit Januar 1999 existiert daneben die D , bei der

zuletzt vier Arbeitnehmer beschäftigt waren. Beide Gesellschaften werden in

Personalunion vom Geschäftsführer der Beklagten geleitet. Der am 25.06.1960 geborene,

verheiratete und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtige Kläger ist bei der Beklagten

seit August 1977 beschäftigt und war bis zum Ablauf der letzten Wahlperiode

Betriebsratsvorsitzender. Mitte Oktober 2001 wies der Geschäftsführer der Beklagten den

Kläger an, ab sofort ausschließlich als Kurierfahrer zu arbeiten.

Mit seiner am 04.01.2002 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage wandte sich der

Kläger gegen die Wirksamkeit dieser Weisung. Zuvor hatte der Betriebsrat bereits im

Dezember 2001 beim Arbeitsgericht die Aufhebung der vorgenannten personellen

Maßnahme gegenüber dem Kläger beantragt. Nach stattgebendem erstinstanzlichem

Beschluss hat das Landesarbeitsgericht Köln auf die Beschwerde der Beklagten mit

Beschluss vom 04.06.2003 (3 TaBV 76/02) den Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen

und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Weisung der Beklagten stelle eine erhebliche

Änderung der Arbeitsbedingungen dar und sei weder vom Arbeitsvertrag umfasst noch vom

Direktionsrecht der Beklagten gedeckt. In individualarbeitsrechtlicher Hinsicht sei daher

eine Änderungskündigung erforderlich gewesen. In kollektivrechtlicher Hinsicht fehle es

jedenfalls an der gemäß § 99 BetrVG erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats. Hierzu

hat der Kläger vorgetragen, er sei zunächst als ungelernte Kraft bei der Beklagten

eingestellt worden und habe sich sodann im Laufe der Jahre im Wege des sog. "Learning

by Doing" die nötigen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung qualifizierter

Zahntechnikerarbeiten angeeignet. Er habe zunächst ca. 15 Jahre in der

Modellgussabteilung gearbeitet und dort Arbeiten an herausnehmbarem Zahnersatz vom

Rohprodukt bis zum fertigen Einsatzprodukt geleistet. Anschließend habe er zwei Jahre

fachgerecht in der Kunststoffabteilung gearbeitet, in der Zähne in Wachs aufgestellt und

modelliert werden. Weitere zwei Jahre sei er schließlich in der Gipsabteilung tätig gewesen

und habe auch dort im Rahmen der Modellerstellung mitgewirkt. Außerdem habe er in der

Vergangenheit auch Kurierdienste ausgeführt. Dies sei im Jahr 1988 an ca. 140 Tagen

gewesen. In den Kalenderjahren 1990 und 1991 sei er ganzjährig als Kurierfahrer

eingesetzt gewesen. Im Übrigen habe er nur bedarfsweise bei Krankheit oder Urlaub

Kuriertätigkeiten als zusätzliche Leistungen ausgeübt. So habe er im Jahr 1998 zusätzlich

zu seiner Tätigkeit in der Kunststoffabteilung ca. zwei Stunden vormittags und mittags

Kurierfahrten für die Beklagte erledigt. Nach seinem Wechsel 1999 in die Gipsabteilung sei

er anfangs lediglich für einige Wochen mitgefahren um sodann in der Folgezeit gegen

Ende 1999 ausschließlich in der Gipsabteilung zu arbeiten. Schließlich hat der Kläger

bestritten, dass die beklagtenseits benannten vier Mitarbeiterinnen Arbeitnehmerinnen der

D , sondern vielmehr Beschäftigte der Beklagten seien.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Versetzung der Beklagten aus Mitte Oktober 2001 gegenüber

dem Kläger von der Gipsabteilung in den Kurierdienst rechtsunwirksam ist;

2. im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger ab

sofort als Zahntechniker zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Weisung sei rechtmäßig, da der Kläger als

ungelernte Hilfskraft keinen Anspruch auf eine bestimmte Tätigkeit habe. Wie auch in der

Vergangenheit tatsächlich gehandhabt sei die Beklagte berechtigt, den Kläger mit

wechselnden, seinen Kenntnissen und Erfahrungen entsprechenden Tätigkeiten zu

betrauen. Hierzu gehöre ausdrücklich auch die Beschäftigung als Fahrer. Eine

Konkretisierung auf eine bestimmte Zahntechnikertätigkeit sei in der Vergangenheit nicht

eingetreten, da es hierfür jedenfalls am Vorliegen eines entsprechenden

Umstandsmomentes fehle. Der Kläger sei in den ersten zehn Jahren als Hilfskraft

ausschließlich mit schnell erlernbaren Arbeiten beschäftigt worden, die keine

umfangreichen theoretischen Kenntnisse erforderten. In den Jahren 1988 bis 1992 habe er

ausschließlich Fahrertätigkeiten ausgeübt. Soweit er in der Folgezeit bis 1997 bei der

Herstellung von Modellgussprothesen mitgewirkt habe, seien auch dies wiederum einfache

Tätigkeiten gewesen. Insgesamt verfüge der Kläger nicht über dieselben Kenntnisse, wie

sie ein ausgebildeter Zahntechniker habe.

Die nunmehrige Beauftragung des Klägers mit der ausschließlichen Ausführung von

Fahrertätigkeiten habe mehrere Ursachen. Bezüglich der Tätigkeit des Klägers in der

Gipsabteilung sei es zuletzt oftmals zu Differenzen mit den Verarbeitungsvorschriften der

Gipshersteller gekommen, so dass die Modelle und die Artikulation fehlerhaft gewesen

seien. Darüber hinaus habe ein langjährig beschäftigter gelernter Zahntechniker, der

Mitarbeiter F , eine Versetzung aus der Gipsabteilung heraus abgelehnt. Schließlich müsse

die Beklagte unter Rentabilitätsgesichtspunkten den in einem unbefristeten

Arbeitsverhältnis stehenden und bei ihr in den Jahren 1992 bis 1996 ausgebildeten

Zahntechniker A S gegenüber dem Kläger vorrangig mit Zahntechniker- als mit

Fahrertätigkeiten beschäftigen.

Schließlich hat die Beklagte die Auffassung vertreten, ein gemeinsamer Betrieb mit der D

bestehe nicht, da diese mit dem eigentlichen Betriebszweck der Beklagten, nämlich der

Herstellung von Zahnersatz, nichts zu tun habe.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 18.06.2002 der Klage stattgegeben und dabei

die Rechtsunwirksamkeit der Versetzung festgestellt sowie die Beklagte zur

Weiterbeschäftigung des Klägers zu unveränderten Arbeitsbedingungen in der

Gipsabteilung verurteilt. Zur Begründung hat es dabei unter Bezugnahme auf die am

gleichen Tag erfolgte Entscheidung im Beschlussverfahren 17 BV 248/01 auf die

Mitbestimmungspflichtigkeit der Versetzung des Klägers gemäß § 99 BetrVG abgestellt.

Gegen dieses der Beklagten am 30.09.2002 zugestellte Urteil hat sie am 30.10.2002

Berufung eingelegt und diese am Montag, den 02.12.2002, begründet. Die Beklagte ist der

Auffassung, die streitgegenständliche Versetzungsmaßnahme unterliege nicht der

Mitbestimmungspflicht des § 99 BetrVG, da diese Vorschrift wegen fehlender

Überschreitung des Schwellenwerts von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern nicht

eingreife. In einem von der Beklagten und der D gebildeten Gemeinschaftsbetrieb könne

nach der im Rahmen des Betriebsverfassungsreformgesetzes 2001 geänderten

Bezugsgröße nicht auf diesen abgestellt werden. Vielmehr sei allein die Beklagte als

maßgebliches Unternehmen entscheidend.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.06.2002 - 17 Ca 127/02 - abzuändern

und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und hält im Übrigen an seiner

Rechtsauffassung fest, dass sich sein Arbeitsverhältnis auf zahntechnikertypische

Tätigkeiten konkretisiert habe, so dass eine Änderung der vertraglich geschuldeten

Tätigkeiten einseitig nur im Wege einer Änderungskündigung durchführbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten

Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG)

und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs.

6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

1. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Die streitgegenständliche Weisung der

Beklagten gegenüber dem Kläger, ab Oktober 2001 ausschließlich Fahrertätigkeiten

auszuüben, ist rechtswirksam.

1. Die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Versetzungsmaßnahme scheitert nicht an

dem Erfordernis einer Änderungskündigung. Die Ausübung von Fahrertätigkeiten gehört

grundsätzlich zu der vom Kläger geschuldeten arbeitsvertraglichen Leistung. Entgegen der

Rechtsauffassung des Klägers ist eine Konkretisierung seiner Leistungspflicht auf reine

Zahntechnikertätigkeiten nicht statttgefunden. Zwar kann eine solche stillschweigende

einvernehmliche Eingrenzung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit eines Arbeitnehmers

durch einen langjährigen vorbehaltslosen Einsatz auf einen bestimmten Arbeitsplatz

erfolgen. Hierfür genügt jedoch nicht bereits der bloße Zeitablauf, sondern es müssen

vielmehr besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer

nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll (BAG, Urteil vom 07.12.2000 - 6 AZR 448/99

- EzA § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 22).

Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer langjährigen gleichartig eingeschränkten

Beschäftigung des Klägers. Unstreitig hat er im Verlauf des mittlerweile mehr als 20 Jahre

bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Vielzahl von Tätigkeiten ausgeübt. Eine

Beschränkung auf reine Zahntechnikertätigkeiten ist nicht ersichtlich. Insbesondere hat er

auch über längere Zeiträume als Fahrer gearbeitet. Dabei sind Fahrtätigkeiten ebenso als

ausschließliche Tätigkeiten wie auch als Zusatztätigkeiten neben Arbeiten als

Zahntechniker vom Kläger geleistet worden. Hinzu kommt, dass aufgrund dieser

Entwicklung des Arbeitsverhältnisses erst recht nicht von einem entsprechendem

Umstandsmoment für eine Konkretisierung ausgegangen werden kann.

1. Die streitgegenständliche Weisung ist als Versetzung rechtswirksam. Sie ist

individual-arbeitsrechtlich innerhalb der gesetzlichen Grenzen des billigen Ermessens

nach § 315 BGB erfolgt und es stehen auch keine kollektivrechtlichen Hindernisse

entgegen.

1. Gemäß § 95 Abs. 3 BetrVG ist unter Versetzung im Sinne des

Betriebsverfassungsgesetzes die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die

voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen

Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist, zu verstehen.

Es geht dabei um den konkreten Arbeitsplatz und seine Beziehung zur betrieblichen

Umgebung in räumlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht (vgl. BAG, Beschluss

vom 22.04.1997 - 1 ABR 84/96 -, EzA § 99 BetrVG 1972 Versetzung Nr. 2;

Fitting/Kaiser/Heither/Engels/ Schmidt, BetrVG, 21. Auflage, § 99 Rz. 103 mit umfassenden

weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung). Dabei stellt nicht jede Veränderung des

Arbeitsbereichs eines Arbeitnehmers bereits eine Versetzung dar. Die Veränderung muss

vielmehr so erheblich sein, dass ein anderer Arbeitsbereich angenommen werden kann.

Dieser kann auch dadurch gekennzeichnet sein, dass sich die Umstände ändern, unter

denen die Arbeit zu leisten ist (vgl. BAG, Beschluss vom 22.04.1997, a.a.O.).

Diese Voraussetzungen sind bezüglich der Tätigkeitsänderung des Klägers erfüllt. Ihm ist -

wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - mit der Zuweisung eines neuen

Tätigkeitsbereichs, nämlich dem ausschließlichen Einsatz als Auslieferungsfahrer, ein

anderer Arbeitsbereich im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG zugewiesen worden. Die Beklagte

hat damit die Arbeitsaufgabe des Klägers inhaltlich in erheblichem Maß verändert.

Derartige Veränderungen des Gegenstands der vom Arbeitnehmer geschuldeten Leistung

führen regelmäßig zur Zuweisung eines neuen Tätigkeitsbereichs und stellen damit

grundsätzlich eine Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG dar

(Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt a.a.O., § 99 Rz. 106).

b) Rechtsgrundlage für die Versetzung ist das Weisungsrecht des Arbeitgebers.

Versetzungs- und Weisungsbefugnis korrespondieren miteinander. Daher finden für die

Versetzung dieselben individualrechtlichen Schranken Anwendung, wie sie für die

Ausübung des Weisungsrechts gelten. Neben besonderen gesetzlichen Verboten stellt

daher § 315 BGB die allgemeine gesetzliche Schranke dar (MünchKomm-Gottwald, BGB,

3. Aufl., § 315 Rz. 42). Nach dieser Vorschrift muss der Arbeitgeber bei Erteilung von

Weisungen nach billigem Ermessen handeln. Die Weisung muss unter angemessener

Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers einerseits und der betrieblichen Interessen

andererseits erfolgen (BAG, Urteil vom 24.04.1996 - 5 AZR 1031/94 -, AP Nr. 48 zu § 611

BGB Direktionsrecht; BAG, Urteil vom 17.12.1997 - 5 AZR 332/96 -, AP Nr. 52 zu § 611

BGB Direktionsrecht; BAG, Urteil vom 07.12.2000 - 6 AZR 444/99 -, AP Nr. 61 zu § 611

BGB Direktionsrecht).

Bei Anlegung dieses Überprüfungsmaßstabes ist die streitgegenständliche Weisung aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass die

Versetzung des Klägers letztlich auf der gleichzeitig geänderten Tätigkeitszuweisung an

den Mitarbeiters Andreas Schmitz beruhe. Aus wirtschaftlichen Gründen habe man diesen

Mitarbeiter, der im Unternehmen zum Zahntechniker ausgebildet worden sei, anstelle von

Fahrertätigkeiten vorrangig als Zahntechniker beschäftigen müssen. Gleiches gelte im

Ergebnis für den Mitarbeiter Freischem, der ebenfalls ausgebildeter Zahntechniker ist.

Diesem berechtigten wirtschaftlichen Interesse der Beklagten stehen keine gleich zu

gewichtenden Interessen des Klägers gegenüber. Insoweit ist zum einen zu

berücksichtigen, dass der Kläger in der Vergangenheit bereits mehrfach auch über einen

längeren Zeitraum als Fahrer tätig war. Zum anderen ist die Versetzung für den Kläger

auch nicht mit einer Verschlechterung seiner Vergütung verbunden. Anhaltspunkte für eine

nicht hinreichende Berücksichtigung billigen Ermessens sind daher nicht ersichtlich. Auf

die im übrigen von der Beklagten angeführten Differenzen, die es in der Gipsabteilung

wegen angeblicher mangelhafter Arbeitsleistungen des Klägers gegeben habe, kommt es

mithin nicht entscheidend an.

1. Die Versetzung ist auch in kollektivrechtlicher Hinsicht rechtswirksam.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 99 BetrVG bestehen insoweit nicht, denn

der nach § 99 Abs. 1 BetrVG erforderliche Schwellenwert von 20 wahlberechtigten

Arbeitnehmern wird von der Beklagten nicht überschritten.

Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verlangt das Gesetz die Zustimmung des Betriebsrats zu

einer Versetzung nur in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten

Arbeitnehmern. Diese Voraussetzung erfüllt die Beklagte nicht, da sie bei ständig

rückläufigem Personalbestand zuletzt seit mindestens einem Jahr weniger als 20

wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers ist bei der Ermittlung des Schwellenwerts

nicht auf den Betrieb als maßgebliche Bezugsgröße abzustellen. Zwar bilden die Beklagte

und die D nach dem zweitinstanzlich unstreitig gewordenen Sachverhalt einen

gemeinsamen Betrieb im Sinne des § 1 BetrVG. Dieser verfügt ebenfalls unstreitig über

mehr als 20, nämlich zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Versetzung 22

wahlberechtigte Arbeitnehmer. Einer derartigen Berücksichtigung sämtlicher Arbeitnehmer

eines gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmen steht bei der Ermittlung des

Schwellenwerts des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG jedoch die gesetzliche Regelung in der

vorgenannten Vorschrift entgegen.

Hierzu hat die erkennende Kammer in dem Beschluss vom 04.06.2003 im Verfahren 3

TaBV 76/02 folgendes ausgeführt:

"In der seit dem 28.07.2001 geltenden Neuregelung verlangt § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG

in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern vom

Arbeitgeber die vorherige Unterrichtung des Betriebsrats bei personellen

Einzelmaßnahmen wie beispielsweise einer Versetzung. Nach § 99 Abs. 2 BetrVG kann

der Betriebsrat bei Vorliegen bestimmter Gründe die Zustimmung verweigern, so dass der

Arbeitgeber vor Durchführung der Maßnahme gem. § 99 Abs. 4 BetrVG die gerichtliche

Zustimmungsersetzung erlangen muss. Diesen Schwellenwert erreicht die

Antragsgegnerin unstreitig nicht. Sie ist daher nicht zur Aufhebung der Versetzung wegen

fehlender Zustimmung des Antragstellers verpflichtet.

§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers nicht

dahin auszulegen, dass bei einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen für die

Ermittlung des Schwellenwerts anstelle des Unternehmens auf den Betrieb abzustellen ist.

Bei der Auslegung eines Gesetzes kommt es nicht auf den subjektiven Willen des

historischen Gesetzgebers an, sondern maßgebend ist vielmehr der im Gesetzeswortlaut

objektivierte Wille des Gesetzgebers (BVerfG, Urteil vom 21.05.1952 - 2 BvH 2/52 -,

BVerfGE 1, 299, 312; BVerfG, Urteil vom 16.02.1983 - 2 BvE 1/83 -, BVerfGE 62, 1, 45).

Nach dem Rechtsgedanken des § 133 BGB ist dabei allerdings nicht am buchstäblichen

Ausdruck zu haften, sondern auf den Sinn der Norm abzustellen. Insgesamt sind für die

Auslegung einer Rechtsnorm deren Wortsinn, deren systematischer

Bedeutungszusammenhang, die Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Norm

maßgebend (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Auflage, Einleitung Rz. 34 ff. m.w.N.).

Ausgangspunkt einer jeden Auslegung ist mithin der Wortsinn, denn was jenseits des

möglichen Wortsinns liegt und mit ihm auch bei weitester Auslegung nicht mehr vereinbar

ist, kann nicht als Inhalt des Gesetzes gelten. Wortlaut und Wortsinn der gesetzlichen

Formulierung in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind eindeutig und unmissverständlich. Wie die

Antragsgegnerin zutreffend anführt, handelt es sich bei den Begriffen "Betrieb" und

"Unternehmen" um Rechtsbegriffe, die im arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch einen festen

Inhalt haben. Unter Betrieb ist danach regelmäßig die organisatorische Einheit zu

verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe

von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt

verfolgt (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.1990 - 2 AZR 355/89 -, NZA 1990, 977; BAG,

Beschluss vom 31.05.2000 - 7 ABR 78/98 -, NZA 2000, 1350). Unternehmen ist

demgegenüber eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Unternehmer allein oder

in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern einen wirtschaftlichen oder ideellen Zweck verfolgt,

der hinter dem arbeitstechnischen Zweck des Betriebes steht (BAG, Beschluss vom

07.08.1986 - 6 ABR 57/85 -, AP Nr. 5 zu § 1 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 05.03.1987 - 2

AZR 623/85 -, AP Nr. 30 zu § 15 KSchG 1969). Dabei setzt das Unternehmen einen

einheitlichen Rechtsträger voraus (BAG, Beschluss vom 23.08.1989 - 7 ABR 39/88 -, NZA

1990, 863). Eine Auslegung dahin, der Gesetzgeber habe mit dem Begriff des

Unternehmens bei Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes gleichwohl den Betrieb als

maßgebliche Bezugsgröße gemeint, ist mit dem eindeutigen Wortsinn des

Unternehmensbegriffs nicht vereinbar. Auch die Argumentation des Antragstellers, die

Verwendung des Unternehmensbegriffs im Plural ermögliche die Zusammenfassung

mehrerer Unternehmen in einem Betrieb und verlange in einem solchen Fall ein Abstellen

auf den Gemeinschaftsbetrieb, überzeugt nicht. Die Verwendung des Plural beruht

vielmehr auf der bei einer Festlegung von zahlenmäßigen Schwellenwerten erforderlichen

Verallgemeinerung. Dies verdeutlicht ein Vergleich mit anderen gesetzlichen

Bestimmungen, in denen Schwellenwerte festgeschrieben werden. So werden

beispielsweise in den §§ 1 Abs. 1, 9, 62, 106, 110 sowie 111 BetrVG die Begriffe Betrieb

und Unternehmen jeweils im Plural verwandt. Gleiches gilt für andere gesetzliche

Vorschriften wie beispielsweise die §§ 17 und 23 KSchG, 1 und 4 SprAuG oder § 11 ASiG.

Sinn und Zweck der Bezugsgrößenänderung in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG lassen sich

nur bei gleichzeitiger Betrachtung der Entstehungsgeschichte des

Betriebsverfassungsreformgesetzes vom 23.07.2001 ermitteln. Die grundlegende

Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 2001 beruht auf der

Koalitionsvereinbarung von SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom 20.10.1998, die u. a.

eine Stärkung der Mitbestimmung am Arbeitsplatz im Interesse der Beteiligung und

Motivation der Beschäftigten in Betrieb und Verwaltung vorsieht. Die Begründung des

Gesetzentwurfs greift in ihrem allgemeinen Teil dieses in der Koalitionsvereinbarung

festgelegte Ziel ausdrücklich auf (BT-Drucksache 14/5741, Seite 23 ff.). Im besonderen Teil

wird die Gesetzesänderung in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wie folgt begründet:

"Die für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei personellen

Einzelmaßnahmen nach § 99 maßgebliche Arbeitnehmergrenzzahl wird nicht wie bisher

auf den Betrieb, sondern auf das Unternehmen bezogen.

Mit der Herausnahme von sog. Kleinbetrieben aus der Mitbestimmung des

Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen sollte der besonderen Interessenlage der

Arbeitgeber in kleineren Betrieben Rechnung getragen werden, wo in der Regel noch von

einer engen persönlichen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

auszugehen ist. Über Fragen der Einstellung und Versetzung sollte der Arbeitgeber noch

unbeeinflusst durch den Betriebsrat entscheiden können. In Anbetracht der Tatsache, dass

immer mehr Unternehmen dazu übergehen, zu dezentralisieren und kleine, leistungsstarke

Organisationseinheiten zu schaffen, umso besser und schneller auf sich verändernde

Marktbedingungen im globalen Wettbewerb reagieren zu können, ist eine neue

Unternehmensstruktur entstanden. Sie zeichnet sich dadurch aus, das Unternehmen über

eine größere Anzahl von Arbeitnehmern verfügen, diese aber in einer Vielzahl von

kleineren Organisationseinheiten einsetzen. Bei einer derartigen Unternehmensstruktur

fehlt es trotz der geringen Arbeitnehmerzahl in den jeweiligen Einheiten in aller Regel an

einer räumlich bedingten engen persönlichen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und

Arbeitnehmern, die weiterhin den Ausschluss der betrieblichen Mitbestimmung bei

personellen Einzelmaßnahmen rechtfertigt. Demnach ist heute die Anknüpfung der

Arbeitnehmergrenzzahl an das Unternehmen sachgerecht. Sie entspricht auch den

Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zur Kleinbetriebsklausel im

Kündigungsschutzgesetz (BVerfGE 97, 169 ff.), wonach die Anwendung dieser Klausel in

Unternehmen mit mehreren Betrieben nur dann als verfassungskonform angesehen

werden kann, wenn die Schwelle der Arbeitnehmerzahl auf das Unternehmen bezogen

wird." (BT-Drucksache 14/5741, Seite 50).

Ziel der Gesetzesänderung ist danach eine Anpassung der betrieblichen

Mitbestimmung an veränderte Unternehmensstrukturen. Der fortschreitenden

Dezentralisierung der Unternehmen durch Schaffung immer kleinerer betrieblicher

Organisationseinheiten und der damit drohenden Eingrenzung der

betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung soll durch die Verlagerung der

Bezugsgröße für die Ermittlung des Schwellenwertes auf die Unternehmensebene

entgegengewirkt werden. Diese Zielsetzung des Gesetzgebers wird insbesondere durch

die ausdrückliche Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

zur Kleinbetriebsklausel im Kündigungsschutzgesetz deutlich.

Diese allgemein mitbestimmungserweiternde Tendenz des Novellierungsgesetzgebers

allein lässt jedoch eine Auslegung des Unternehmensbegriffs in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG

im Sinne von Betrieb bei Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes mehrerer Unternehmen

nicht zu. Dem stehen gewichtige Argumente sowohl rechtssystematischer Natur als auch

aus der Entstehungsgeschichte der Neuregelung entgegen.

Zunächst ist der gesetzessystematische Gesamtzusammenhang zu betrachten.

Gleichzeitig mit dem Wechsel der Bezugsgröße in § 99 Abs. 1 BetrVG vom Betrieb zum

Unternehmen hat der Gesetzgeber im Rahmen der Novellierung des

Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 2001 auch den Gemeinschaftsbetrieb erstmalig

gesetzlich geregelt. § 1 Abs. 2 BetrVG schafft nunmehr bei Vorliegen der dort genannten

Voraussetzungen eine gesetzliche Vermutung für das Bestehen eines gemeinsamen

Betriebs mehrerer Unternehmen. In der amtlichen Gesetzesbegründung zur Neuregelung in

§ 1 BetrVG wird auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum

gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen Bezug genommen und dieses Rechtsinstitut

als allgemein anerkannt bezeichnet. Die Aufnahme der Vermutungsregel in § 1 Abs. 2

BetrVG soll helfen, künftig Streitigkeiten um das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes

zu vermeiden (BT-Drucksache 14/5741, Seite 33). Die Aufnahme dieser den

Gemeinschaftsbetrieb betreffenden Regelung in § 1 BetrVG zeigt, dass dem Gesetzgeber

die mit diesem Rechtsinstitut zusammenhängenden Probleme gerade auch im

Zusammenhang mit der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 2001

bekannt waren. Dies gilt auch für die Probleme, die sich im Zusammenhang mit dem

Wechsel vom Betrieb zum Unternehmen in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bei Vorliegen eines

Gemeinschaftsbetriebes ergeben, wie dies der vorliegende Fall zeigt. Denn bereits im

Laufe des Gesetzgebungsverfahrens ist im rechtswissenschaftlichen Schrifttum lange vor

Inkrafttreten des Betriebsverfassungsreformgesetzes im Juli 2001 gerade auf diese

Problematik hingewiesen worden (vgl. Richardi/Annuß, DB 2001, 41, 45). Vor diesem

Hintergrund kann auch die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur

Bedeutung des Gemeinschaftsbetriebs für die Einrichtung eines Wirtschaftsausschusses

nach § 106 BetrVG nicht unterstützend herangezogen werden (vgl. BAG, Beschluss vom

01.08.1990 - 7 ABR 91/88 -, NZA 1991, 643). Denn soweit das BAG seinerzeit trotz des

Unternehmensbezugs in § 106 Abs. 1 BetrVG beim Gemeinschaftsbetrieb mehrerer

Unternehmen auf den Gemeinschaftsbetrieb als Bezugsgröße abgestellt hat, hat es diese

Auslegung mit dem Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke begründet, da die

Fallgestaltung eines mehreren Unternehmen zuzuordnenden einheitlichen Betriebes dem

Gesetzgeber des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 1972 ersichtlich noch nicht bekannt

gewesen sei. Von einer solchen planwidrigen Lücke kann in Anbetracht der zuvor

geschilderten Umstände bei der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr

2001 jedoch nicht ausgegangen werden.

Nach allem stellt sich vielmehr der Austausch der Tatbestandsmerkmale Betrieb und

Unternehmen in § 99 Abs. 1 BetrVG als bewusste Handlung des Gesetzgebers dar. Die

vielen in der jüngerer Vergangenheit entstandenen Kleinbetriebe sollten auf diese Weise

vom Mitbestimmungstatbestand des § 99 BetrVG miterfasst werden. Wenn dabei

gleichzeitig in einzelnen Fällen von Gemeinschaftsbetrieben kleinerer Unternehmen diese

nunmehr aus dem mitbestimmten Bereich herausfallen, hat der Gesetzgeber dies

offensichtlich bewusst in Kauf genommen. Im Hinblick auf die eben geschilderten

Umstände der Entstehungsgeschichte hätte ansonsten eine Bezugnahme oder besondere

Erwähnung des Gemeinschaftsbetriebes in § 99 Abs. 1 BetrVG nahegelegen (im Ergebnis

ebenso Löwisch, BB 2001, 1734, 1790, 1794 sowie zu der vergleichbaren Regelung in §

111 BetrVG GK/Fabricius/Oetker, BetrVG, 7. Auflage, § 111, Rz. 11; a.A. Däubler, AuR

2001, 285, 291; wohl auch Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21. Auflage, §

99, Rz. 10).

Zusammenfassend bleibt daher festzustellen, dass nach allem keine Anhaltspunkte für

das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke vorhanden sind. Eine Auslegung des

Unternehmensbegriffs in § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG im Sinne des Begehrens des

Antragstellers kann mithin nicht erfolgen.

In Anbetracht des dem Gesetzgeber zur Verfügung stehenden weiten rechtspolitischen

Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums sieht die erkennende Kammer auch

keinen Anlass für eine richterliche Rechtsfortbildung im Sinne des Begehrens des

Antragstellers. Der Gesetzgeber muss sich bei der Schaffung von Normen nur innerhalb

der Grenzen von verfassungswidrigem Untermaß und Übermaß halten (vgl. ErfK/Dieterich,

3. Auflage, Art. 2 GG, Rz. 28 m.w.N.). Diese Grenzen sind durch ein Abstellen auf das

Unternehmen als Bezugsgröße im Rahmen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anstelle eines

Gemeinschaftsbetriebs nicht verletzt. Zwar erscheint der erkennenden Kammer eine

derartige gesetzliche Regelung im Sinne der betriebsverfassungsrechtlichen

Mitbestimmung durchaus als sachgerecht. Für eine Rechtsfortbildung streitende

Verfassungsgrundsätze sind jedoch nicht ersichtlich (anders beispielsweise zum

Übergangsmandat des Betriebsrats BAG, Beschluss vom 31.05.2000 - 7 ABR 78/98 -, NZA

2000, 1350, 1354)."

Die Versetzung des Klägers ist damit gemäß § 99 BetrVG nicht mitbestimmungspflichtig.

1. Anhaltspunkte für das Vorliegen sonstiger Unwirksamkeitsgründe sind nicht

ersichtlich.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Danach hat der Kläger als

unterliegende Partei die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Wegen der

grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit im Hinblick auf die Ermittlung des

Schwellenwerts im Rahmen des § 99 Abs. 1 BetrVG bei Vorliegen eines

Gemeinschaftsbetriebes hat die Kammer die Revision zugelassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Gegen dieses Urteil kann von

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: (0361) 2636 - 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 9 Abs. 5 ArbGG bleibt

unberührt.

Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen

Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

(Dr. Kreitner) (Dipl.-Ing. Eubel) (Göbel)